Sentencia Social 555/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1013/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La empresa solicita que se introduzca un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: "La empresa AZÚCAR PROYECTOS, SL inicio sus actividades hoteleras dándose de alta el día 1 de junio de 2019." Se apoya en el documento obrante al folio 14 vuelto, consistente en consulta realizada en la base de datos de la Agencia Tributaria, donde consta dicho extremo, pero no es relevante para modificar el sentido del fallo.

Solicita que se añada al hecho probado décimo el texto siguiente: "La media aritmética de trabajadores durante los 12 meses anteriores a convocatoria de las elecciones sindicales fue de 149,259". Indica que este dato es el resultado de dividir por 12 el número de trabajadores existentes en la plantilla de la empresa en los doce meses anteriores a las elecciones desde septiembre de 2020 a agosto de 2021, para lo que se han tenido en cuenta los datos que refleja el propio hecho probado décimo, dicha revisión no es es trascendente al constar en el relato factico dichos parámetros.

SEGUNDO.- La empresa recurre al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la infracción por interpretación errónea del artículo 15 del Estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 14 del Convenio Colectivo provincial de Hostelería de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, que establecen los requisitos para la contratación eventual para atender circunstancias del mercado de acuerdo con el carácter del sector y el ámbito territorial del convenio atendiendo al número de trabajadores de la empresa, la condición de ser un hotel de nueva creación y recientemente puesto en funcionamiento, constituye motivo suficiente para justificarla contratación de origen y que constan en la Disposición Adicional Cuarta del Contrato.

Señala, con cita de diversas resoluciones de esta Sala, que basta con que el trabajador conozca la concurrencia de las circunstancias exigidas en el Convenio Colectivo sin que sea preciso conocer los específicos operadores que han contratado con la empresa y el volumen de tal contratación le aporte nada ni nuevo ni necesario. Por lo tanto, ello sustenta la validez del contrato por lo que procede la revocación en tal extremo de la sentencia de instancia toda vez que la extinción del contrato válidamente suscrito debió surtir plenos efectos, sin que quepa señalar que el despido pueda ser considerado improcedente. Destaca que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en torno a la causalidad de los contratos eventuales en el sector de la hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife es pacifica a partir de la Sentencia número 315/2007 de modo que para que una empresa del sector de la hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife pueda recurrir a la contratación temporal de los trabajadores con cargo a la figura del contrato eventual debe contar con una plantilla en la que el 60% de sus trabajadores tenga la condición de indefinidos y con una previsión de ocupación superior al 60% de la capacidad alojativa del establecimiento. Aalega el recurrente que de los propios datos de los hechos probados de una plantilla de 112 trabajadores fijos y 59 temporales, implica el cumplimiento de más de un 60% de plantilla fija (el 60 % con dichos datos serían 102,6 trabajadores), en cuanto a la previsión de ocupación superior al 60 % (en realidad se señala que se esperaba superara el 70 %) es suficiente precisión y a ello se añade la circunstancia acreditada de que concurriendo la condición de ser un hotel de reciente apertura no se dispone de datos históricos para poder precisar o aventurar mayores exactitudes.

El artículo 15.-1-b del Estatuto de los Trabajadores en su redacción aplicable establece: "Duración del contrato.

1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales,así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa."

El convenio colectivo provincial de Hostelería en sus artículos 12 y 14 establece:

Artículo 12º. "Plantillas fijas. 1.- Las empresas en cada uno de sus centros de trabajo vienen obligadas a cumplir y mantener un porcentaje de plantilla fija, incluidos los fijos discontinuos, en proporción a la media del año anterior, según la siguiente escala:

De 1 a 10 trabajadores: 25 por ciento De 11 a 30 trabajadores: 55 por ciento De 31 en adelante: 65 por ciento

De este modo, las empresas no podrán mantener una plantilla eventual superior al 75 % en las empresas de hasta diez trabajadores, ni superior al 45 % en las empresas de 11 a 30 trabajadores ni superior al 35 % en las de 31 trabajadores en adelante.

Las empresas que pongan en marcha nuevos establecimientos no vendrán obligadas a cumplir las escalas de referencia durante los doce primeros meses a contar desde el día de su apertura, entendiendo las partes que el periodo de doce meses es el necesario para fijar la plantilla y para efectuar la selección del porcentaje de personal fijo que debe la empresa o centro de trabajo cumplir al año de su apertura. Si una empresa se fracciona y divide su plantilla en otras empresas, cada una de las nuevas vendrán obligadas a mantener el porcentaje que ya estuviera consolidado en la inicial.

La empresa que no cumpla con las escalas de referencia cuando venga obligada a ello, no podrá hacer uso de la modalidad contractual pactada en el artículo 13del Convenio. La obligación de cubrir el porcentaje de plantilla fija no será de aplicación a aquellas empresas de restauración con un número inferior a 15 trabajadores. Las empresas de restauración con un número de trabajadores entre 16 y 30, vendrán obligadas a cumplir un porcentaje de fijos del 40% sobre los que excedan de 15."

Artículo 14º: "Contratos eventuales.

14.1. Contratación Eventual por Circunstancias de la Producción.- Se pacta expresamente que la duración máxima de los contratos temporales para atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos ( artículo 15, b de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) será de doce meses dentro de un periodo de referencia de dieciséis meses. La duración máxima se puede alcanzar a través de exclusivamente una prórroga. La empresa no podrá contratar al mismo trabajador hasta que transcurra íntegramente el citado periodo de referencia. Es decir, en el plazo de tiempo transcurrido entre la finalización del contrato y el periodo máximo de 16 meses.

El periodo de referencia para la contratación eventual por circunstancias de la producción incluye la duración máxima del contrato de doce meses y el periodo de cuatro meses antes del cual el trabajador/a no puede ser contratado/a por la empresa a través de dicha modalidad contractual.

En tal sentido la duración de un contrato eventual por circunstancias de la producción deben transcurrir un mínimo de cuatro meses para volver a ser contratado/a el/la mismo/a trabajador/a en la empresa por dicha modalidad contractual cuando la duración del contrato ha sido de doce meses y en el caso de que haya sido inferior, el tiempo entre la duración del contrato y el periodo de referencia de 16 meses.

Del mismo modo, aquellos contratos eventuales que sean sometidos a más de una prórroga se entenderán hechos en fraude de ley.

Las partes manifiestan expresamente que el pacto de duración máxima de tales contratos se ajusta al carácter del trabajo en el sector y en el ámbito territorial del convenio. Pactan expresamente que se entenderá causa válida para que las empresas puedan contratar bajo esta fórmula, además de cualquiera otra que pudiera acontecer, el hecho de que el establecimiento hotelero o centro de que se trate, disponga de información y razonablemente prevea que va a tener una ocupación del sesenta por ciento (60%) de su capacidad. Si la realidad no llegase a configurar estas expectativas, los contratos suscritos conservarán su naturaleza y duración.

El incumplimiento del porcentaje de plantilla fija exigido para las empresas afectadas por el presente Convenio supone la imposibilidad legal de que las mismas hagan uso de la ampliación de los contratos eventuales por circunstancias de la producción por más de seis meses por lo que, con independencia de mantener la obligación de cumplir el porcentaje de plantilla fija pactado, los contratos ampliados al amparo del presente artículo, sin cumplir el pacto de empleo exigido deberán ser declarados en fraude de ley y, por lo tanto, de carácter indefinido.

La regulación de la contratación eventual no vulnera ni la duración legal de tales contratos ni el encadenamiento fraudulento prohibido en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores.

El contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo, siendo las escalas fijadas en el artículo 12 del presente convenio colectivo (porcentajes mínimos de plantilla fija en relación con la plantilla eventual en el sector de la hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife), que explican y justifican la eventualidad necesaria en las empresas del sector para atender las necesidades del servicios en función de las fluctuaciones de la ocupación hotelera y extrahotelera."

De conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique ( SSTS 5 de mayo de 2004 y 25 de enero de 2011) .

En el presente supuesto, las partes suscribieron contrato de trabajo temporal eventual y en la clausula adicional cuarta estipulaba: "El presente contrato se formaliza al amparo de lo establecido en el vigente Convenio Colectivo en relación a la causalidad en contratos de duración determinada y tiene su causa en el incremento excepcional del aproximadamente 70% sobre la ocupación inicialmente prevista del 40% al tratarse de un hotel de nueva creación". La sentencia de instancia ha señalado que se trata de una descripción genérica y estereotipada que no ha resultado acreditada entrando en juego la presunción de indefinición de la relación laboral, inicndo que no se había probado que las previsiones de ocupación de hotel fueron superiores al 40% con posibilidad del alcanzar el 70 % desconociéndose la información que manejaba para estimar una aumento excepcional de la ocupación en un 70 % y los términos de comparación que manejo a tal efecto, dándose la paradoja que en fecha inmediata posterior al cese de la trabajadora se procedió a la contratación de otra trabajadora con la categoría de camarera de pisos.

El artículo 15.1.b del Estatuto de los Trabajadores permite a la negociación colectiva, por un lado determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales y por otro, fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa. Como se ha destacado por la doctrina, esta previsión tiene por objeto que el convenio determine actividades en las que puedan utilizarse este tipo de contratos, pero no permite la realización de contratos temporales eventuales,si no concurren los requisitos causales del artículo 15.1.b) ET y que configuran el objeto del contrato: circunstancias extraordinarias de la producción, exceso de pedidos o circunstancias del mercado que justifiquen una contratación temporal de mano de obra.

La STS de 6 de marzo de 2010 establece que la válida suscripción de la modalidad contractual que establece el art. 15.1.b) ET requiere que «se concierten para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa». Y señala que la eventualidad, se configura como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo ( STS 20/03/02 -rcud 1676/01-); indicando expresamente: "la «temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra» ( STS 21/04/04 -rcud 1678/03 -); y que el «contrato eventual está caracterizado por la temporalidad de la causa que lo origina, ... evitando con ello que por este procedimiento se lleguen a cubrir necesidades permanentes de las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado; la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima ; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida" ( SSTS 17/01/08 -rcud 1176/07-; y 15/01/09 -rcud 2302/07-).

El Tribunal Supremo ha reiterado que sólo pueden concertarse como temporales los contratos previstos por el legislador y que los agentes sociales podrán pactar, a los distintos niveles, únicamente en los campos que el legislador expresamente haya fijado ( SSTS 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002). Esta resolución de 23 de septiembre de 2002 señala que ninguna de esas circunstancias concurre en los puestos de trabajo que se crean con motivo de la apertura de un nuevo centro de trabajo, buena prueba de ello es que en el apartado d) del art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, se incluyó un apartado que permitía el contrato temporal por "lanzamiento de una nueva actividad" y que desapareció a raíz de la promulgación del Real Decreto Ley 8/1997.

En el presente caso en el contrato de trabajo, como ha señalado la sentencia de instancia, se establece una remisión genérica al convenio, sin que se haya acreditado ni siquiera cuales eran la previsiones de ocupación, y nos encontramos ante un establecimiento de nueva apertura en el que no es posible la aplicación de la previsión convencional del artículo 14 que parte de la existencia de un porcentaje de plantilla fija ya establecido y conforme al artículo 12, consideran las partes negociadoras que es necesario un periodo de doce meses para fijar la plantilla y para efectuar la selección del porcentaje de personal fijo que debe la empresa o centro de trabajo cumplir al año de su apertura. Por lo tanto y en relación a estas consideraciones la sentencia de instancia no incurre en las vulneraciones denunciadas y el presente motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- La empresa recurre al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la vulneración del artículo 42,4 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife por interpretación errónea. Señala que el convenio de rebaja a 150 trabajadores la media a para reconocer los derechos de la LOLS a los delegados sindicales de aquellos sindicatos que hayan obtenido más del 30% de los votos en las elecciones sindicales. Reconoce que Sindicalistas de Base obtuvo más del 30% de los votos en las elecciones sindicales, pero le faltaría acreditar que la media de trabajadores en el año anterior a dichas elecciones fue superior a 150 trabajadores. La empresa niega que tenga tal derecho y ello por cuanto que la dicción literal del artículo 42 del Convenio, rebaja el umbral establecido en la Ley Orgánica de Libertad sindical al fijar el número de trabajadores estableciendo dos requisitos adicionales que no establece la Ley orgánica, esto es: 1º.-Que sean delegados sindicales de un sindicato que haya obtenido más del 30 % de los votos en el proceso electoral de referencia. 2º.-Que ese número de 150 trabajadores resulte del cómputo a realizar con relación a la plantilla de los doce meses anteriores a la celebración de las elecciones sindicales.

Señala que la norma es clara y precisa y en su propio tenor literal da suficientes elementos para su aplicación sin necesidad de acudir a otros elementos interpretativos. El artículo 3 establece los criterios interpretativos de las normas y el tenor literal ("el sentido propio de sus palabras") es el primer y principal criterio y cuando este no deja lugar a dudas no es preciso acudir a los restantes. Aduce que los cómputos que realiza la sentencia de instancia en interpretación del reglamento y ley de elecciones sindical no son de aplicación para para una norma distinta, que ha establecido una mejora y unas condiciones para el disfrute de dicha mejora y que pudiendo haber señalado que para determinarla plantilla se acudiera a la normativa preexistente LOLS o regulación de las elecciones sindicales, no lo hace y se limita a expresar que se determinará por la media de los trabajadores existentes en los doce meses anteriores, expresión suficientemente clara y precisa y que no requiere de mayor interpretación. Aalega que la media de los trabajadores existentes en los doce meses anteriores a la celebración de las elecciones sindicales es la que resulta de dividir por 12 el número de trabajadores que ha existido cada uno de los meses anteriores y no puede pretender aplicarse a este cálculo las normas que se apliquen en la interpretación del Reglamento o la Ley Reguladora de los procesos electorales sindicales o en la aplicación de lo que establece la Ley Orgánica de Libertad Sindical porque en ese caso deberíamos aplicar el límite de 250 trabajadores que establece dicha norma y no el menor fijado en el Convenio. Sostiene que si se quiere rebajar ese límite a 150 y beneficiarse de la mejora que supone el convenio colectivo deberá aplicarse esa norma en su literalidad, no cabe aplicar la técnica del espigueo, por lo cual constando en el hecho probado décimo el número de trabajadores desde septiembre de 2020 hasta agosto de 2021 y realizada la operación aritmética de dividir por 12 la suma de dichas plantillas resulta que la media alcanzada es de 149,259 trabajadores, no llegando a 150 trabajadores y en consecuencia la Delegada Sindical designada por Sindicalistas de Base carece de los derechos que otorga la LOLS a dichos delegados sindicales, cuando además, no es miembro del Comité de Empresa careciendo del derecho de opción debiendo otorgarse la opción correspondiente a la empresa, para que la ejercite dentro del plazo de cinco días desde que se dictara la sentencia que acordara dicha improcedencia

El artículo 42 del Convenio Colectivo establece: "De los Sindicatos.

Los empresarios respetarán el derecho a todos los trabajadores a sindicarse libremente; admitirán que los trabajadores afiliados a los Sindicatos puedan celebrar reuniones, recaudar cuotas y distribuir información sindical fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de las empresas; no podrán sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie o renuncie a su afiliación sindical y tampoco despedir a un trabajador o perjudicarle de cualquier otra forma a causa de afiliación a actividad sindical.

Los Sindicatos podrán remitir información a todas aquellas empresas en las que dispongan de la suficiente y apreciable afiliación con el fin de que ésta sea distribuida, fuera de las horas de trabajo, sin que en todo caso el ejercicio de tal práctica pudiera interrumpir el desarrollo del proceso productivo.

En los centros de trabajo que posean plantilla superior a 100 trabajadores existirán tablones de anuncios en los que los Sindicatos debidamente implantados podrán insertar comunicaciones a cuyo efecto dirigirán copias de las mismas previamente a la dirección o titularidad del centro.

En las empresas o centros de trabajo de más de 150 trabajadores y menos de 250, computados en la media de los doce meses anteriores a las Elecciones Sindicales celebradas en la empresa o centro de trabajo, los sindicatos que hayan obtenido el 30% de los votos en la elección al comité de empresa, su sección sindical estará representada por un delegado sindical con los derechos y garantías del artículo 10 de la Ley orgánica de Libertad Sindical. En las empresas y centros de más de 250 y menos de 750 trabajadores, la sección sindical que haya obtenido el 10 por ciento de los votos en la elección al comité de empresa estará representada por un delegado sindical con los derechos y garantías del referido artículo 10. Se tendrán en cuenta como válidos a efectos de establecer el porcentaje requerido para el nombramiento del delegado/a Sindical los votos en blanco, no así los votos nulos.

El Delegado Sindical deberá ser trabajador en activo de las respectivas empresas y designado de acuerdo con los Estatutos de la Central o Sindicato a quien represente. Será preferentemente miembro del Comité de Empresa.

El Delegado Sindical tendrá las siguientes funciones:

1.- Representar y defender los intereses del Sindicato a quien representa y de los afiliados del mismo en la empresa y servir de instrumento de comunicación entre su Central Sindical o Sindicato y la Dirección de las respectivas empresas.

2.- Podrán asistir a las reuniones del Comité de Empresa, Comités de Seguridad y Salud Laborales con voz pero sin voto en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y en el artículo 38 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

3.- Tendrán acceso a la información y documentación que la empresa deba poner a su disposición del Comité de Empresa, de acuerdo con lo regulado en la Ley y en el Convenio colectivo estando obligados a guardar sigilo profesional en las materias que legalmente procedan. Poseerá las mismas garantías que los miembros del Comité de Empresa. Cuando no sean miembros del Comité de Empresa no podrán hacer uso de la acumulación de horas.

4.- Serán oídos por el empresario en el tratamiento de aquellos problemas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a los Sindicatos.

5.- Serán informados y oídos por el empresario con carácter previo:

a) Sobre los despidos y sanciones que afecten a los afiliados de los Sindicatos.

b) En materia de reestructuración de plantilla, regulación de empleo, traslado de trabajadores, cuando revista carácter colectivo o del centro de trabajo general y sobre todo proyecto de acción empresarial que pueda afectar sustancialmente a los trabajadores.

c) La implantación o revisión de sistemas de organización del trabajo y cualquiera de sus posibles consecuencias.

6.- Podrán recaudar cuotas a sus afiliados, repartir propaganda Sindical y mantener reuniones con los mismos, todo ello fuera de las horas efectivas de trabajo.

7.- Con la finalidad de facilitar difusión de aquellos avisos que pudieran interesar a los respectivos afiliados de los Sindicatos y a los trabajadores en general, el empresario pondrá a disposición del Sindicato, cuya representación sustente el Delegado, un tablón de anuncios que deberá establecerse dentro de la empresa y el lugar donde se garantice en la medida de lo posible, un adecuado acceso al mismo por todos los trabajadores.

8.- En materia de reunión, ambas partes, en cuanto al procedimiento se refiere, ajustarán su conducta a la normativa Legal Vigente.

9.- Los Delegados ceñirán su tarea a la realización de las funciones Sindicales que les sean propias.

10.- A requerimiento de los trabajadores afiliados a las Centrales o Sindicatos que ostentan la representación a que se refiere este apartado, éstos podrán descontar en la nómina mensual de los trabajadores el importe de la cuota Sindical correspondiente. El trabajador interesado en la realización de tal operación remitirá a la dirección de la empresa un escrito en el que expresará con claridad la orden de descuento, la Central o Sindicato a que pertenece, la cuantía de la cuota así como el número de la cuenta corriente o libreta de Caja de Ahorros en las que deba de ser transferida la correspondiente cantidad, las empresas efectuarán las antedichas detracciones, salvo indicaciones contrarias. Las empresas comunicarán mensualmente al sindicato de referencia la fecha y la cuantía de lo transferido y el listado nominal de los afiliados al citado sindicato que han autorizado la detracción de la cuota mensual.

11.- Los Delegados Sindicales o cargos de relevancia nacional de las centrales reconocidas en el contexto del presente Convenio, implantadas Nacionalmente y que participen en las Comisiones Negociadoras de Convenio colectivo de alguna empresa, les serán concedidos permisos retribuidos en las mismas, a fin de facilitarles su labor como negociadores y durante el transcurso de dicha negociación siempre que la empresa esté afectada por la negociación en cuestión.

12. El acceso de los representantes sindicales a la empresa, representativos en el sector de la hostelería en nuestra provincia, incluye la entrada en el comedor de personal en horario de comida por no perturbarse, en este caso, el desarrollo normal del proceso productivo."

La sentencia de instancia ha aplicado para el cómputo de los trabajadores en los doce meses anteriores a las elecciones sindicales las reglas de computo del artículo 72 del Estatuto de los Trabajadores, con cita de la sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2018 que aplica a efectos de derecho al uso de de local, el criterio seguido por el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de abril de 2010 para determinar el numero de delegados sindicales del artículo 10 LOLS, aplicando analógicamente el artículo 72 del Estatuto para el computo de la plantilla de trabajadores en la fecha de las elecciones sindicales incluyendo los trabajadores fijos- y temporales con contrato superior a un año, sino también los temporales contratados en un período del año anterior con contratos de duración inferior a un año, según el número de días trabajados, computándose cada 200 días trabajados como un trabajador más.

En el presente caso nos encontramos ante una norma convencional que establece un régimen especifico , el artículo diez de la LOLS contempla delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo en las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, en tanto que el convenio colectivo contempla que en las empresas o centros de trabajo de más de 150 trabajadores y menos de 250, computados en la media de los doce meses anteriores a las Elecciones Sindicales celebradas en la empresa o centro de trabajo, los sindicatos que hayan obtenido el 30% de los votos en la elección al comité de empresa, su sección sindical estará representada por un delegado sindical con los derechos y garantías del artículo 10 de la Ley orgánica de Libertad Sindical. Por lo tanto, se establece expresamente en el texto convencional las reglas de cómputo , y el convenio establece al respecto un régimen mas favorable ya que se exige un menor número de trabajadores. En consecuencia y en relación a las concretas reglas de computo, especificament previstas para este supuesto al no superarse los 150 trabajadores en la media de los doce meses anteriores a las elecciones, la actora no ostenta conforme a la previsión convencional los derechos y garantías del artículo 10 de la Ley orgánica de Libertad Sindical. Así pues es preciso estimar parcialmente el recurso, declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa a que a su elección opte entre indemnizar a la demandante en la suma de 1913,34 en relación a un tiempo de servicios de 12 meses y un salario día de 57,98 euros (hecho probado primero) o readmitir a la trabajadora con abono de los salarios de tramitación a razón de 57,98 euros día.

?CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.