Sentencia Social 660/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 990/2022 de 28 de julio del 2023

PRIMERO.- La empresa recurre al amparo del artículo 193.c de la LRJS alega la infracción de los artículos 51.5, 68.b del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia establecida en sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de legitimación activa e inadecuación de procedimiento. Indica que el sindicato no puede formular una demanda en que las pretensiones aducidas sobre la prioridad de permanencia, reincorporación de sus sindicados miembros del comité de empresa constituyen un deber que ha de hacerse valer mediante las correspondientes impugnaciones individuales. Indica que la falta de legitimación del sindicato demandante conlleva la falta de legitimación del sindicato. Estas cuestiones ya fueron resueltas en la sentencia de esta Sala de fecha 18 de junio de 2021, dictada en el presente procedimiento. Indicando expresamente "El artículo segundo de la LOLS establece: 1. La libertad sindical comprende: a) El derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos democráticos. b) El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos del mismo o a separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato. c) El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato. d) El derecho a la actividad sindical.2. Las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a:a) Redactar sus estatutos y reglamento, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción. b) Constituir federaciones,1 confederaciones y organizaciones internacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas. c) No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las Leyes. d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes."

El articulo doce preceptúa: "Serán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales."

El artículo trece indica: "Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical, por actuación del empleador, asociación patronal, Administraciones públicas o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada, podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona.

Expresamente serán consideradas lesiones a la libertad sindical los actos de injerencia consistentes en fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una asociación empresarial, o en sostener económicamente o en otra forma sindicatos con el mismo propósito de control."

El Tribunal Supremo ya desde la sentencia de 18 de febrero de 1994 pone de manifiesto que una actuación discriminatoria puede tener una dimensión individual, pero ello no agota su contenido pues también existe la vertiente colectiva cuando el acto discriminatorio afecta a un grupo genérico de trabajadores que es innominado y no identificable personalmente, aunque puede determinarse mediante datos objetivos, como son los caracteres que le diferencian de otros grupos y en estos términos, es posible que una actuación discriminatoria sea pluriofensiva y atente contra intereses individuales y al mismo tiempo afecte al interés colectivo. Se indica que para la defensa del interés puramente individual que lesione al trabajador en su condición de tal, el afectado puede ejercitar la acción de tutela, mediante un proceso individual, en cuyo caso, se autoriza al sindicato al pertenezca, o a cualquiera más representativo, a personarse como coadyuvante. De esta manera, sólo se juzgaría la vertiente individual de la discriminación llevaría consigo un juicio bilateral de igualdad, y la sentencia que se dictara produciría eficacia de cosa juzgada exclusivamente sobre la pretensión de la demandante. Pero la dimensión colectiva de la posible discriminación que atenta contra el interés genérico del grupo también es tutelable y su defensa no puede ser ejercitada por un sujeto individual, sino por un sujeto colectivo, como es el sindicato, que es portador de intereses generales según el artículo 7 de la Constitución Española, que le encomienda la promoción y defensa de los intereses económicos y sociales que le son propios; asimismo el artículo 2.2.d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1985 comprende dentro de la acción sindical el planteamiento de conflictos individuales y colectivos. El artículo 174.1 autoriza al sindicato a recabar la tutela de los derechos de libertad sindical y demás derechos fundamentales ( art. 180). Considera que el artículo 174.2 de la LPL, al colocar al sindicato en la posición de coadyuvante no ha venido a minorar la presencia sindical en el proceso, sino a incrementarla, otorgándole la posibilidad de intervención en un proceso individual que antes no tenía reconocida expresamente. Señala que el interés del sindicato queda manifiesto no sólo cuando se vulnera la libertad sindical ,sino también respecto de los demás derechos fundamentales, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio, con proyección colectiva. En esta línea la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1999 invocada en el recurso señala que nada autoriza entender que el artículo 174.1 de la LPL, actual 177 de la LRJS restrinja la limitación del sindicato cuando se ejercita una acción colectiva de tutela de derechos fundamentales.

En relación a las sentencias referenciadas en la sentencia de instancia el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de septiembre de 2014 tiene en consideración que los recurrentes alegaban vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical por no haberse respetado la prioridad de permanencia que, como miembros del Comité de Empresa, tenían legalmente reconocida por los artículos 51.5 y 68 b) del ET. Y se consideró que como el fundamento de la vulneración de la libertad sindical era la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia, no cabía su reclamación a través del cauce de la impugnación del despido colectivo, de conformidad con el último inciso del apartado 2 del artículo 124 de la LRJS ,pudiendo impugnar el despido, en su caso, en el correspondiente procedimiento individual, regulado en el artículo 124.13 LRJS. La STS de 24 de febrero de 2015, se pronuncia en los mismos términos, pero también indica con cita de las sentencia de 25 de junio de 2014 que la valoración y enjuiciamiento sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial, que es una decisión con efectos directa y primordialmente colectivos, como lo evidencia la propia naturaleza del proceso judicial que puede revisarla, no puede referirse al análisis concreto y minucioso de cada una de las situaciones particulares de los trabajadores individualmente afectados, a salvo de si esos indicios pudieran llegar a implicar una lesión con proyección general sobre un derecho fundamental o el trato desigual real afectara a todo un grupo indiscriminado de trabajadores. Por lo que puede analizarse la lesión con proyección general de un derecho fundamental. En esta línea la STS de 18 de julio de 2014 indica que la lesión del derecho de libertad sindical denunciada por los sujetos colectivos impugnantes de la decisión extintiva empresarial es la que a ellos afecta (ex art. 177.1 LRJS) y no la lesión predominantemente individual de tal derecho que pudiera afectar a los trabajadores afiliados o a los trabajadores despedidos en general de tratarse de sindicato más representativo (ex art. 177.2 LRJS), sin perjuicio de que a los efectos de determinar la existencia de indicios de vulneración del derecho de libertad sindical colectiva se pueda valorar la incidencia de las posibles vulneraciones individuales de tal derecho, partiendo de que, conforme a la jurisprudencia constitucional,forma también parte del contenido del derecho a la libertad sindical del art. 28.1 CE el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, garantía de indemnidad que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo del derecho a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical.

El Tribunal Constitucional en sentencia 17/2015, declara que el derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE), en su vertiente colectiva, y en virtud de una interpretación sistemática con el art. 7 CE y del canon hermenéutico sentado por el art. 10. 2 CE, integra derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos que, por contribuir de forma primordial a que el sindicato pueda desarrollar las funciones a las que es llamado por el citado art. 7 CE, constituyen el núcleo mínimo e indispensable de la libertad sindical, sin el cual ese derecho fundamental no sería reconocible. De este modo, la libertad sindical comprende el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros. Este derecho fundamental tiene su desarrollo en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 agosto, de libertad sindical (LOLS), donde se establece que, en el plano colectivo, el derecho de libertad sindical comporta que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de la libertad sindical, tengan derecho al «ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella» [ art. 2.2 d) LOLS]. Por tanto, la libertad sindical se integra por los derechos de actividad y los medios de acción que, por contribuir de forma primordial a que el sindicato pueda desarrollar las funciones a las que es llamado por el art. 7 CE, constituyen el núcleo mínimo e indispensable de la libertad sindical. Entre estos derechos de actividad y medios de acción que constituyen el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical este Tribunal ha venido incluyendo el derecho a la negociación colectiva, a la huelga y a la promoción de conflictos, pero el derecho fundamental a la libertad sindical se integra no sólo por su contenido esencial, sino también por otros derechos o facultades adicionales atribuidos por la propia Ley Orgánica de libertad sindical y otras normas o convenios -participación institucional, facultad de los sindicatos para promover y participar en las elecciones para órganos de representación de los trabajadores, nombrar en su caso los correspondientes delegados sindicales, etc.-, de forma que los actos contrarios a este contenido adicional, en el marco de su regulación infraconstitucional, son también susceptibles de infringir el art. 28.1 CE . En el supuesto contemplado si bien el Juzgado de lo Social había estimado la vulneración del derecho a la libertad sindical al considerar que se habían aportado indicios suficientes que generaban la razonable sospecha del trato discriminatorio denunciado, por referencia a la actuación desplegada por la empresa frente a los dos delegados de personal del sindicato que se concretaba en diversas decisiones empresariales reflejadas en el relato de hechos probados y cuya antisindicalidad había sido declarada por diversos pronunciamientos judiciales, la sentencia dictada en el recurso de suplicación revocó la de instancia al considerar que el sindicato no había aportado indicios que revelaran una conducta empresarial lesiva del derecho a la libertad sindical, por lo que no resultaba necesario examinar las razones y actividad probatoria desplegada por la empresa. Razonaba la Sala de lo Social que la lesión de la libertad sindical invocada por el sindicato se refería a la situación de conflicto entre la empresa y los dos delegados de personal de dicho sindicato, sin que se hubiera acreditado la repercusión de tal conflicto en orden a disuadir a simpatizantes de afiliarse al sindicato o a dificultar la presentación de candidatos por dicho sindicato a las elecciones sindicales, por lo que no existían indicios de discriminación sindical más allá de esa situación de conflicto con los delegados de personal, que no podían servir de fundamento a la demanda del sindicato, pues supondría duplicar las reclamaciones, toda vez que los litigios entre los delegados de personal y la empresa ya habían sido resueltos. El Tribunal Constitucional, sin embargo, consideró que el examen de los hechos probados recogidos en ambas Sentencias ponía de manifiesto un acervo probatorio suficientemente indicativo de antisindicalidad, evidenciando la existencia de indicios de antisindicalidad de naturaleza mediata, referidos a los actos de despido contra los delegados de personal que fueron objeto de los correspondientes procesos individuales, y de indicios de antisindicalidad de carácter inmediato expresivos de un conflicto directo entre empresa y sindicato al que pertenecían dichos representantes unitarios. Señalaba que una actuación empresarial contra los delegados de personal constituía un indicio de vulneración de la libertad sindical no sólo de éstos a título individual, sino también de la organización sindical a la que pertenecían, por la afectación de tal conducta empresarial a la acción sindical como manifestación del derecho fundamental del sindicato , sin que se pudiera hablar de una duplicidad de reclamaciones, pues la organización sindical defendía un interés propio que es distinto y autónomo del que constituye la pretensión que hubieran podido formular a título personal los delegados de personal. Se indicaba que la organización sindical demandante de amparo articulaba procesalmente un derecho que trasciende el del trabajador que defiende su derecho fundamental como titular individual, tomando pie aquélla para ello en la dimensión colectiva de la libertad sindical, como derecho fundamental y básico en la comprensión del sistema constitucional de relaciones laborales.

En el presente caso el sindicato ha presentado demanda de tutela denunciado una actuación empresarial peyorativa del sindicato y como indicios de la misma alega que la empresa no incorpora a los trabajadores afectados por el Erte del comité de empresa que pertenecen al sindicato ni a los trabajadores que se presentaron como candidatos del mismo, indicando que la libertad sindical se esta viendo afectada cuando el sindicato demandante pierde a cinco de sus siete representantes coadyuvantes en el ejercicio de su actividad sindical en el seno de la empresa . Se denuncia una actuación generalizada de la empresa contra el referido sindicato, en contraposición con la situación del otro sindicato en la empresa cuyos representantes no se vieron afectados por el Erte. Como ya se ha señalado el artículo 2.2.d) LOLS reconoce el derecho de toda organización sindical, en el ejercicio de su libertad, planteamiento de conflictos individuales y colectivos. El articulo doce de la LOLS establece que el sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical, por actuación del empleador podrá recabar la tutela del derecho y conforme al artículo 17 "1. Los titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo podrán ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social, en los términos establecidos en las leyes.2. Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales tendrán legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios". Asimismo el artículo 177 prevé: "Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela".En esta línea se pronuncia la STS de 8 de julio de 2020 . Por lo cual reiterando dichos razonamientos deben ser desestimado el presente motivo.

SEGUNDO.- La empresa recurre al amparo del artículo 193.c de la LRJS alega la infracción de los artículos 20, 51.5, 68.b) del Estatuto de los Trabajadores. Indica que el artículo 20 del Estatuto verifica la libertad de dirección y control de la actividad por al empresa, y tanto el acuerdo social en defensa del empleo y los Reales Decretos 8/2020, 9/2020, 24/2020 y 30/2020 silencian todo pronunciamiento o recordatorio sobre obligaciones a tener en cuenta respecto de los criterios de desafectación en las modificaciones introducidas en las tramitaciones de los Ertes. Alega que se encontraba ante una situación económica organizativa y productiva que lleva a la empresa a la toma de difíciles decisiones estratégicas que afectan directamente al futuro de la supervivencia de la mercantil, y por ello se tuvieron en cuenta aspectos cualitativos y cuantitativos objetivos como son el desempeño absentismo, polivalencia funcional de los trabajadores a la hora de desafectarlos en función de la necesidades actuales de la empresa. Indica que la prioridad e permanencia de los miembros comité de empresa no es absoluta, sino que debe ser entendida a trabes de criterios organizativos y productivos habiendo quedado acreditado a través de la documental y testifical que la empresa no había tenido en cuenta sus condiciones de representatividad o pertenencia a ningún sindicato, sino la mera necesidad e idoneidad de sus funciones en la situación existente y sin que en ningún caso se haya faltado al derecho de información de los miembros del comité de empresa ya que la relación fue fluida desde el inicio del procedimiento de suspensión temporal de empleo, manteniéndose incluso una función en el centro principal de trabajo con el jefe de recursos humanos.

La prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores prevista en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores rige también para los supuestos de suspensión de contrato por fuerza mayor y sin que la falta de referencia expresa en los Reales Decretos reguladores pueda ser interpretada extensivamente como ausencia de tal garantía .La desafectación de trabajadores debe respetar el orden de preferencia sin que pueda inferirse ningún indicio de discriminación ( artículo 12 LOLS) .

El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental .Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 90/1997). Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional; al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto o una práctica empresarial ha lesionado su derecho un indicio razonable de que la tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto o práctica ( STC 90/1997). El demandante, que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar, pues, una actividad alegatoria suficientemente, concreta, y precisa, en torno a los indicios de que ha existido discriminación ( STC 266/1993) . Alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable la decisión o práctica empresarial ( STC 21/1992). Si bien, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 90/1997).

El Tribunal Supremo siguiendo la doctrina constitucional ha reiterado que el derecho de libertad sindical incluye la prohibición de trato diferenciado entre los sindicatos que no responda a criterios objetivos y por ello el principio de igualdad está subsumido en tal derecho, de tal forma que la vulneración del primero conlleva la del segundo, cuando esa diferencia de trato no tiene una justificación razonable y objetiva ( sentencias 22 de octubre de 1993 -recurso 2273/92- y 23 de noviembre de 1993 -recurso 503/92 -).

La sentencia de instancia ha estimado la demanda concluyendo que no se ha respetado el derecho de preferencia de los miembros del Comité de Empresa del sindicato demandante, razona que en la relación de desafectados por la empresa con la categoría de dependiente de más de 22 años, más de 25 años y de almacenero-repartidor, se evidencia que se ha procedido a la desafectación de otros trabajadores sin dicha preferencia frente a los siete miembros del Comité de Empresa del sindicato Sindicalista de Base sin justificación de ningún tipo y sin embargo, a los dos miembros del Comité del Empresa del sindicato Comisiones Obreras si se les respetó su prioridad al no haber sido afectados por el ERTE, y aunque uno de ellos pertenecía a la categoría de informático que no estuvo afectada, el otro que era comercial, fue el único no afectado por el ERTE frente al resto de los cuatro comerciales que si estuvieron incluidos en el mismo, evidenciándose una desigualdad de trato respecto con los de más miembros del comité de empresa. Igualmente se pone de manifiesto a que en los 10 centros de trabajo de la empresa y repartidos en la isla, de los 21 trabajadores con categoría de almacenero repartidor, 16 han sido desafectados del ERTE y reincorporados a su puesto de trabajo,en tanto que a D. Amadeo, que tiene la misma categoría, se le ha mantenido en suspensión temporal de su contrato, en el mismo centro de trabajo en Costa Sur y se ha desafectado a otro trabajador de la misma. De los diez trabajadores con categoría de dependiente más de 22 años, seis han sido desafectados del ERTE y reincorporados a su puesto de trabajo, uno nunca fue afectado por el ERTE, no se llamó a D. Abel que ostenta dicha categoría. De los 10 trabajadores con categoría de dependiente más de 25 años, 5 han sido desafectados del ERTE y reincorporados a su puesto de trabajo y 2 nunca fueron afectados por el ERTE. En el centro Costa Sur al que pertenece D. Abel se mantuvo a otro trabajador en servicio sin incluirlo en el ERTE. A D. Luis María a pesar de tener la misma categoría se le ha mantenido en suspensión temporal de su contrato, en el mismo centro de trabajo al cual está adscrito en Icod, se ha desafectado a otro trabajador de la misma categoría el día 27/04/2020. Se indica que se ha procedido a la desafectación de otros trabajadores sin dicha preferencia frente a los siete miembros del Comité de Empresa del sindicato Sindicalista de Base sin justificación de ningún tipo.

En el relato factico de la sentencia de instancia se refleja que la empresa tiene en plantilla a 76 trabajadores, repartidos por los distintos centros de trabajo que ostenta en la isla de Tenerife. El comité de empresa tiene 9 miembros, siete del Sindicato Sindicalista de Base (D. Luis María, D. Abel, D. Adrian, D. Agustín, D. Alfredo, D. Amadeo, D. Andrés) y 2 de Comisiones obreras (D. Aquilino y D. Aurelio). La empresa inició un ERTE por fuerza mayor el 17 de marzo de 2020 de los 76 trabajadores, todos fueron incluidos en el ERTE salvo 19 trabajadores entre ellos, los dos miembros del Comité de Empresa del sindicato Comisiones Obreras con la categoría de informático y comercial (hecho probado cuarto). Los dos informáticos de la empresa no fueron afectados por el ERTE y de los 5 comerciales que hay en la empresa, dos no fueron afectados por el ERTE, uno de ellos miembro del comité de empresa del sindicato comisiones obreras. De los siete miembros del Comité de Empresa del sindicato Sindicalista de Base, se han reincorporado a la actividad tres trabajadores: D. Andrés, se incorporó el 22/04/2020, D. Adrian, se incorporó el 13/05/2020. D. Agustín, se incorporó el 08/06/2020

Cuatro trabajadores permanecen todavía afectos y no se han incorporado: Luis María, D. Abel, D. Alfredo, D. Amadeo. D. Alfredo está adscrito al centro de San Isidro Almacén, con categoría de dependiente de más de 25 años. D. Amadeo está adscrito al centro de Costa Sur almacén 5, con categoría de almacenero y repartidor, D. Abel igualmente adscrito al centro de Costa Sur almacén 5, con categoría de dependiente de más de 22 años. D. Luis María está adscrito al centro de Icod almacén , con categoría de dependiente de más de 25 años . En los 10 centros de trabajo que existen en la empresa y repartidos en la isla, de los 21 trabajadores con categoría de almacenero repartidor, 16 han sido desafectados del ERTE y reincorporados a su puesto de trabajo, a D. Amadeo, que tiene la misma categoría, se le ha mantenido en suspensión temporal de su contrato, en el mismo centro de trabajo en Costa Sur, se ha desafectado a otro trabajador de la misma categoría el día 18/05/2020. De los diez trabajadores con categoría de dependiente más de 22 años, seis han sido desafectados del ERTE y reincorporados a su puesto de trabajo, uno nunca fue afectado por el ERTE, no se llamó a D. Abel que ostenta dicha categoria. De los 10 trabajadores con categoría de dependiente más de 25 años, 5 han sido desafectados del ERTE y reincorporados a su puesto de trabajo y 2 nunca fueron afectados porel ERTE. En el centro Costa Sur al que pertenece D. Abel se mantuvo a otro trabajador en servicio sin incluirlo en el ERTE. A D. Luis María a pesar de tener la misma categoría se le ha mantenido en suspensión temporal de su contrato, en el mismo centro de trabajo al cual está adscrito en Icod, se ha desafectado a otro trabajador de la misma categoría el día 27/04/2020.

Por lo tanto en el presente caso concurren indicios de un trato peyorativo respecto del sindicato demandante: Todos los miembros del comité de empresa de dicho sindicato(que tenia mayor numero de representantes en el comite) fueron afectados por el Expediente de suspensión, en tanto que ninguno de los miembros del comité de empresa de comisiones Obreras fue afectado y no todos los trabajadores de la empresa fueron inclsuidos en el expediente de suspensión . Igualmente con posterioridad la empresa ha procedido a desafectar e incorporar al puesto a trabajadores de la misma categoría y centro en tanto que cuatro miembros del comité no habían sido incorporados. La empresa en sus recurso realiza una serie de alegaciones , pero que no constan acreditadas ni tienen reflejo en los hechos probados. En el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.3 de la LRJS al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS 21/10/10) y la empresa no ha acreditado circunstancias que expliquen dicha decisión. En consecuencia constando indicios de vulneración del derecho de libertad sindical y no justificándose que la conducta de la empresa responda a motivos distintos, la sentencia de instancia no incurre en las vulneraciones denunciadas y debe desestimarse el motivo .

TERCERO.- La empresa recurre al amparo del artículo 193.c de la LRJS alega la infracción de los artículos 113 LRJS y 55,5 del ET en relación con los artículos 24.1 ce y artículos 40 y 8.12 de la LISOS y jurisprudencia establecida en STS de 22 de julio de 1996, y con cita de la STC de 24 de julio de 2006 20,51.5, 68.b del Estatuto de los Trabajadores. Alega que la tesis de la automaticidad de la indemnización ha sido ampliamente superada y la presumible vulneración del derecho fundamental no determina automáticamente la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios, sino que es necesario que el demandante acredite su existencia y en este caso el daño no esta identificado, ni puede predicarse el necesario componente intencional del empresario. Señala que la demandante debe alegar las bases y elementos clave de la indemnización, debiéndose alegar los hechos y elementos que establezcan una relación causal entre la agresión al derecho fundamental y los daños padecidos, debiendo constar acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase, los elementos que permitan una valoración de esos daños y dichos extremos deben ser sustentados para las pruebas necesarias para la condena indemnizatoria. Indica que la actora no ha aportado indicios alguno ni desplegado las mas mínima actividad probatoria y de estimarse su pretensiones se produciría un perjuicio gratuito a la empresa que ha obrado de buena fe con actos de desafección motivados y carentes de todo componente discriminatorio o antisindical nunca puesto de manifiesto por los supuestos agraviados, por lo que se solicita la revocación de la sentencia de instancia.

El Tribunal Supremo tras una etapa inicial de concesión automática de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, que debía presumirse ( sentencias del TS de 9 de junio de 1993y 8 de mayo de 1995), pasó posteriormente a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena ( sentencias del TS de 11 de junio de 2012 y 15 de abril de 2013). En relación con el daño moral ha afirmado que existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012). Las SSTS de 17 de diciembre de 2013 y 29 de noviembre de 2017 reiteran que el art. 15 de la LOLS, establece, en términos imperativos:" Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará ... la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas" y la LRJS, en desarrollo y concreción de tal norma, tratándose especialmente de daños morales, que son de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por un sector de la jurisprudencia, señalando que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, concluyendo que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la "integridad" del derecho o libertad vulnerados y reiterándose el deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental.

En sentencias mas recientes se afirma que la indemnización por atentar contra derechos fundamentales no sólo tiene una función resarcitoria, sino también de prevención general ( STS 8 de mayo de 2019 y 14 de febrero de 2020 y 27 de febrero de 2021) y así se ha declarado que doctrina de la Sala, en la línea pretendida por la LRJS se ha alejado más del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización.

El artículo 183 LRJS establece: "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del9 derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño."

Igualmente la STS de 19 de mayo de 2020 y 27 de enero de 2021, entre otras, reiteran que en caso de vulneración del derecho de libertad sindical el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Y que es un parámetro razonable el criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas, sin que ello implique una aplicación sistemática y directa de la misma, sino ciñéndose a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental.

En el presente caso la demanda solicitaba entre otros extremos que se acordara reparar el daño provocado con la condena a 6251 euros en concepto de daños morales, invocando para su cuantificación el artiuclo 8.12 y 40.c) de la LISOS.La sentencia de instancia aplica analógicamente el régimen sancionador de la LISOS el artículo 40 previsto para las faltas muy graves en relación con el artículo 8.12 y ha condenado a la la empresa al abono de 6.251 euros en concepto de daños y perjuicios. La indemnización se corresponde con la cuantía mínima de la sanción prevista para las faltas muy graves por el articulo 40 de la Lisos en su redacción vigente a la fecha de los hechos, y el artículo 8.12 tipifica como infracción muy grave las decisiones de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por su adhesión o no a sindicatos. Como ya se ha expuesto la valoración de los daños corresponde al juzgador de instancia y solamente puede ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria y ello no acaece en el presente caso, por lo que el motivo debe ser desestimado. ?