Sentencia Social 1293/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 644/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba la demanda interpuesta por el actor en la que impugnaba la decisión de la empresa demandada de negarle el acceso a su puesto de trabajo a partir del 25 de marzo de 2021. La empresa se opuso a la demanda, alegando que la sentencia a la que se alude en la misma había adquirido firmeza después de que al actor se le impidió el acceso al trabajo.

La sentencia de instancia consideró probado que la empresa efectivamente se negó a permitir al actor acceder a su puesto de trabajo a partir del 25 de marzo de 2020, esto es, inmediatamente tras la notificación de una sentencia que declaraba la existencia de una relación laboral entre el actor y la empresa demandada. La sentencia entendió que la actuación de la empresa de prohibir al actor ir al trabajo carecía de justificación, y podría incardinarse dentro de la nulidad del despido recogida en el art. 55.5 ET.

La sentencia de instancia apreció una relación causal entre la decisión de la empresa y la anteriormente mencionada sentencia, lo que representaría una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Sin embargo, al no haber solicitado la nulidad el trabajador sino la declaración de improcedencia del despido, procedió la declaración de la misma.

La sentencia de instancia también resolvió la declaración de extinción del contrato de trabajo del actor, puesto que el actor se encontraba en situación de jubilación desde el 8 de mayo de 2020. Como resultado, la empresa fue condenada a pagar al trabajador la cantidad de 36.383,78 euros en concepto de indemnización, así como la suma de 3.292,65 euros en concepto de salarios de tramitación por ser la readmisión irrealizable por jubilación.

Finalmente, la sentencia de instancia consideró que la empresa demandada no procedió a dar de alta al actor en el Régimen General de la Seguridad Social, a pesar de la naturaleza laboral de los servicios prestados por el trabajador. Por ello, la sentencia de instancia resolvió enviar documentación a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que se pudiera desarrollar el correspondiente acta de infracción y establecer las cuotas correspondientes.

Disconforme la parte demandada, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y tres motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la absolución de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de D. Santos.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La única revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 1º. En la Sentencia de Instancia, el HP 1º tiene la siguiente redacción:

"El actor empezó a prestar servicios para la empresa Kalise Menorquina, S.A., realizando labores de mantenimiento en el centro de trabajo que la citada sociedad mercantil tiene en la calle Luís Correa Medina, n.º 11, Las Palmas de Gran Canaria, figurando en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de marzo de 2007."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"El actor comenzó a prestar servicios para la empresa GRUPO KALISE SA, desde el 1 de marzo de 2.007, ostentando la categoría profesional de oficial de mantenimiento o la equivalente prevista en el Convenio Colectivo, siendo la más asimilable la de Oficial de primera Oficios Auxiliares y un salario mensual prorrateado de 1.512,40 €, salario anual de 18.148.80, equivalente a un salario día de 49.72 €."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en la sentencia de fecha 1 de octubre de 2.021 del Juzgado de lo Social número uno, procedimiento sobre Jubilación autos 529/2.020 como consecuencia de la demanda interpuesta por la parte actora contra el INSS y la demandada, que fue aportada como documento número 4 ramo de prueba de la parte demandada, folio de las actuaciones número 79.

La revisión ha de desestimarse, y ello por cuanto la fijación del salario en la sentencia se contempla en el FJ 1º, que dispone lo siguiente:

"En orden al salario del actor, se declara que el mismo asciende a 73,17 euros diarios ó 26.708,80 euros anuales, conforme se declara en el hecho probado quinto de la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social N.º 9 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento n.º 1123/2018, sin que pueda aceptarse el propuesto por la empresa demandada en el acto del juicio, por importe de 49,07 euros diarios, con prorrateo de pagas extras, puesto que no ha aportado elemento de convicción alguno que permita acoger dicha cuantía salarial."

Si tomamos la sentencia obrante al folio 79, lo que señala es que mediante en un ACUERDO de 2011 consta un salario de 1.512,40 euros, que luego consta también en un Convenio Colectivo de 216. Ello no significa, sin embargo, que ese sea el salario. Siendo así que la sentencia del Juzgado nº 9, que determina la laboralidad, indica el salario de 73,17 euros día, habremos de estar a este último. Como reiteradamente se ha puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al Juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999).

En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( STC nº 484/1984 de 26 de julio), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, en que el juzgador de instancia ha valorado la prueba aportada.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 54 y 55 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, y del artículo 24 de la Constitución Española; así como de los artículos 56.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, y 110.1 de la LRJS .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, el recurso formula tres censuras jurídicas con una evidente falta de técnica procesal. Cada uno de los motivos de censura jurídica indican lo siguiente:

"Interpretación errónea de los artículos citados por el Juzgador de Instancia e inaplicación de los mismos, así como de la Jurisprudencia contenidas en el Fundamento de derecho segundo de la sentencia."

Siendo así que, en cada uno de ellos, no se aprecia invocación de artículo concreto alguno sino hasta el final de la argumentación. Así, el primer motivo de censura jurídica indica "no son de aplicación los artículos 54 y 55 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, y del artículo 24 de la Constitución Española ya que en ningún momento hubo la intención de proceder al Despido del trabajador y la circunstancia de impedir el acceso de la parte actora a la empresa, no puede interpretarse como un Despido habida cuenta de las afirmaciones expuestas por la parte recurrente en el presente motivo". Se entiende por tanto que se denuncia la infracción de los arts. 54 y 55 ET y 24 ET.

La empresa señala que "en ningún momento procedió a despedir al trabajador, ni en ningún momento le notificó al mismo que estuviese despedido" y que "de haber mantenido a la parte actora en su puesto de trabajo, abonándole su salario mensual y la cotización al RGSS, lo que hubiese supuesto un perjuicio económico a la empresa ya que dichas cantidades nunca le hubiesen sido reintegradas a la empresa".

Señala la empresa que no hay despido, sin embargo, no dar trabajo efectivo al trabajador y no abonarle el salario ni proceder a mantenerse de alta (o darle de alta) en la Seguridad Social, son elementos que se vislumbran propios de una decisión extintiva de la relación laboral. Estaríamos ante la figura del despido tácito, a saber, cuando no se llama al trabajador fijo-discontinuo para que se incorpore a prestar servicios en la temporada o cuando se cierra el centro de trabajo.

El despido tácito solo existe cuando concurren hechos o conductas empresariales concluyentes reveladores de su intención o voluntad innegable de resolver unilateralmente el contrato de trabajo (TS 23-9-13; 29-6-17 y 30-6-17).

Así pues, un ejemplo clásico es cuando se impide al trabajador el acceso a la empresa o esta no le da trabajo o se produce la falta de llamamiento del trabajador en las fechas habituales, pese a continuar la actividad de la empresa; acciones que pueden acompañarse de impago de salarios (TS 28-6-18; TSJ Sevilla 17-5-18).

Esto es lo que ocurre en la presente causa, el recurrente señala que, al no ser firme, la incorporación del trabajador podría haber supuesto un perjuicio económico si se hubiese revocado la sentencia. Sin embargo, la recurrente incurre en un error obvio, a saber, señala lo siguiente: "de haber mantenido a la parte actora en su puesto de trabajo", es decir, que había un puesto de trabajo para la parte actora, si había un puesto de trabajo este tendría un contenido en tareas laborales, si se mantenía a la parte actora en el puesto de trabajo durante la tramitación del recurso, se le mantendría realizando la tareas laborales propias del mismo, por lo que si al final la sentencia era revocada, la empresa no tendría ningún perjuicio económico, dado que si bien las cantidades salariales no serían reintegrables, la empresa se habría beneficiado de la prestación laboral de la parte actora, de su fuerza de trabajo, razón por la cual existe el salario y razón por la cual existía una relación laboral. Por ende, no había ninguna razón que justificara impedir a la parte actora entrar en el centro de trabajo. En definitiva, estamos ante un despido tácito, no ante una decisión justificada que eximiera al trabajador de la prestación de servicios.

La segunda censura jurídica, comienza con la misma expresión:

"Interpretación errónea de los artículos citados por el Juzgador de Instancia e inaplicación de los mismos, así como de la Jurisprudencia contenidas en el Fundamento de derecho tercero de la sentencia."

Si bien, posteriormente señala "huelga hablar de la aplicación de los artículos 56.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, y 110.1 de la LRJS". Señala la recurrente que "Ratificándose la empresa en la inexistencia de haber efectuado despido alguno es evidente que el trabajador al haberse jubilado voluntariamente el 8 de mayo de 2.020, no tiene ningún tipo de acción en contra de GRUPO KALISE SA.".

Siendo así que en el motivo anterior ya se señaló por esta sala que impedir al actor el acceso al centro de trabajo, no abonar el salario, no dar de alta en la Seguridad Social y permanecer la empresa en actividad es constitutivo de un despido tácito, este segundo motivo de censura jurídica, anudado al anterior, decae por la desestimación del primero.

La tercera censura jurídica, comienza con la misma expresión:

"Interpretación errónea de los artículos citados por el Juzgador de Instancia e inaplicación de los mismos, así como de la Jurisprudencia contenidas en el Fundamento de derecho cuarto de la sentencia."

De la lectura del recurso no se aprecia la invocación de artículo alguno, más allá del 71.2 de la LRJS sobre la interposición de una reclamación previa que no guarda relación con la censura jurídica. En FJ 4º de la sentencia se menciona el art. 23.1.b) LISOS, relativa a no ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social. Analizando el motivo de censura jurídica, nada de lo que habla el FJ 4º de la sentencia es rebatido por el recurso, sino que se limita a señalar que la sentencia de fecha 1/10/2021 del Juzgado de lo Social nº 1 no es firme.

En todo caso, el FJ 4º no es un fundamento jurídico decisor de la sentencia, es decir, la falta de apreciación del incumplimiento no determinaría una absolución en la instancia. El FJ 4º es un pronunciamiento a mayor abundamiento que hace el juzgador a quo para explicar la razón por la cual se libra oficio a la ITSS para que, en su caso, levante acta de infracción y liquidación, siendo en dicho procedimiento o en la impugnación de dicho acta, donde se discuta si efectivamente existe o no incumplimiento residenciable en el art. 23.1.b) LISOS.

Por tanto, el motivo suplicacional ha de ser desestimado al centrarse en un "obiter dicta".

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de Septiembre de 2022 (rec. 4018/2021) señala que "Es sabido que las conclusiones constitutivas de "obiter dicta" carecen de virtualidad a los efectos de la contradicción entre sentencias que prevé el art. 219 LRJS, como se deduce de lo declarado en las sentencias de esta Sala de 22 de septiembre del 2005 (rec. nº. 3454/2004), 23 de marzo del 2005 (rec. nº. 5344/2003) y 26 de abril del 2004 (rec. nº. 2098/2003), entre otras. Los "obiter dicta" no pueden fundar la admisión del recurso que nos ocupa por supuesta contradicción de doctrina ya que, la contradicción sólo existe cuando en supuestos de hecho similares con fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, se dictan sentencias contradictorias, esto es cuando existe una contradicción real y no hipotética. ( STS 25/6/2008, rec 2150/2007; 23/9/2008, rec 2370/07)".

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2014 (rec. 109/2013), advierte que "como tal, el obiter no puede ser objeto de impugnación (únicamente se pueden recurrir las decisiones y su "ratio decidendi"), habiendo declarado la Sala muy reiteradamente que "... la equivalencia de resultado a falta de efecto útil de la casación o de sus motivos conduce a su desestimación cuando la hipotética estimación no incidiría en la modificación del fallo de la sentencia recurrida... lo que obviamente es el caso examinado obiter dictum".

Esta doctrina es plenamente extensiva al recurso de suplicación. Consecuentemente, procede la desestimación de este motivo de censura jurídica.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.