Sentencia Social 1267/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 641/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimaba la demanda formulada por la trabajadora en materia de extinción indemnizada del contrato, decayendo igualmente la pretensión acumulada en orden al resarcimiento de los supuestos daños morales sufridos por vulneración de derechos fundamentales.

Disconforme con tal pronunciamiento la demandante recurre en suplicación articulando dos motivos de revisión de hechos probados al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, y un motivo más destinado al examen del derecho aplicado en el que por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS se denunciaban la infracciones a que después aludiremos interesando la estimación íntegra de la demanda.

La parte demandada impugnó el recurso en los términos que obran en las actuaciones, solicitando la parte impugnante al amparo de lo establecido en el art. 197 LRJS una revisión fáctica.

SEGUNDO.- En primer lugar debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, en este caso se solicitan por las partes tres revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

Primero.- Interesa la recurrente la modificación del hecho probado séptimo a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"El 23 de marzo de 2023 a las 19:52 la actora remite correo al Sr. Hipolito de la asesoría fiscal con el siguiente contenido:

"Buenas tardes, Hipolito

Continuo de baja y seguiré bastante tiempo todavía. No obstante, intento continuar colaborando con la empresa desde mi casa"

El 23 de marzo de 2021, el Sr. Felipe manda email a la actora a las 22:20 encontrándose ésta en situación de baja por IT tratándose de un cáncer de mama desde el 1 de febrero de 2021. Dicho email contiene el siguiente tenor literal:

" Zulima, se de tus problemas de salud que espero se vayan solucionando progresivamente, aunque tenemos tiempo suficiente, debes de solicitar las facturas que justifican los pagos que nos han cargado en cuenta, tanto Endesa como cualquier otro cargo no justificado, también a Bankia el desglose de los recibos del préstamo y cualquier otro documento que justifique los pagos, aunque se hayan echo con tarjeta Visa"

A dicho correo contesta la actora el 24 de marzo de 2021 con el siguiente contenido entre otras cuestiones:

"En cuanto a mi baja, como has podido observar, estoy trabajando desde casa igual que si estuviera en la oficina, por lo que tengo todo mi trabajo al día.

Supongo que, debido a la gravedad de la enfermedad, el proceso va a ser largo, aunque voy cumpliendo los tramos y, entre medias, solicitando alta para acudir a la empresa. En cuanto me lo autoricen volveré a solicitar el alta."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido los folios n.º 133,139,140 y 143, a fin de dejar claro el carácter imperativo de la petición del empleador, pero la solicitud debe rechazarse pues no es necesario reproducir literalmente el contenido de los correos a que la parte alude, siendo más que suficiente para apreciar la intención de las partes la redacción que la Juzgadora de instancia dio al referido hecho probado.

Segundo.- Se interesa también por la recurrente la modificación del hecho probado undécimo a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"En fecha 21 de abril de 2022 a las 16:40 el señor Felipe remite correo electrónico a la actora con el siguiente contenido literal:

"Buenas tardes, Zulima,

Por favor, déjame las claves de la alarma del local de Resocan que tenemos contratada con Prosegur para yo poder operar con la aplicación.

No me las pases por correo, déjasela a Miriam dentro un sobre cerrado para yo cogerla cuando pase por ahí, muchas gracias."

A dicho correo le contesta la actora el mismo día a las 17:06 con el siguiente contenido literal:

"Buenas tardes, Felipe.

La aplicación de Prosegur está dada de alta por Julián con su usuario y contraseña, que como puedes imaginar, es personal e intransferible, por motivos de seguridad para el centro.

No estoy autorizada a facilitarla a nadie.

Lo mismo ocurre con las claves de activación y desconexión de cada uno de los usuarios del centro, es decir tú, Miriam, Rosalia y yo.

Supongo que puedes dar de alta la aplicación en tu móvil con tu clave".

A dicho correo electrónico contesta el Sr. Felipe a las 0:39 del día 22 de abril de 2022 con el siguiente tenor literal:

"Buenos días, Zulima,

Es una pena para mí tener en mi empresa una administrativa trabajando con la categoría de jefa de operaciones y que no sepa quién tiene la última palabra en cualquier empresa que sea dirigida por un administrador único, además socio mayoritario.

Como no puede ser de otra forma te recuerdo que estás aquí para recibir órdenes y ejecutarla, no es tu trabajo decirme lo que tengo yo que hacer.

Sirva este correo junto con el que, enviaste anteriormente para confirmar que te estás negando a darle a tu jefe que es el administrador único de resonancias canarias sl, unas claves de un proveedor (Prosegur) que tiene un contrato formado con nosotros.

Espero recapacites para evitar tener que ir un paso mas adelante en este asunto, muchas gracias".

A dicho correo responde la actora el 22 de abril de 2022 a las 8:33 en el que ya se encuentra en copia el aludido Julián, indicando en el mismo lo siguiente:

"Buenos días, Felipe.

Mi trayectoria profesional, como todos han podido comprobar, es intachable.

Siempre he cumplido con mi trabajo con equilibrio, profesionalidad y perfección.

Sabes que he cumplido con las indicaciones de los socios, sobre todo las tuyas como administrador.

Pero también sabes que te afirmé en dos ocasiones que nunca cumpliría una instrucción que pudiera pensar que yo fuera a rayar lo ilegal o no estuviera clara su legalidad.

El tema de las claves de una alarma no depende de mí puesto que se trata de la aplicación de seguridad que instalaron en Prosegur con nombre y claves de Julián y no me permite facilitarle, puesto que si desconectara la alarma desde la aplicación, quien figura que la desconectado es él.

Espero que este asunto de seguridad lo puedan resolver".

A dicho correo electrónico responde el Sr. Felipe el 22 de abril de 2022 a las 11:22 con copia al sr. Julián, con el siguiente contenido:

"Buenos días, Zulima,

Después de decirte que soy el administrador de esta empresa, dato que ya conoces porque está a tu alcance y de tu mano el archivo de escrituras, ¿tienes todavía la desfachatez de escribir que yo te estoy pidiendo que cometas una ilegalidad?, también creo entender que mi socio D. Julián no te permite darme esa contraseña?, por favor confírmame estos datos por sí yo lo entiendo mal o tú no lo expresaste bien, muchas gracias".

A dicho correo responde El Sr. Julián al Sr. Felipe con copia a la actora y con el siguiente tenor literal el 22 de abril a las 11:56

"Buenos días, Felipe.

Como el asunto de Prosegur me toca de lleno, algo que debería entenderse, te lo voy a decir con la claridad que merece.

Las claves de Prosegur están con mi usuario y contraseña. El uso de esos datos por otras personas, seas tú o cualquier otra, me señalan a mí como el que las ha usado. Y lo que pase en el centro, sea del carácter que sea, también me señala a mí como responsable.

Supongo que, si tú eres cuidadoso de lo que pueda suceder en cuanto a tus responsabilidades, podrás entender que los demás lo seamos también. Y si eres administrador único de resonancias canarias sl, también podrás entender que puedes obtener la aplicación de Prosegur. Yo no tengo ningún interés que esos datos, dados al principio de nuestra actividad como centro sanitario, permanezcan a mi nombre.

Pero igualmente te aclaro que no permito que mis datos y responsabilidades estén a uso de nadie que yo no quiera. Así que, si tenemos que actuar los dos para que Prosegur cambié la aplicación cuenta con mi abierta colaboración.

La negación de Zulima a darte esos datos míos responde a la misma fiabilidad y responsabilidad suya con todo, llámese Prosegur, llámese Certificado Digital o cualquier otro documento o acción que tenga que realizar desde su puesto de trabajo, así que ejercer presión sobre ella con este tema u otros semejantes no conduce a nada bueno. No obstante, consultare hoy mismo con mi abogado, la actitud que mantengo y lo aconsejable para este caso".

A dicho correo responde el Sr. Felipe con el siguiente contenido el 22 de abril de 2022 a las 13:02:

"Buenos días, Julián,

Recibido tu correo, aunque no entiendo parte de tus comentarios si valoro mucho que te hayas esforzado en explicarlo, cosa que te agradezco, como bien sabes tengo la máxima responsabilidad sobre todos los empleados, tanto l que se haga bien como cualquier error que puedan cometer por negligencia o mala praxis.

Con respecto a Prosegur sé que puedo cancelar el contrato, cambiar el responsable, mandar a gestionar otras claves etc.

Dicho lo anterior valoraré el tener las claves de una u otra forma, muchas gracias por la colaboración.

Saludos".

Tras dichos intercambios de correos la actora causa baja por IT el mismo 22 de agosto siendo el diagnostico médico estado de ansiedad."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido los folios n.º 169 a 176 y 192 de autos, y ello con la finalidad de resaltar el claro tono despreciativo y vejatorio que utiliza el administrador único de la sociedad para dirigirse a la actora.

El motivo debe igualmente desestimarse por la misma razón que el anterior pero también porque en la demanda no se aludía a trato vejatorio alguno que pudiera amparar la extinción del contrato de trabajo, no estando permitido suscitar en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, además de que la parte contraria no tendría las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral.

Tercero.- Se solicita por la parte impugnante del recurso la modificación del hecho probado 4º a fin de que quede redactado así:

"CUARTO.- La actora ha estado en situación de IT desde el 22 de abril de 2022 hasta la fecha de juicio. El diagnóstico es el de trastorno adaptativo por ansiedad.

Antes había cursado baja médica el 1 de febrero de 2021, por cáncer de mama, que finalizó con el alta el día 12 de febrero de 2021; y entre el 4 de marzo de 2021 y el 9 de abril de 2021."

Lo que con ello se persigue es dejar constancia de que obra en autos justificación documental de la fecha de expedición del parte de alta en el proceso de baja médica iniciado el 1 de febrero de 2021 (pese a que la Juzgadora afirmaba que dicha fecha no se conocía), apareciendo reflejado en el IDC de la trabajadora obrante al folio 250 que el final de la primera baja médica fue el día 12 del referido mes de febrero.

Siendo cierto lo que la parte afirma, y constando en el referido documento, se estima el motivo pues, pese a no ser un dato de vital trascendencia, completa adecuadamente el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

TERCERO.- En el motivo de censura jurídica del recurso se denuncia por el cauce de la letra c) del art. 193 LRJS infracción del artículo 50 c) del Estatuto de los Trabajadores en consonancia con lo dispuesto en los artículos 4.2 d), e) y 20 bis de dicho texto legal, entendiendo vulnerado el derecho de la demandante al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, así como su derecho a la desconexión digital (sin que, por otra parte, nada se argumente en relación con la pretendida indemnización adicional por daño moral que se solicitó en la demanda).

Se afirma en el motivo que el empresario incurrió en dos incumplimientos para con la trabajadora, consistiendo el primero de ellos en que se le ordenó realizar tareas estando en situación de IT, y el segundo en haber tratado a la misma de manera vejatoria "y atentatoria".

Respecto del primer incumplimiento se alega que el empresario, sin consideración alguna su integridad física y estado de salud, le dio orden de gestiones que debían realizar, sin importarle que estaba de baja.

Y en lo referente al trato vejatorio dispensado por el empresario a la actora, se afirma que el contenido de los correos electrónicossupondría un atentado a la dignidad en el trabajo ya que entiende el empresario realizó los referidos comentarios con el ánimo de "desgastar a la trabajadora y denigrarla en su puesto de trabajo".

Comenzando por esto último, sabido es que el ataque a la dignidad de una persona trabajadora se produce en aquellos casos en que se constata una actuación patronal que conlleva un deterioro notorio del prestigio personal, laboral, social y económico del trabajador con quebranto del respeto que merece ante sus compañeros de trabajo, ante sus jefes y en el seno de la propia empresa como persona y como profesional, o cuando el mismo es objeto de un trato vejatorio, represivo o humillante, circunstancias que en el caso que nos ocupa no advertimos.

Pero es que, además, nada de ello se alegó en la demanda, no siendo por tanto objeto de valoración por la Magistrada de instancia pues en realidad no se sometió a su consideración. Se trataría por tanto de una cuestión nueva que, como dijimos al resolver el segundo motivo de revisión fáctica, no cabe plantear en el recurso si dicha cuestión no se alegó en la instancia.

En lo tocante al supuesto incumplimiento empresarial de la obligación de respetar el derecho a la desconexión digital por encomendar a la trabajadora gestiones a realizar desde su casa pese a estar en situación de IT, compartimos el razonamiento de la Juzgadora de instancia, que explicaba al respecto lo siguiente.

"...Por lo que hace al derecho a la desconexión digital, recordar que la actora fue baja médica por cáncer por poco más de un mes, periodo durante el que contratar a otra persona para un puesto de responsabilidad hubiera sido complicado, que además es la mujer del que era administrador mancomunado de Resocan inicialmente y propietario actual del 40% de su capital social, con interés patrimonial en el buen fin de la actividad, y que antes de sus procesos iniciales de IT, ya tenía instalada la oficina en casa, con acceso remoto a su ordenador, por lo que no parece una intrusión tan grave como para estimar la acción resolutoria, el que puntualmente el administrador Sr. Felipe le pidiera que atendiera determinados pagos o gestiones durante aquel mes. Por otro lado, conforme a la testifical practicada en la persona de Miriam., administrativa, la actora no parecía contraria a colaborar, siendo de su interés seguir conectada, de hecho esa era la finalidad de que dejara las claves de su ordenador en la oficina, el que el trabajo no se retrasara."

A mayor abundamiento para desestimar el recurso, resulta sintomático que, tal y como consta en el hecho probado 3º de la sentencia de instancia, el marido de la actora es titular del 40% de las acciones de las participaciones sociales de la empresa empleadora, y que dos meses antes de que la demandante accionase por resolución de contrato aquel propuso a su socio D. Felipe (propietario del otro 60% de las participaciones sociales) venderle su parte de la sociedad ya que, por razones de salud de su esposa, tenían intención de trasladar su residencia a Madrid.

Por todo lo expuesto creemos que la sentencia no ha incurrido en las infracciones normativas arriba citadas, lo que hace que el recurso no prospere, procediendo confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, no procede condena en costas pese a la desestimación del recurso, toda vez que la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS, frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,