Sentencia Social 160/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1033/2022 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la pretensión ejercitada por el actor, D. Florian, trabajador que ha venido prestando servicios desde el día 29 de marzo de 2018 en el Centro de Visitantes del Parque Natural de la Caldera de Taburiente (El Paso-La Palma) como Oficial de Primera Vigilante para la empresa "TRANSFORMACIONES AGRÁRIAS, SA" (TRAGSA), titular de la encomienda de gestión del servicio de "apoyo a la vigilancia, uso público y control de especies exóticas en el Parque Nacional de la Caldera de Taburiente" por parte de la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias, que interesaba que se declarara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa que formalmente lo contrató y la Consejería para la que efectivamente presta servicios, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de siete motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica con el objeto de que, revocada la sentencia de instancia, se estime la pretensión que ejercita en su demanda, insistiendo que nos encontrarnos ante un supuesto claro de cesión ilegal de trabajadores.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales del trabajador, por la siguiente:

"D. Florian, mayor de edad, con DNI NUM000 inició su relación laboral con TRAGSA, mediante sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, de interinidad por sustitución y por obra o servicio, estando vigente el contrato por obra o servicio determinado de fecha 23 de octubre de 2019 con objeto "Apoyo a la vigilancia, uso público y control de especies exóticas en el Parque Nacional de la Caldera de Taburiente, según Encargo del Gobierno de Canarias DG Protección de la Naturaleza, y prorrogado mediante Addenda de fecha 1 de mayo de 2020, que se anexa al contrato de trabajo por prórroga de la Encomienda año 2020-2021. EL actor es Grupo IV, Nivel 3 y su puesto de trabajo se encuentra ubicado en el Parque Nacional de la Caldera de Taburiente, realizando labores de vigilancia. El actor percibe un salario bruto mensual prorrateado de 1803,26 euros".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 101 a 104 del ramo de prueba de la empresa TRAGSA, consistentes en copias del contrato de trabajo suscrito por el actor y de sus adendas.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo de las circunstancias en las que el trabajador llevaba a cabo su actividad profesional, por la siguiente:

"Por Orden del Consejero de transición ecológica, lucha contra el cambio climático y planificación territorial, se encargó a TRAGSA, medio propio personificado del sector público el servicio de apoyo a la vigilancia, uso público y control de especies exoticas en el PN de la Caldera de Taburiente. En el citado acuerdo se indica que TRAGSA queda obligada a aportar los medios materiales, humanos, ténicos y la logistica necesaria para el desempeño de las actividades y servicios que se encarga. Corresponde en exclusiva a TRAGSA la selección del personal que, reuniendo los requisitos de conocimiento y experiencia exigiso en las prescripciones técnicas, formará parte del euipo de trabajo adscrito a la ejecución del enacrgo. (...). El presente encargo no implica la existencia de nexo jurídico alguno entre el personal alservicio de TRAGSA y la Consejería de Transición Ecológica. (folios 59 a 62 -orden-)".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 59 a 62 del ramo de prueba de la Consejería demandada, consistente en copia de la Orden en cuestión.

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de las tareas desempeñadas por el actor en su pruesto de trabajo, por la siguiente:

"El actor realiza funciones de vigilancia, control e información en puntos fijos en algunas de las casetas de información que están en las rutas de paso de los visitantes hacia el Parque o en el mirador final de trayecto del Roque de los Muchachos y, esporádicamente funciones de vigilancia en los senderos cercanos a la caseta del Roque. Las tareas que realiza el demandante coinciden en parte con las que realiza el personal de vigilancia del Parque (Información y ayuda en puntos concretos) pero no comparten la aboligación de recorrer los senderos y vigilancia del resto del Parque, que sí tiene el personal propio. EL personal del Parque Nacional de la Caldera de Taburiente si ha de realizar labores de vigilancia en un punto fijo solo lo hace en el Mirador de La Cumbrecita, en la caseta del Mirador de la Cumbrecita. El resto de las casetas de vigilancia y el Centro de Servicios de Taburiente está atendido por personal de la empresa TRAGSA. D. Florian desarrolla su trabajo en un punto donde los servicios los realiza siempre TRAGSA. D. Florian realiza preferentemente su turno en la caseta del Roque de los Muchachos debido a la cercanía de su domicilio y su horario diario se adapta al servicio demandado desde el Parque a la empresa, cambiando dos meses al año".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 56 a 58 del ramo de prueba de la Consejería demandada, consistente en un informe emitido por D. Romeo, director conservador del Parque Nacional de la Caldera de Taburiente.

- D) Sustituir la actual redacción del ordinal décimo, expresivo de las emisoras de radio portátiles entregadas por la Consejería a TRAGSA y por ésta a sus trabajadores para que desempeñen sus cometidos, por la siguiente:

"La Comunidad Autónoma entrega a TRAGSA emisoras portátiles que ésta a su vez facilita a sus trabajadores. (declaración testifical de D. Romeo, Director del Parque y personal de la Comunidad Autónoma). Las comunicaciones TETRA en el Parque se hacen a través de esas emisoras, en las que no figura el Coordinador de TRAGSA, Don Jose Carlos".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 399 a 403 y 414 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en realción de las emisoras asignadas a cada trabajador.

- E) Sustituir la actual redacción del ordinal undécimo, expresivo del personal que gestiona la encomienda, por la siguiente:

"La encomienda se gestiona a través de D. Romeo, Director del Parque y personal de la Comunidad Autónoma y D. Jose Carlos, coordinador de TRAGSA. (declaración testifical de ambos). EL Sr. Romeo que es el Director Técnico de la Encomienda y el responsable de la organización del servicio que se encarga a TRAGSA".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 329 y 333 del ramo de prueba de la parte demandante, consistentes en copias de diversas Órdenes emitidas por la Consejería de Política Territorial.

- F) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el décimo sexto, expresivo del lugar donde el actor prestaba preferentemente sus servicios, redactado con el siguiente tenor literal:

"El actor realiza su turno preferentemente en la caseta del Roque de los Muchachos, por la cercanía a su domicilio, donde a parte de las tareas de información y ayuda en puntos concretos, controla vuelo de drones y participa en la recogida de cenizas del Volcán de La Palma".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 56 a 58, 63, 64 y 233 a 247 del ramo de prueba de la Consejería demandada, consistentes en un informe emitido por D. Romeo, director conservador del Parque Nacional de la Caldera de Taburiente, copias de cuadrantes horarios y de conversaciones mantenidas por el actor con el personal del Parque.

- G) Añadir un segundo nuevo ordinal, el que haría el décimo séptimo, expresivo del horario de trabajo del actor, redactado con el siguiente tenor literal:

"El actor tiene un horario de lunes a domingo según cuadrantes de trabajo de TRAGSA y la época del año y la caseta que le sea asignada, para cubrir el encargo realizado por el Parque, que se concreta en: Meses de octubre a marzo: Punto de Vigilancia Roque de los Muchachos de 10,00 a 8,00 horas; Punto de Vigilancia Lomo de los Caballos de 08,00 a 18,00 horas; Punto de Vigilancia del Riachuelo de 8.30 a 18.30 horas dentro del periodo COVID. Previo a la pandemia se realizaba vigilancia en el Riachuelo de 08,30 a 16 y de 16 a 18,30 horas en La Cumbrecita. Meses de abril a septiembre: Punto de Vigilancia Roque de los Muchachos de 9,00 horas a 20,25 horas; Punto de Vigilancia del Riachuelo de 8.30 a 19.55 horas dentro del periodo COVID. Previo a la pandemia se hace vigilancia en la barrera de control de tráfico en el Riachuelo de 08,30 a 16 y de 16 a 19,55 horas en La Cumbrecita. EL personal propio del Parque con funciones de vigilancia del Parque Nacional de la Caldera de Taburiente tiene jornada de 35 horas semananles repartidas en 5 días, con horario flexible, en turnos de mañana y tarde con horarios fijos de 9 a 14 horas y de 15 a 20 horas y trabajo en fines de semana dos semanas de cada cuatro".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 56 a 58 del ramo de prueba de la Consejería demandada, consistente en un informe emitido por D. Romeo, director conservador del Parque Nacional de la Caldera de Taburiente.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que los seis últimos motivos planteados merecen ser rechazados por idéntica razón pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismoos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica. Únicamente el primero de los motivos ha de ser estimado en parte y a los meros efectos de completar el relato histórico de la sentencia, pues se ha de tomar el dato de que el actor pertenede al Grupo IV, Nivel 3, extremo que se desprende directamente de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas (los propios contratos en el apartado destinado a recoger la categoría profesional lo hacen constar así expresamente), siendo tal dato, además, trascendente para la resolución del presente litigio.

Se desestiman, por tanto, todos los motivos de revisión fáctica articulados por el actor, excepto parcialmente el primero, únicamente para hacer constar que el trabajador pertenece al Grupo IV, Nivel 3, quedando el resto de hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el trabajador demandante la infracción, por inaplicación, del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las empresa adjudicataria del servicio de apoyo a la vigilancia, uso público y control del Parque Nacional de la Caldera de Taburiente y la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias, dado que el actor realizaba sus funciones en las dependencias y con los medios materiales de ésta última y, además, lo hacía bajo su poder de organización y dirección y no de la empresa que formalmente lo tenía contratado.

La cuestión que ha de ser abordada a la hora de resolver el debate jurídico planteado en el presente pleito es la de la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las codemandadas y sus consecuencias en la relación laboral del trabajador afectado por la misma.

Como dice el Profesor Sagardoy Bengoechea, mediante la cesión ilegal de trabajadores lo que se pretende es crear una estructura compuesta por:

a) la empresa que proporciona el trabajo (empresa real);

b) la empresa que contrata a los trabajadores (empresa ficticia);

c) los trabajadores contratados por la segunda empresa, que prestan sus servicios en la primera;

a través de la cual la empresa real aparenta ser ajena a las relaciones laborales que se establecen entre los trabajadores contratados y la empresa ficticia, para así no verse obligada por la normativa laboral y de Seguridad Social.

De tal forma, como señala el Profesor Martín Valverde, el supuesto prohibido por el Estatuto de los Trabajadores es el de la interposición en el contrato de trabajo, que se define como combinación de negocios jurídicos en virtud de la cual una persona ostenta frente a otra u otras y frente a terceros una titularidad aparente de relaciones jurídicas que oculta o encubre al titular verdadero y real de las mismas.

Aparte de las posibles responsabilidades penales y administrativas que pueden conllevar tales conductas de tráfico ilícito de trabajadores, quienes ceden ilegalmente trabajadores tienen que enfrentarse a responsabilidades laborales y de Seguridad Social. Circunscribiéndonos a éstas últimas, el artículo 43 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores dispone que los empresarios cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, solidaridad pura en la que, según el Profesor y Magistrado Martín Valverde, cada deudor está obligado al pago total de la deuda.

Además los empresarios cedente y cesionario deberán aceptar la decisión que el trabajador cedido adopte sobre quien es en realidad aquel para el que prestan servicios, pues el párrafo 4º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prevé que los sometidos a tráfico prohibido tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, y que una vez hecha la opción, si se incorporan a la cesionaria (que normalmente será la real) deberán de gozar de los mismos derechos reconocidos a los empleados en ella que tengan el mismo puesto de trabajo u otro equivalente y su antigüedad se contará desde el momento de la cesión ilegal.

Por otra parte, la contrata y subcontrata entre empresas (también la encomienda entre Administraciones Públicas y empresas) es un medio perfectamente lícito de colaboración que viene impuesto por la dinámica de la economía (se encuentra regulado por el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores) , pero lo que el ordenamiento jurídico laboral no tolera es que tras una contrata se enmascare en realidad un supuesto de tráfico de mano de obra; por eso el artículo 43 párrafo 1º del referido Estatuto prohíbe la contratación de trabajadores por una empresa con el fin de cederlos temporalmente a otro empleador.

No es, sin embargo, cesión ilegal la que realizan las empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas y bajo control de la Administración, ni la actividad de intermediación que llevan a cabo las agencias privadas de colocación, porque en este caso no se contrata a los trabajadores para cederlos a otras empresas, sino que se establece con ellos una relación meramente comercial con el propósito de ayudarlos a encontrar un empleo.

El Tribunal Supremo, en sentencia dictada en unificación de doctrina el 16 de junio de 2003, ha establecido una serie de criterios que han de ser tenidos en cuenta a la hora de distinguir las realidades que se derivan de las instituciones contempladas en los artículos 42 (contratas y subcontratas) y 43 (cesión ilegal de trabajadores) del Estatuto de los Trabajadores, ya que:

"Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...).

A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 1993), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'...

No resulta decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales (las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones y el control de 'acceso y salida' del personal para lo que sin duda cuenta con una coordinadora, porque, como ya señaló la Sentencia de 12 de diciembre de 1997, esa disociación o retención de facultades empresariales -una auténtica delegación de la gestión empresarial derivada del propio negocio interpositorio- es compatible en determinados casos con la cesión, como ya estableció esta Sala para los locutorios telefónicos. Además, las empresas de trabajo temporal, que realizan una actividad material de cesión legalmente exceptuada, retienen el ejercicio del poder disciplinario ( artículo 15.2 de la Ley 14/1994) y desarrollan las actividades de selección y formación del personal cedido (artículo 12.3), aparte de asumir el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores cedidos (artículo 12.1). Por otra parte, las facultades de control sobre la prestación de trabajo por parte de Airtel quedan de manifiesto en el hecho probado 29º, a tenor del cual 'se sigue un control del trabajo mediante monitorizaciones, en la que se otorgan puntuaciones por parte de Airtel y por parte de Difusión Telemarketing Grup (DTG)', aparte de que la arrendadora facilita también, según consta en el contrato, los manuales y la información necesaria para la ejecución del

servicios (folio 1327), que operan en la práctica como instrucciones de trabajo".

Por otra parte, para que una determinada actividad productiva sea susceptible de ser subcontratada es preciso que la misma tenga autonomía respecto de la actividad de la subcontratante, es decir, la actividad que se pretenda descentralizar ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional.

Finalmente hemos de apuntar que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene configurando como un supuesto claro de cesión ilegal aquél en que los trabajadores de la empresa contratista vienen a realizar las mimas tareas que los trabajadores que conforman la plantilla de la empresa principal. En su sentencia de 27 de enero de 2011, precisamente respecto de un trabajador de la empresa TRAGSA que prestaba los mismos servicios de Guía en otro Parque canario, viene a decir textualmente lo que sigue:

"En tercer lugar, dichas actividades diarias de la actora en nada se diferencian de las que llevan a cabo trabajadores pertenecientes a OAPN, con los cuales se comunica indiferenciadamente en el marco de una única organización productiva. Así lo dice el Hecho Probado 7º, según el cual: 'En el ejercicio de su trabajo la actora trabajó en las oficinas que Parque Nacional tiene en la localidad de Santa Cruz de Tenerife, desarrollando la actividad propia de su categoría profesional y en los términos de la encomienda de la gestión, atendiendo al público, recabando y confeccionando permisos o dando información solicitada bien directamente o bien vía internet. Para el desarrollo de tal actividad resulta necesaria una comunicación continua con el personal, bien sea de OAPN bien de Tragsa, que trabajaba dentro del Parque Nacional del Teide'. Y en el Hecho Probado Noveno se añade: 'En el desarrollo de dicha jornada se coordina con el resto de sus compañeros (sean de Tragsa como del OAPN)'. Por lo demás, esta coincidencia entre las actividades del personal propio del OAPN y el contratado por TRAGSA deriva del propio planteamiento que el OAPN hace para justificar la encomienda de gestión a TRAGSA y que consta en el Hecho Probado 4º de la sentencia recurrida. Dice así: '2.- JUSTIFICACIÓN DEL SERVICIO: ...Para responder al aumento de vigilantes, cada Parque ha venido contratando guías intérpretes y/o informadores de uso público, para atender las labores de educación ambiental, control de los Centros de Visitantes o Puntos de Información, coordinación de visitas,... una actividad hasta ahora desarrollada de forma individualizada y que se pretende homogeneizar y coordinar bajo un esquema de Red con cargo al presente expediente. Con el personal propio de los Parques, ya sea funcionario o laboral, fijo o interino que trabaja sobre el terreno, se puede asegurar un cierto control sobre los recursos naturales y culturales, pero es necesario completar estos efectivos. Esta situación justifica claramente la tramitación del presente expediente...'.

Es claro, por lo tanto que de lo que se trataba era de 'completar los efectivos' del personal propio, tanto funcionario como laboral, con que anteriormente contaba el OAPN contratando ahora nuevo personal para desarrollar las mismas funciones a través de TRAGSA.

Todos estos elementos son, a juicio de esta Sala, determinantes de la existencia de una cesión ilegal por parte de TRAGSA a OAPN, sin que a ello sean óbice suficiente otros datos que aparecen en el caso, como que sea TRAGSA quien abone los salarios y controle la asistencia al trabajo de la actora y sus permisos y vacaciones, pues éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra; ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie".

Dicho lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto paradigmático de cesión ilegal de mano de obra.

En un primer acercamiento a la cuestión debatida llama la atención que el objeto de la encomienda de gestión realizada el día 29 de abril de 2016 entre la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias y la empresa "TRANSFORMACIONES AGRÁRIAS, SA" (TRAGSA) ("servicio de apoyo a la vigilancia, uso público y control de especies exóticas 2016/2017, en el Parque Nacional de la Caldera de Taburiente"), a cuya realización se adscribe al actor, confiere a la antes referida empresa la realización de funciones que se engloban dentro de las competencias generales de la Consejería, como lo son todas las relacionadas con la gestión y ordenación de los Parques Naturales de Canarias, que han de ser llevadas a cabo permanentemente y en todo caso, sin que exista un auténtico servicio con autonomía o sustantividad propia que justifique su externalización por medio de una encomienda. La Consejería antes referida, por imperativo legal estaba obligada a disponer del personal necesario para desarrollar todas las competencias relacionadas con los Parques Naturales de Canarias, en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 1.550/2009 de 9 de octubre, por el que se dispone el traspaso a la Comunidad Autónoma de Canarias de las funciones y servicios de la Administración del Estado en materia de conservación de la naturaleza (Parques Nacionales de El Teide, Timanfaya, Caldera de Taburiente y Garajonay).

Pero es que, además, el actor desde el inicio de su relación laboral ha prestado servicios en distintas dependencias del Parque Nacional de la Caldera de Taburiente (Casetas del Roque de los Muchahos, La Cumbrecita, El Riachuelo y el Lomo de Los Caballos), utilizando el mismo material de trabajo que el resto de los trabajadores del centro (vehículos, medios materiales de comunicación, mobiliario, material de oficina, medios informáticos, etc.) y realiza las funciones propias de todos los Vigilantes del Parque, es decir, labores de control de los Centros de Visitantes o Puntos de Información y coordinación de visitas, su horario de trabajo era el mismo que el del resto del personal del Parque y para disfrutar de permisos y del periodo de vacaciones anuales se coordinaba con el personal de la Consejería. De hecho, en el Parque prestan servicio varios Vigilantes, siendo unos personal de la Consejería y otros (entre ellos el actor) son personal contratado por la empresa TRAGSA, desempeñando todos las mismas funciones, en los mismos centros y espacios. La conjunción de tales circunstancias viene a indicar que la auténtica finalidad de la encomienda de gestión era la de completar los insuficientes efectivos del personal propio de la Consejería, tanto funcionario como laboral, para la gestión del Parque contratando nuevo personal a través de una empresa externa.

A ello nada obstan otros datos concurrentes en el caso de autos, algunos de carácter formal, como que sea TRAGSA quien abone los salarios y controle la asistencia al trabajo del actor y sus permisos y vacaciones, pues éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoriamente el prestamista de mano de obra, y otros poco significativos, como que la cedente proporcione el vestuario al actor, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie.

Por último hemos de destacar que del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que tanto el contenido como la metodología del trabajo realizado por el demandante era coordinado y dirigido por personal del Consejería, concretamente por D. Romeo (Director-Conservador del Parque Natural de la Caldera de Taburiente y Director Técnico de la encomienda), que impartía sus órdenes a los vigilantes "externos" del parque a través de D. Jose Carlos, trabajador de TRAGSA, que actuaba como mero intermediario.

Y a estos efectos es por completo irrelevante sí la empresa TRAGSA es una entidad real y si disponen o no de estructura organizativa propia como empresa y no constituyen una mera ficción, puesto que lo importante es si dicha estructura organizativa ha entrado o no en juego en la prestación contratada, de forma que una empresa, por real que sea y a pesar de que disponga de una estructura material propia, puede ser cesionaria de mano de obra cuando en la prestación de un supuesto servicio a otra tercera se limita a poner a disposición de esta última trabajadores sin que su estructura material u organizativa juegue papel alguno en la organización y contenido de la prestación pactada, como aquí ha ocurrido.

Así lo señala la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero 1994 y 12 de diciembre de 1997:

"Aunque nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial, puesto que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio".

Por todo ello, aun siendo cierta la existencia de la encomienda de gestión que se relaciona en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia y que la empresa pública TRAGSA es una empresa real que cuenta con patrimonio propio, infraestructura, organización y medios materiales propios, podemos concluir que la encomienda de servicios tramitada entre la Consejería demandada y TRAGSA, con independencia de cual fuera su objeto formal, fue utilizada por las codemandadas para desplazar de la referida empresa al departamento administrativo autonómico la prestación de servicios del actor, que en el marco de su actividad laboral se integraban en la estructura organizativa del Parque Natural de la Caldera de Taburiente, a pesar de que el contrato de trabajo estaba formalizado con la empresa en cuestión. De los hechos probados no resulta que exista prestación alguna por parte de TRAGSA distinta a la propia prestación del trabajador cedido cuya relevancia la convierta en el objeto de la encomienda celebrada entre ambos empleadores y que la diferencie netamente de una mera puesta a disposición de trabajadores.

Ha existido así en la configuración de la relación laboral mantenida formalmente entre el actor y la empresa cedente y materialmente entre el mismo y la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias cesión ilegal de trabajadores, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Pero como quiera que nos hallamos ante una Administración Pública, un Departamento de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y el actor han optado por integrarse en su plantilla (en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores) , no se puede otorgar a éste la condición de trabajador fijo de plantilla de dicha Administración sin haber superado las pruebas legalmente establecidas para el acceso al empleo público (que han de regirse por los principios de igualdad, mérito y publicidad consagrados constitucionalmente), de forma que lo correcto es declararlo indefinido no fijo de plantilla.

Al no haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede la estimación del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el actor y, con revocación de la sentencia de instancia, estimamos la demanda interpuesta por éste frente a las codemandadas y declaramos la existencia de una cesión ilegal de la que ha sido objeto el demandante por parte de las mismas, reconociendo su condición de trabajador indefinido no fijo de plantilla de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias, con la categoría de Vigilante (Grupo IV, Nivel 3), antigüedad de 29 de marzo de 2018 y las condiciones que correspondan a un trabajador con el mismo o equivalente puesto de trabajo, condenando a la Administración y a la empresa codemandadas a estar y pasar por esta declaración.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,