Sentencia Social 336/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1532/2023 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- la parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 263/2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas, en los autos nº 102/2022, que desestima la demanda planteada frente al despido disciplinario producido a la actor con efectos de 13 de enero de 2022.

En la demanda se solicitaba la declaración de nulidad por "discriminación por contraer matrimonio" con petición de indemnización paralela de 15.000 euros , y subsidiariamente la improcedencia.

El recurso ha sido impugnado por las demandadas ARASTI BARCA MA SL (en adelante ARASTI) y por el Instituto Insular de Deportes de Las Palmas de Gran Canarias (en adelante el Instituto) por quien actúa el letrado del Cabildo Insular de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En los motivos que van del primero al noveno la recurrente propone revisión fáctica , al amparo del art. 193 b) LRJS.

A)- En primer lugar, se pide la revisión del hecho probado primero (HP1º) , proponiéndose la siguiente redacción:

" El dicente han venido trabajado para las empresas demandadas dedicadas a la actividad de INSTALACIONES DEPORTIVAS, con salario día prorrateado, antigu?edad, categoría, centro de trabajo y forma de pago, que a continuación se indica:

. salario día 84.87 euros/día prorrateado (83,47 sin plus de transporte)

. antigu?edad del 23/01/2006

. categoría profesional COORDINADOR GENERAL DE SERVICIOS, grupo 2 nivel uno

. centro trabajo sito en Paseo Blas Cabrera Felipe Físico s/n, 35016, Las Palmas G.C.

. forma de pago por transferencia bancaria de los días 1 a 05 de cada mes."

Descansa en los folios 10 a 21 de autos .

B)- También se solicita la modificación del HP5º, con este tenor:

"Según factura aportada por la empresa demandada (dorso del folio 664 del tomo III), no existe regularización de horas del demandante en la facturación a la empresa cliente Instituto Insular de Deportes de Las Palmas de Gran Canaria, habida cuenta de que las horas reflejadas para el puesto de coordinador general del demandante ascienden a 173,20 horas mensuales, coincidentes con las establecidas al respecto para tal puesto en el pliego de prescripciones técnicas (folio 492 del tomo III), pues 173,20 horas mensuales se extraen de multiplicar 40 horas semanales por 4,33, según fórmula recogida en el propio pliego de prescripciones técnicas. Es muy importante y a tener en cuenta la fecha de la emisión de la factura 16 de diciembre de 2021, esta regulariza diferencias posibles hasta la misma, pues es la única regularización que se realiza al no existir otra ni anterior ni posterior, esta comprende el periodo, en que dicen el actor faltó, o hizo menos horas, pero en la misma no se regulariza hora alguna del actor, por el periodo objeto de sanción, como así está acreditado, al decir 173,20 horas de este realizada, es decir toda las jornadas y todos los días."

Se ampara la recurrente en el folio 664 de autos.

C)- Se solicita la adición del siguiente párrafo al HP10º:

"El mismo día 05-01-2022 el administrador de la empresa demandada D. Simón envió correos electrónicos a los trabajadores del siguiente tenor literal: "Me gustaría saber si se mantiene y se ratifica en los escritos que ha mandado usted, y en aquellos que ha firmado y ha enviado Juan Francisco. Entre ellos el que a continuación le enviamos."

Se propone esta supresión, porque según la recurrente predetermina el fallo de la sentencia. No se señala prueba concreta en la que descansa esta propuesta remitiéndose "a los documentos señalados en el motivo anterior".

Se ampara en el folio 54 de autos.

D)- También se propone la supresión del HP20º.

Según la recurrente este hecho entraría en contradicción con la propuesta modificativa que se hace del HP10º

E)- Modificación del HP21º, de acuerdo con este tenor:

"El actor, en su condición de coordinador general del servicio, tenía una dedicación horaria plena y exclusiva.

Conforme al pliego de condiciones, debe haber en el servicio tres coordinadores técnicos, entre los cuales cubrirán el horario de apertura de la instalación de lunes a domingo y festivos Testifical de D. Jose Enrique, D. Juan Ramón, D. Luis Angel, D. Juan María, D. Jesús Manuel Pliego de condiciones técnicas. Pliego de prescripciones técnicas."

Se ampara en documental: folios 10,63, 166 y 486 de autos.

F)- Interesa un nuevo HP22º con la siguiente dicción:

"Es necesaria la presencia del actor en el centro de trabajo para el correcto desarrollo del mismo, de ahí su dedicación horaria plena y exclusiva, supervisando el servicio, si bien cuenta con dos jefes de equipo para la supervisión de las diferentes actividades deportivas."

Se ampara en el folio 486 de autos.

G)- Nuevo HP24º con la siguiente redacción:

"En el caso de algunos trabajadores de Arasti Barca existen algunos desfases entre el horario consignado en el torno de entrada y el que consta en el control horario, cuyo muestreo se refleja de la siguiente manera, a la izquierda los horarios de entrada y salida que figuran en las hojas de registro de jornadas firmadas por el trabajador y en la derecha los horarios de entrada y de salida que figuran en las hojas de acceso - tornos de la instalación, obrantes en los folios que se especifican del tomo III:

trabajador: monitor y jefe de equipo interino por vacaciones de los coordinadores Jose Enrique, así como vicepresidente del comité de empresa

?

La recurrente ampara esta redacción en los propios documentos reseñados en la redacción propuesta

H)- También interesa a la recurrente la modificación del HP25º, debiendo quedar así redactado:

"El actor disfrutó de permiso retribuido del 6 al 13 de agosto de 2021.

Conforme a declaraciones juradas de trabajadores de la Ciudad Deportiva Gran Canaria, el actor acudió a trabajar los días 13, 14, 15, 19, 25 y 27 de octubre de 2021 en horario de tarde y de mañana, así como los días 8, 9, 10, 22, 23, 24, 25 y 26 de noviembre de 2021 en horario de tarde y de mañana.

El 27 de octubre de 2021 el administrador de la empresa demandada D. Simón viajó a las islas Canarias y cada vez que esto sucedía el actor tenía que acompañarlo a visitar los servicios, recogiéndolo en el aeropuerto ese día 27 de octubre de 2021."

Descansa en los folios 6, 7, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 181 de autos.

I)- Y, por último, se propone la modificación del HP28º, proponiéndose la siguiente literalidad:

"Existen diferencias entre la hora que consta en el registro de acceso y la que el actor consignó en el registro horario, existiendo diferencias horarias también en el caso de otros trabajadores, en concreto de los jefes de equipo, conforme se recoge en el hecho probado vigésimo cuarto. En determinados días se acudió al trabajo en horario de mañana (el actor tiene asignado horario de tarde). Todo ello en los términos expuestos en los folios 10, 11 y 12 de la carta de despido, que se tienen por trascritos.

Registro de acceso conforme al torno registro de jornada de la empresa."

No se señalan documentos más allá de la carta de despido ("folios 10, 11 y 12 de la carta de despido")

La empresa impugnante, ARASTI, se opuso.

Respecto al HP1º , porque excluyen el plus transporte , la división del salario anual del actor entre 365 días arroja 81'88 euros en coincidencia con el que se recoge en la sentencia (HP1º).

Respecto al HP5º, porque descansa en prueba testifical.

Respecto al HP10º, porque no se aprecia error grave en la valoración del juez.

En relación a la pretendida supresión del HP20º, se opuso en base a lo anterior.

Respecto al HP21º, porque descansa en testifical.

Respecto al HP22º, porque el juzgador, no otorgó valor probatorio al documento en el que descansa.

En relación al HP24º, carece de relevancia pues ha resultado probado la inasistencia al trabajo por parte del actor en documentos referidos en los hechos que van del segundo al quinto.

Respecto al HP25º, no se deduce claramente de la documental señalada y además este hecho descansa en testifical.

Y, por último, respecto al HP28º reitera los dicho en los dos anteriores motivos.

Por parte del Instituto impugnante, también se mostró oposición a las revisiones propuestas.

Respecto al HP1º, en su caso debió acudir a la aclaración.

Respecto al HP5º por ser retorcido y altera la lógica del relato.

Respecto al HP10º pretende una nueva valoración subjetiva.

Respecto al HP20º, descansa en testifical.

En relación al HP21º y HP22º, es incierto. Descansa en testifical.

Respecto al HP24º, no está contrastada la propuesta y, además, el trabajador Don Jose Enrique era representante sindical, por lo que hubiera podido disfrutar de horas sindicales.

En relación al HP25º, se opuso porque el torno de entrada registra quien entra y quien sale.

Y respecto al HP28º , se destaca la contradicción con las testificales .

En cuanto a los motivos de revisión fáctica dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho".

En base a lo expuesto anteriormente procede desestimar la propuesta de modificación referida al salario (HP1º), porque no se ha tenido en cuenta por la actora el descuento del plus transporte mensual, de forma que si se multiplica el salario mensual (2.490'81 euros x12 resulta un salario anual de 29.889'72 lo que dividido entre 365 días arroja el salario reconocido en el HP1º original , esto es, 81'88 euros/día sin el plus transporte y con el plus transporte incluido asciende a 83'70 euros/día, que también se refiere en el HP1º.

También se desestima la modificación del HP5º, porque dicho relato fáctico descansa en testifical (Don Luis Angel), debiendo recordarse que esta prueba no es revisable a efectos suplicacionales sin que se aprecie error grave en su valoración por parte del magistrado de la instancia.

Se desestima, también, la propuesta referida al HP10º porque dicha literalidad descansa en el Doc. nº 8 que obra en la documental de la actora, sin que se aprecie error grave por parte del juzgador en la valoración de el documento, ello a pesar de afirmarse lo contrario por la recurrente sin razonarse más allá de negarlo.

También se desestima la propuesta de supresión del HP20º, al no haber prosperado la modificación del HP10º, con el que se afirma entraría en contradicción.

Y la propuesta modificativa del HP21º se desestima porque descansa, también, en testifical (de D. Jose Enrique, D. Juan Ramón, D. Luis Angel, D. Juan María, D. Jesús Manuel), que no es revisable en suplicación, como se ha dicho.

Por lo que respecta al HP22º, se desestima pues su contenido también se sustenta en prueba testifical (D. Jose Enrique y D Juan Ramón), que resultaron convincentes en cuanto a la ausencia de libertad horaria del actor , que es lo que se pretende mutar, siendo tal propuesta totalmente contraria a lo manifestado por los testigos citados, respecto de los cuales nos se aprecia error grave en su valoración o contradicción.

Se va a desestimar, igualmente, la propuesta modificativa del HP24º. En primer lugar porque ya se recoge en la literalidad original que existen "algunos desfases" entre el horario consignado en el torno y el que consta en el control horario . En segundo lugar, porque carece de relevancia a efectos de mutar el fallo los registros de otros trabajadores, al desconocerse sus particulares situaciones, siendo lo relevante a los efectos que nos ocupan, si el actor incurrió o no en las ausencias que se le imputan en la carta de despido, habiendo quedado probado en el HP25º ,la ausencia del trabajador durante un total de 19 días completos . Por todo ello se considera irrelevante la modificación propuesta del HP24º.

También se desestima la modificación del HP25º porque tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia el juzgador no dio valor probatorio a las declaraciones juradas de trabajadores que se aportaron por la parte actora al considerarse que fueron suscritos bajo presión . Así se recoge literalmente en el FJ1º de la sentencia:

"De igual forma no se va a dar valor probatorio a los documentos 5 y 6 de los aportados por la parte actora, en lo que contradigan la demás prueba que consta en autos, dado que no han sido ratificados por sus firmantes y, conforme a lo manifestado por los represtantes de los trabajadores, pudo existir presiones para lograr su firma.

Por último, no se otorga valor probatorio a los documentos emitidos por D. Jesús Manuel como miembro del comité de empresa, dado que, como indicó en sala, los elavoró bajo presión del actor y posteriormente, una vez examinda la situación, se retractó de los mismos.

En cuanto al documento 20 de la parte actora, queda acreditado que era el actor el que se encargaba de coordinar los servicios en la isla, como se reconoce en la demanda, por lo que él asumía la realización de cuadrantes, por los que debe entenderse que disponía de medios materiales para la elaboración de tal documento."

Y respecto al pretendido permiso retribuido del que supuestamente disfrutó el actor entre el 6 y el 13 de agosto de 2021, no se deduce de forma clara directa y sin conjeturas del folio 181 del Tomo II en el que se sustenta, pues revisado el documento se observa que es una petición de "permiso retribuido", que solo aparece firmada por el actor. Por tanto, no puede extraerse de tal documento la conclusión que se pretende por el actor en su propuesta de redacción.

Y, por último, se desestima la revisión del HP28º pues carece de relevancia para mutar el sentido del fallo la genérica referencia.

Y acabamos este motivo recordando que el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Por lo expuesto, se desestiman las modificaciones fácticas propuestas en los motivos del recurso que van del primero al noveno inclusive.

CUARTO.- En el décimo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia . Específicamente el art. 60.2 ET .

Entiende la recurrente que los hechos imputados al actor están prescritos. Dice literalmente la recurrente:

"El actor tenía, en su condición de coordinador general del servicio, cierta libertad horaria, al tener dedicación horaria plena y exclusiva, recogiéndose en la propia carta de despido que el demandante no ha cumplido el horario desde agosto de 2021, lo que advera, en primer lugar, que el mismo gozaba de libertad horaria conocida por la empresa, pues no consta amonestación o sanción previa al despido, y por otro lado que existe prescripción de las presuntas faltas imputadas al demandante, pues no procede su acumulación y tolerancia empresarial para tratar de justificar un despido disciplinario.

Es por lo expuesto que debió haberse estimado la demanda por prescripción de los presuntos hechos imputados al demandante."

La empresa impugnante se opuso, en base a la fundamentación jurídica de la sentencia destacando que esta empresa no tuvo conocimiento de los hechos hasta que el Cabildo comunica a la empresa los hechos del día 20/12/21 y el expediente disciplinario se inicia el 29/12/21. Hasta ese momento la empresa desconocía los incumplimientos .

El Instituto Impugnante se opuso poniendo de relieve que estamos ante incumplimientos continuados por lo que la fecha a tener en cuenta es el momento en el que se tiene conocimiento .

Para resolver este concreto motivo debemos partir de los hechos de relevancia que han resultado probados, destacando los siguientes.

-El actor presta servicios en la actividad de Instalaciones deportivas para la empresa Arasti , con la categoría profesional de coordinador general de servicios y tiene una antigüedad de 23/1/2006

-Su centro trabajo sito en Paseo Blas Cabrera Felipe Físico s/n, de Las Palmas

-La empresa demandada tiene su sede en Burgos, no constando oficinas en Canarias.

-Entre las funciones del actor se encuentran las de supervisar servicios, salarios, programación de servicios, realización de informes para la empresa, realizar cuadrantes, controlar cumplimiento de horarios por parte de los trabajadores a su cargo.

Para la realización de tales funciones disponía de un despacho en las instalaciones deportivas.

-El actor no recibía órdenes del Cabildo

-El cabildo no controla el horario. Los trabajadores deben fichar.

El actor asume las gestiones de la empresa en Canarias

-Es necesaria la presencia del actor en el centro de trabajo para el correcto desarrollo del mismo.

-En agosto de 2021 D. Luis Angel aprecia unas irregularidades en la facturación que Arasti presenta al Instituto. No comprendía cómo, existiendo menos trabajo a causa del COVID, y no constando sustituciones, podía aumentar los gastos que la empresa pasaba al Instituto. El testigo decidió investigar. Comprobó documentalmente el control de acceso a las instalaciones y verifica una serie de faltas de asistencia del actor. Realizó una nueva comprobación por medio del control visual que confirmaron tales ausencias e incumplimientos horarios.

Se comunicaron los hechos a Arasti Barca que tuvo que restituir cantidades por servicios indebidos (5.215.83 euros).

-El día 10/01/2022 Arasti Barca remitó escrito al Instiuto Insular de Deportes a efectos de informar sobre la falta de asistencia, solitiando al Instituo información sobre la asistencia del trabajador determinados días.

-El día 11/01/2022 el Instituto contesta a la petición de información formulada por Arasti Barca, por medio de la remisión de un informe en los que consta, entre otra información, el horario de entrada y salida del actor del centro conforme a la información facilitada por el torno de entrada del centro.

-El 29/12/2021 la empresa comunica al actor en inicio de un expediente disciplinario.

-El día 13/01/2022 la empresa hace entrega al trabajador de una carta de despido

-Según la carta de despido adjunta a la demanda se imputan al actor dos incumplimentos muy graves: ausencia injustificadas ( art. 54.2 a) ET) al trabajo y transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza ( art. 54.2 d) ET) . En la carta de despido la empresa recoge que tuvo conocimiento de los hechos mediante llamada telefónica del Director del Sercicio del IID (D. Luis Angel) en fecha 15/12/21.

-El actor no acudió a trabajar los días 6? 9? 11? 12? 13 agosto 2021

27 y 29 de septiembre 2021

13? 14? 19?25? 27 de octubre 2021

8? 9? 10? 22? 23? 24? 26 de noviembre 2021

-El Cabildo se reserva una planificación control general del servicio por medio de un diretor de la instación (D. Luis Angel). El adjudicatario nombra un coordinador, que realiza las funciones indicadas en el punto 5 del pliego de prescripciones y que incluye la supervisión del trabajo de los técnicos-monitores con los usuarios y el control de las aistencias de los puestos de trabajo.

El art. 60.2 del ET dispone: "respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días? las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido."

En relación al dies a quo en el cómputo de la prescripción , en supuestos en los que , como el presente el trabajador participa ocultando los datos o aparentando la regularidad de los mismos a los efectos de no ser detectado, existe una consolidada jurisprudencia que determina que el inicio del cómputo de la prescripción de las faltas no se produce hasta tanto la empleadora no tiene cabal y exacto conocimiento de los hechos, y ello no se produce hasta que tales hechos no llegan a conocimiento de quien tiene facultades sancionadoras en el seno de la empresa. Además, el conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar.

Tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de Octubre de 2005 (Rec. 3512/2004):

"Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET ( RCL 1995, 997) , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 ( RJ 2002, 9526) (Rec. 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001), 31 de enero del 2001 ( RJ 2001, 2136) (Rec. 148/2000), 18 de diciembre del 2000 ( RJ 2001, 821) (Rec. 2324/99), 14 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 1348) (Rec. 1422/06), 22 de mayo de 1996 ( RJ 1996, 4607) (Rec. 2379/1995), 26 de diciembre de 1995 ( RJ 1995, 9845) (Rec. 1854/95), 29 de septiembre de 1995 ( RJ 1995, 6925) (Rec. 808/95, 15 de abril de 1994 ( RJ 1994, 3243) (Rec. 878/93), 3 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 8536) (Rec. 2276/91), 24 de septiembre de 1992 ( RJ 1992, 6809) (Rec. 2415/91) y 26 de mayo de 1992 ( RJ 1992, 3608) (Rec. 1615/91), entre otras.

Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios:

1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, «la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos» ( sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992);

2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989);

3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación «no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción» ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995). (.)

El caso que nos ocupa, tiene un perfecto encaje en la doctrina expuesta, al haber resultado probado que el actor tenía entre sus funciones el control de los restantes trabajadores a su cargo y, a pesar de su obligación de acudir a diario al centro de trabajo, no disponía en Canarias de persona que controlase su horario y asistencias al trabajo. Además, su empleadora, con sede en Burgos, no disponía de oficinas en Canarias . Por tanto, el actor ha sido partícipe activo en la ocultación de las inasistencias al trabajo lo que incluso dio lugar a que por parte del Cabildo se planteasen resolver el contrato con la empresa ARASTI.

De este modo la empleadora no tuvo conocimiento de los incumplimientos hasta que fueron denunciados los hechos por parte de D. Luis Angel, habiendo quedado probado que este último tuvo conocimiento de las irregularidades en agosto 2021, y tras realizar comprobaciones comunicó a la empresa ARASTI los incumplimientos. Según obra en la carta de despido, ello aconteció el 15/12/2021.

Y el expediente sancionador se inicia en fecha 29/12/21.

Por lo que respecta a la aplicación de la prescripción larga de 6 meses, la STS de 15 de julio de 2003 (Rec. 3217/2002) nos recuerda:

"La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden

al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 ( RJ 1984, 5905) , 6-10-1988 ( RJ 1988, 7541) , 15-9-1988 ( RJ 1988, 6899) , 21-11-1989 ( RJ 1989, 8218) , 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514) , 7-11-1990 ( RJ 1990, 8558) , 19-12-1990 ( RJ 1990, 9812) -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador

que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida» - STS 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514) -,

más en concreto «desde que cesó la ocultación» - TS 27-1-1990 ( RJ 1990, 224) , Auto TS 15-7-1997 ( RJ 1997, 5702) (Rec.-73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 ( RJ 1991, 5230) (Rec.- 500/90), 3-11-1993 ( RJ 1993, 8536) (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 ( RJ 1995, 6925) (Rec.- 808/95), Auto TS 12-6-2002 ( RJ 2002, 7803) (Rec.- 2274/01)-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE ( RCL 1978, 2836) - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiendola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal"-

Aplicando lo expuesto al presente caso, debemos igualmente aplicar la prescripción larga a tenor de las posibilidades que ha tenido el actor, dada su responsabilidad y poder en su centro de trabajo, de ocultar sus ausencias injustificadas, a pesar de su obligación de acudir cada día al centro de trabajo, en calidad de responsable de los restantes trabajadores a su cargo. Por tanto, habiendo tenido conocimiento la empresa el 15/12/21 de las irregularidades, es claro que las ausencias de 19 días completos que han resultado probadas en el HP25º, a partir del 6/8/21 estarían dentro del periodo de prescripción larga. No concurre prescripción.

En base a lo expuesto se desestima este motivo del recurso.

QUINTO.- En el undécimo motivo del recurso, también al amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 55.5 del ET en relación con el art. 2.1 de la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y no discriminación y el art. 14 de la CE.

Entiende la recurrente que, del inalterado relato fáctico se recoge que el actor comunicó el 28/12/21 a la empresa que iba a contraer matrimonio lo que comunicó a la empresa el 28/12/21 solicitando el permiso correspondiente. Por tanto, habiendo sido rebatidos los hechos de la carta de despido, existe, según la recurrente, un móvil discriminatorio hacia al actor por causa de su estado civil, por lo que se solicita la declaración de nulidad del despido y la condena a la empresa a abonarle una indemnización de 15.000 euros.

La empresa impugnantes e opuso a este motivo en base a la fundamentación jurídica de la sentencia , destacando que la gravedad de los hechos acontecidos de los que la empresa tuvo conocimiento en diciembre 2021 evidencian la desconexión causal.

El Instituto impugnante también se opuso pues las irregularidades e incumplimientos del actor fueron detectadas mucho antes temporalmente .

Este motivo debe desestimarse de plano, pues se adentra la recurrente en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada " petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS 8-11-2017, Rec. 40/2017 - 3-5-2017, Rec. 123/2016; 11- 2- 2016, Rec, 98/2015; 3-2-2016; Rec, 31/2015, entre otras muchas).

Ello es así porque no habiendo prosperado las revisiones fácticas propuestas por la parte actora, ha resultado probado que el actor ha incurrido en 19 faltas de asistencia al trabajo (HP25º) injustificadas y, además ha ocultado tales incumplimientos incurriendo en la infracción de abuso de la confianza que también se recoge en la carta de despido.

Por todo ello, existiendo infracciones desde el mes de agosto 2021 que fue el mes en el que por parte de Don Luis Angel se detectaron las irregularidades horarias del actor. Por tanto, es clara la desconexión de la decisión empresarial impugnada con el matrimonio del actor y, su nuevo estado civil.

Se desestima también este motivo.

SEXTO.- Subsidiariamente al motivo anterior, en el duodécimo motivo del recurso , también al amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 54.1 y 2 d) del ET y por aplicación indebida del art. 43.3 del Convenio colectivo estatal de Instalaciones deportivas.

La recurrente manifiesta en este motivo que el despido del actor ha ido sorpresivo y sin previo aviso, destacando que nunca ha sido sancionado antes. Además, se ha evidenciado la escasa fiabilidad del control de horarios mediante los tornos. Se ha acreditado, además que el grueso de las faltas de la carta de despido no se ha probado. No ha habido perjuicio para la empresa. También se han acreditado presiones del administrador respecto de los trabajadores que firmaron escritos de apoyo al actor. Por ello, concluye que no ha incurrido en las infracciones muy graves que se le imputan.

La empresa Arasti, e opuso también a este motivo en virtud del relato fáctico y la fundamentación jurídica de la sentencia.

Por su parte el Instituto impugnante, se opuso destacando la posición de responsabilidad que ocupaba el actor en relación al Instituto Insular de Deportes, porque representaba a su empleadora en Canarias, de modo que el hecho de que fuera el propio Instituto el que detectara las irregularidades que venía cometiendo, puso en serio peligro el contrato que tenia el Instituto con su empleadora. Es clara la pérdida de confianza.

De nuevo la recurrente parece partir de afirmaciones no coincidentes pues del inalterado relato fáctica ha resultado probado que el actor , que ha venido asumiendo las gestiones de su empleadora en Canarias, teniendo la obligación de acudir a diario al centro de trabajo para el correcto desarrollo del mismo y poder organizar y controlar el trabajo de las personas a su cargo (supervisar servicios, salarios, programación de servicios, realización de informes para la empresa, realizar cuadrantes, controlar cumplimiento de horarios .) , no acudió a su puesto de trabajo los 19 días que aparecen en el HP25º ( de agosto a noviembre-21). Ha resultado probado que el actor carecía de libertad horaria debiendo de sujertarse a un horario determinado (mañana o Tarde) - HP21º-.

Por tanto, es claro que ha incurrido en la primera de las infracciones imputadas en la carta de despido, consistente en las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo

Además, aún conociendo el actor, dado su cargo de responsabilidad, que estaba incumpliendo con sus obligaciones de asistencia diaria al centro de trabajo, ha venido incurriendo en tales infracciones de forma oculta y continuada, dada la confianza depositada en él por parte de su empleadora que carecía de oficina en Canarias , lo que entra dentro de la segunda infracción imputada en la carta de despido: el abuso de confianza.

Debemos recordar que sobre la transgresión de la buena fe contractual , elTribunal Supremo no ha dudado, desde su primera doctrina emanada tras la vigencia de la CE, en considerar la buena fe como un elemento importado del Derecho Privado al Derecho del Trabajo ( STS 22 marzo 1984. RJ 1984\1598)

En esta importación, sin embargo, ha adoptado el concepto objetivo de la buena fe, propio de las relaciones obligacionales ( art.1258 CC) , sin perjuicio de insistir en el elemento subjetivo de la conducta contraria a la buena fe misma (animus nocendi), según el cual: "El cumplimiento leal y de buena fe de las obligaciones dimanantes del contrato laboral proscribe toda actuación del trabajador intencionadamente dirigida a inferir un daño material o moral al empleador. " STSJ Canarias (Tenerife) de 21 octubre 2004, (AS 2004/3064).

La exigencia de un elemento subjetivo (animus nocendi) no supone apartarse del concepto objetivo de buena fe, conforme al que la buena fe es una conducta -y no una creencia- .

A nivel legislativo, en el marco de la relación individual de trabajo, la buena fe objetiva se configura como un deber laboral básico del trabajador/a, pues el art.5.a) ET le impone cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y la diligencia. (El ET la cita en: arts. 5a), 20.2, 40.2, 41.4, 44.9, 47.1, 51.2, 54.2d) y 89.1. ET) .

Por otro lado, el art.20.2 ET configura la buena fe como un parámetro de comportamiento de trabajador/a y empresario/a, quienes, en cualquier caso "se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe".

Esta concreta falta ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir estas relaciones( artículo 7.1 del Código Civil) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo, que es "intuitu personae", según viene expresamente exigido por los artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo incurrirse en el incumplimiento descrito en el mencionado artículo 54.2.d) del ET tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador/a, como por negligencia o descuido imputable al mismo, de tal manera que se impone una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de falta sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio económico para la empresa, pues basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad. Y al respecto se ha de precisar, que viene insistiendo la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero 1984, 18 y 28 junio 1985, 12 y 17 julio, 13 y 23 octubre y 11 noviembre 1986, 21 enero y 13 noviembre 1987, 7 junio, 11 julio y 5 septiembre 1988 y 15 octubre 1990), en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora en esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, y no habiéndose alterado el relato fáctico, al que nos remitimos, debemos llegar a la misma conclusión a la que llegó el juzgador de la instancia, pues ha resultado probado que el cargo de responsabilidad que el demandante ostentaba en su centro de trabajo le ha servido para mantener ocultos de su empleadora, sus incumplimientos, que finalmente fueron detectados por el director de la Instalación (D Luis Angel) del Cabildo y siendo la empresa ARASTI la adjudicataria del servicio titularidad del Cabildo, ello llevó a esta Administración a plantearse incluso la extinción del contrato. Además, tal y como ha resultado probado (HP5º), la empresa Arasti tuvo que restituir al Cabildo cantidades por servicios indebidos (5.215'83 euros) .

En base a lo expuesto , procede desestimar el recurso de suplicación planteado .

SÉPTIMO- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,