Sentencia Social 269/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 593/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 28 de marzo de 2022, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos 1067/2017, desestima la demanda interpuesta por doña Rosaura, doña Sandra, don Carlos Miguel, doña Valentina y doña Virginia contra Viviendas Sociales de Infraestructuras de Canarias, S.A.U.

Recurren los actores, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar el hecho probados undécimo, y al amparo de la letra c) del citado artículo, denunciando la infracción de los artículos 41 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el texto del Convenio Colectivo de Visocan y ERE de fecha 07.08.12, y sus derechos susceptibles de amparo constitucional, tales como el derecho a la igualdad y denuncia la vulneración del art. 9.1.3 de la CE y Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999.

La parte demandada, VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS S.A.U., impugnó el recurso.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se insta la revisión del hecho probado undécimo con el siguiente contenido:

UNDÉCIMO.- TRABAJADORES CONTRATADOS POR LA EMPRESA DEMANDADA EN LOS AÑOS 2019, 2020 Y 2021 CON LA CATEGORÍA DE AUXILIAR A PERCIBEN UNA RETRIBUCIÓN MENSUAL CON PRORRATEO DE PAGAS EXTRAS DE 1398,38 EUROS; CONTRATADOS EN EL AÑO 2017 CON LA CATEGORÍA DE GRUPO III PERCIBEN UNA RETRIBUCIÓN PRORRATEADA DE 2116,19 EUROS/MES Y CON LA CATEGORÍA DE GRUPO IV PERCIBEN UNA RETRIBUCIÓN PRORRATEADA DE 1731,72 EUROS/MES; LOS CONTRATADOS EN LOS AÑOS 2020 Y 2021 CON LA CATEGORÍA DE TITULADO M PERCIBEN UNA RETRIBUCIÓN MENSUAL CON PRORRATEO DE PAGAS EXTRAS DE 2551,34 EUROS Y CON LA CATEGORÍA DE TITULADO DE 2741,76 EUROS (NÓMINAS APORTADAS COMO DILIGENCIA FINAL).

CON POSTERIORIDAD A LA FINALIZACIÓN DEL PERÍODO DE 4 AÑOS, VISOCAN HA SEGUIDO REALIZANDO NUEVAS CONTRATACIONES SIN APLICARLES DESCUENTO ALGUNO.

Esta adición que se pretende realizar al hecho probado undécimo (el segundo párrafo) no puede ser acogido. Lo que se pretende introducir es un hecho negativo y no un hecho probado, y en cualquier caso, no se discute en autos, que el descuento a los únicos que trabajadores a los que se ha aplicado, es según el hecho probado cuarto, a los 17 trabajadores que habían experimentado incrementos salariales como consecuencia del ERE suscrito con fecha 07.08.12, entre ellos los demandantes.

Siendo un hecho negativo, y constando en autos a quiénes si se les aplico el descuento, la revisión fáctica es improcedente.

TERCERO.- Revisión jurídica.- Se denuncia la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, establece que la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

Los actores, fruto de un acuerdo alcanzado en el ERE de 2012, habían experimentado un incremento de sus retribuciones, que según el propio acuerdo y como mantiene la sentencia de instancia debía durar 4 años, esto es, hasta septiembre de 2016.

Con fecha de efectos de junio de 2017 se les empiezan a realizar unos descuentos en sus nóminas, únicamente a aquellos trabajadores que habían experimentado un incremento conforme al ERE, lo que permite concluir que desde septiembre de 2016 y hasta junio de 2017 los trabajadores siguen percibiendo sus salarios conforme al incremento pactado en el ERE y cuya validez tenía como límite septiembre de 2016.

Cabe preguntarnos, por tanto, llegados a este punto, si puede considerarse una condición más beneficiosa para los trabajadores el incremento salarial que debía haber terminado en septiembre de 2016 y que no fue descontado hasta junio de 2017; ya que de lo contrario, lo que habría operado en junio de 2017, es, aún tardíamente, es la aplicación del fin temporal del acuerdo alcanzado en el ERE de 2012.

Debemos reproducir aquí la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2019, recuro 1130/2018.

Dice esa sentencia:

La sentencia desestima la demanda, por cuanto considera válidos los acuerdos alcanzados entre la empresa y los representantes de los trabajadores por los que se abonó a los actores el descuento del 5% hasta agosto de 2012 y con posterioridad han venido percibiendo su salario conforme a las tablas salariales del Convenio Colectivo único del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Los artículos 19 a 24 del Convenio Colectivo de aplicación, esto es, convenio colectivo de empresa publicado en el BOC el 2 de enero de 2008 regulan los conceptos salariales de sus trabajadores. Entiende el recurrente que estas son las tablas salariales que deben aplicarse a los trabajadores desde el momento que se anula en sentencia de 11 de abril de 2016, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el conflicto colectivo 5/2011, las medidas empresariales de descuento salariales de efectos de 1 de junio de 2010, por la que se reducían en un 5% las cuantías de cada uno de los conceptos retributivos que integran la nómina de su personal laboral.

Los acuerdos alcanzados son dos:

1.- en el seno de un expediente de regulación de empleo, al amparo del artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores se acuerda aplicar con efecto de 1 de septiembre de 2012 la remuneraciones fijadas para el personal laboral de la CCA en su convenio colectivo. Se acuerda suspender durante un período de cuatro años, los artículos 19 a 24 del Convenio Colectivo de empresa.

De tal manera que desde el 1 de septiembre de 2012 y hasta el 31 de agosto de 2014 de 2016 por acuerdo en el ERE los trabajadores son retribuidos conforme a las tablas salariales del personal laboral de la CCAA.

2.- la representación unitaria de los trabajadores y la empresa, formalizan acuerdo para consensuar el marco salarial aplicable al ejercicio 2017, desde el 1 de septiembre de 2016 y durante el ejercicio 2017. Se acuerda aplicar el 5% sobre los salarios que venían percibiendo los trabajadores, esto es, las tablas salariales del CC del personal laboral de la CCAA y no las tablas salariales del CC de la empresa VISOCAN.

Con respecto al acuerdo alcanzado en el ERE, nada argumenta la parte actora sobre su validez, salvo que debe ser de aplicación el fallo de la sentencia dictada en conflicto colectivo por esta Sala de fecha 11 de abril de 2016. La sentencia resuelve la nulidad de los acuerdos del año 2010, pero ninguna referencia podía tener a un acuerdo posterior de agosto de 2012, por cuanto no era objeto de dicho conflicto colectivo.

Que este subidice un conflicto colecto sobre un acuerdo de 2010, no obstaba a que conforme a derecho las partes legitimadas, por empresa y trabajadores, adopten los acuerdos amparados en el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores. Ningún argumento contiene el recurrente en contra de la validez del acuerdo, salvo que la sentencia del conflicto debe aplicarse.

La sentencia despliega sus efectos sobre los acuerdos del 2010, pero ninguna validez tiene para determinar la conformidad o no a derecho de acuerdos posteriores.

El acuerdo de 7 de agosto de 2012 de adopta en el seno de un ERE, conforme al artículo 82 del ETT, de tal manera que tiene plena validez. Este acuerdo señala que desde septiembre de 2012 y hasta agosto de 2016 las tablas salariales que debieron aplicarse a los trabajadores son las fijadas para el personal laboral de la CCAA en su convenio colectivo.

Nada piden los trabajadores en relación con las anualidades anteriores a septiembre de 2012 por cuanto reconocen implícitamente que la sentencia si fue cumplida en sus propios términos, por cuanto anulados los acuerdos de 2010, debió y fue devuelto a los trabajadores, el 5% de sus salarios detraído en virtud del acuerdo declarado nulo.

Ahora bien, desde septiembre de 2012 y hasta agosto de 2016 rige un acuerdo ajustado a las previsiones del artículo 82 del ETT, que nadie ha impugnado.

Dice en el recurso la parte actora, que si los trabajadores del sector público han recuperado las retribuciones minoradas por el RD Ley 8/2010, lo deben ser también los trabajadores de VISOCAN a los que se les abona el salario conforme a las retribuciones del personal laboral de la CC.

Esta cuestión se manifiesta en el recurso de forma novedosa. Tal y como reza la sentencia, la parte actora reclama cantidades consecuencia de la nulidad de los acuerdos del 2010, nada señala sobre las retribuciones minorados por el RD Ley 8/2010. De tal manera que en suplicación la parte actora cambia la razón de pedir. En la demanda y en juicio solicita el 5% de las retribuciones sobre las tablas salariales del convenio colectivo de empresa y en suplicación parece que de forma subsidiaria, señala que en cualquier caso debe percibir el 5% minorado sobre las tablas salariales del personal laboral de la CCAA.

Parte así en esta segunda petición de la conformidad a derecho del acuerdo de 7 de agosto de 2012 y la aplicación correcta de las tablas salariales del personal laboral de la CCAA.

Esta cuestión en cuanto introducida en suplicación no puede ser resuelta por esta Sala. No existen datos en los hechos probados para poder resolver si a los trabajadores de VISOCA se les minorarón sus salarios conforme al RD Ley 8/2010, o por el contrario, no sufrieron minoración alguna consecuencia del mismo. Se trata de una cuestión no planteada en demanda y en juicio, cuya resolución no se muestra posible en suplicación con los hechos declarados probados, y su resolución en suplicación causaría indefensión a la demandada.

TERCERO.- Sentada la conformidad a derecho de la medida adoptada por acuerdo de 7 de agosto de 2012 vigente hasta agosto de 2016, cabe analizar si desde septiembre de 2016 y hasta diciembre de 2016 los trabajadores debían percibir el 5% sobre las tablas salariales del CC de empresa o sobre las tablas salariales del CC del personal laboral de la CCAA.

Ahora bien, la sentencia analiza el segundo acuerdo, el de 24 de octubre de 2017 y señala que el mismo es válido, por tanto, lo es el acuerdo, por el que se fija la devolución del 5% sobre la retribución que venían percibiendo conforme al CC de personal laboral de la CCAA y sólo por los meses de septiembre a diciembre de 2016, siendo que a partir de enero de 2017 deben percibir el salario de dichas tablas con el incremento del 5% sobre las mismas.

El acuerdo de 24 de octubre de 2017 no se acuerda en un ERE conforme al artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores. Es un acuerdo adoptado en reunión para concesuar el marco salarial aplicable.

El artículo 2º del Convenio Colectivo de la EmpresaVisocan , publicado el 02 de enero de 2008 establece lo siguiente:

Artículo 2.- Ámbito temporal.

El Convenio Colectivo entrará en vigor el día 01 de enero de 2007, manteniendo su vigencia hasta el 30 de junio de 2009. Sin perjuicio de su vigencia general, que afectará a sus cláusulas normativas y obligaciones, la totalidad de los conceptos económicos serán objeto de negociación anual con efectos del día 1 de enero de cada año, en el seno de la Comisión Negociadora."

Este artículo ampara a la Comisión Negociadora a negociar los conceptos económicos que prevé el propio convenio y que son los señalados en los artículo 19 a 24 del CC de Visocan señalados por el recurrente como infringidos.

Efectivamente la Comisión Negociadora anualmente puede fijar las cuantías para estos conceptos retributivos, pero lo que no tiene legitimación para hacer, al marguen del artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores, es un descuelgue salarial, para no aplicar dichos preceptos y fijar una retribución distinta a la estructura del convenio.

Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva.

2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten.

3. Los Convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un período de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

Por tanto, asiste la razón al recurrente cuando afirma que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículo 19 a 24 del Convenio Colectivo de Visocan. Una vez que término la vigencia del acuerdo de 7 de agosto de 2012, el 31 de agosto de 2016, y no habiendo la representación de los trabajadores y la empresa, llegado a un acuerdo de conformidad con el artículo 82 del ETT, esto es, tras un período de consultas y por la concurrencia de circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción que señala el precepto, recobraron vigencia los artículos 19 a 24 del CC de Visocan, y la empresa debió aplicar los mismos.

Los trabajadores percibieron un 5% de los salarios que venían percibiendo, cuando debieron volver a percibir el salario previsto en el CC de empresa, sin detrimento alguno.

No fija la sentencia que retribución corresponde a cada trabajador por el período de septiembre a diciembre de 2016 conforme al CC de Visocan. Si consta lo que cobraron en las anualidades del 2016 y también las cantidades que se le abonaron por esos meses en concepto de atrasos y que debieran descontarse de la diferencia debida, en aras a evitar un enriquecimiento injusto.

CUARTO.- En resumen a lo expuesto podemos declarar:

1.- nada se adeuda a los trabajadores hasta el 31 de agosto de 2016, por cuanto estaba vigente el acuerdo del 2012 que fijaba sus retribuciones conforme a las tablas salariales del CC del personal laboral de la CCAA, y no les eran de aplicación las tablas del CC de empresa, sin perjuicio de que si hubo un detrimento en las tablas salariales del CC del personal laboral de la CCAA se analice en el procedimiento que corresponda, al no ser objeto de autos.

2.- se le debieron abonar por los meses de septiembre a diciembre de 2016 (hasta aquí versa la reclamación ) el salario conforme a las tablas salariales del convenio colectivo de la empresa VISOCAN sin detrimento del 5%. De tal manera que se les adeuda a los trabajadores, de existir, la diferencia, entre lo percibido en esos meses y lo que debieron percibir conforme a las tablas salariales del CC de empresa.

No consta en los hechos probados el desglose de lo percibido en los meses de septiembre a diciembre de 2016, ambos inclusive, para poder fijar cuanto se adeuda a cada trabajador, por lo que de conformidad con el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede declarar la NULIDAD de la sentencia, a fin de completar tales hechos, y que la Magistrada de instancia, resuelve con libertad de criterio las cuestiones planteadas, dictando nueva sentencia.

Estas consideraciones en el caso de autos, llevan a entender que en septiembre de 2016 los trabajadores que vieron incrementados sus salarios conforme al ERE 2012, a diferencia de los de la sentencia trascrita que los vieron disminuidos, debieran experimentar una disminución en septiembre de 2016. La empresa no lo hace hasta junio de 2017, sin embargo, ese retraso en el seno de una empresa pública no puede considerarse como una condición más beneficiosa.

Sobre la condición más beneficiosa ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones nuestro Tribunal Supremo para afirmar que:

" el origen de la condición más beneficiosa es siempre la voluntad de las partes, si bien el acuerdo entre ellas no necesariamente tiene que ser expreso sino que, con mucha frecuencia, es tácito y su existencia se demuestra por la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida. Pero ese carácter tácito, basado además en la doctrina de los actos propios, en modo alguno significa que dicha condición se efectúe donandi causa - por mera liberalidad del empresario- y que, por lo tanto, éste la puede suprimir por su propia voluntad unilateral en el momento que desee. El contrato de trabajo tiene naturaleza onerosa y la prestación de trabajo y la contraprestación salarial son obligaciones recíprocas: una es siempre causa de la otra y al revés. Por decirlo sintéticamente, "laboralidad" y "liberalidad" son términos antagónicos y recíprocamente excluyentes. Por ello, el socorrido argumento de la "tolerancia" que, en definitiva, es una suerte de liberalidad, tampoco puede aceptarse por mera afirmación de parte ...".

Precisamente por el carácter tácito de la condición más beneficiosa, la mejor forma de demostrar su existencia es la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida, y en sentido contrario, la mera invocación por la empresa de su voluntad de conceder una simple "liberalidad", no puede prevalecer sobre los elementos objetivos que apunten en dirección contraria, entre los que sin duda adquiere una especial relevancia la permanencia y reiteración en el tiempo y a lo largo de los años de esa actuación empresarial" ( STS de 3 de febrero de 2016, rec. 143/2015, entre otras).

Y sobre la existencia de una condición más beneficiosa en la Administración Pública ha dicho:

En la sentencia de 13 de julio de 2017, R. 2976/2015 , y en la que se apoya la sentencia recurrida, se vino a matizar que, en el ámbito de las relaciones laborales con la Administración pública como empleador es teóricamente admisible que se pueda generar una CMB. Ahora bien, el reconocimiento de la misma debe estar sometido "a los específicos principios de competencia, de igualdad y presupuestario, que excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se oponga a norma legal de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando -por parte empresarial- se carezca de la debida competencia para atribuirla". Bajo esta premisa, la Sala ha señalado que no es posible admitir una CMB cuando se oponga a una disposición legal de cualquier orden normativo, incluido el régimen legal presupuestario, según que la misma tenga la condición de derecho necesario absoluto o relativo, distinción que ha realizado la Sala diciendo que no se genera dicha CMB cuando la disposición legal a la que se oponga "ostente la cualidad de Derecho necesario absoluto y por ello no sea susceptible de ser "alterada en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual"; no así cuando se trate de norma de Derecho necesario relativo, supuesto en el que rige la opuesta regla de admitir -desde la perspectiva del trabajador- "su mejora, pero no su empeoramiento" por las referidas vías de convenio colectivo/contrato individual de trabajo (así, STS 25/01/11 -rco 216/09 -)". Y ello es consecuencia del sometimiento de la Administración Pública al principio de legalidad "que es una de las consagraciones políticas del Estado de Derecho y de la que es primordial expresión -aparte de la más genérica prescripción del art. 9.1 CE - el específico mandato contenido en el art. 103.1 CE , que impone a las Administraciones Públicas una actuación "con sometimiento pleno a la ley y el Derecho"; esto es, a todas las fuentes de producción normativa. Prescripción ésta reiteradamente proclamada -también- en las Exposiciones de Motivos de las Leyes 39/2015 [1/Octubre; de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas] y 40/2015 [1/Octubre; de Régimen Jurídico del Sector Público], así como en el art. 3 de esta última, que reitera literalmente la disposición constitucional". En definitiva, a los efectos de poder adquirir una CMB en el ámbito de las relaciones laborales en las AAPP se exigen los siguientes requisitos: "a) que traiga origen en voluntad inequívoca del empleador; b) que la misma sea directamente atribuible al órgano que ostente adecuada competencia para vincular a la correspondiente Administración; y c) que se trate de un beneficio "paeter legem", en tanto que no contemplado ni prohibido -de forma expresa o implícita- por disposición legal o convencional algunas de las que predicar su imperatividad como Derecho necesario absoluto. Con ello nos situamos en el marco de la jurisprudencia previa a la ahora rectificada doctrina - sentencias dictadas por el Pleno en 25/06/14 -, volviendo -al menos en gran parte- a aquella precedente para la que los principios de competencia y legalidad impedían a gestores de entidades administrativas pactar acuerdos u otorgar condiciones laborales ajenas a la legalidad y/o al convenio colectivo de aplicación (así, SSTS 19/09/07 -rcud 3474/06 -; y 16/02/09 -rcud 1472/08 -); y que ahora matizamos como cualificadas como Derecho necesario absoluto".

Y estas consideraciones deben ser aplicables a autos, la entidad demandada en cuanto empresa pública, financiada con fondos públicos, se rige por el principio de legalidad. El Tribunal de Cuentas fiscaliza las cuentas de la entidad, y ya calificó de pago indebido y contrario a ley los incrementos. Y es que lo que amparaba el incremento es el ERE de 2012 que pierde vigencia el 31 de agosto de 2016, de tal manera que efectivamente después de esa fecha no debían percibir los trabajadores actores, los incrementos que venían disfrutando desde ese ERE y recobraba la aplicación los artículos del convenio.

Que siguieran hasta junio de 2017 percibiendo ese incremento no es una condición más beneficiosa, sino un error de la entidad, que fue subsanado en junio de 2017 y que por tanto, no puede constituir una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Que el Director Gerente de la empresa haya efectuado "promesas" a los trabajadores en orden a la devolución de los descuentos no tiene ninguna vinculación jurídica, siendo una entidad de derecho público y no privado que debe regirse por la legalidad.

Tenemos, por tanto, que el descuento efectuado a los actores, aún tardíamente, es fruto de la aplicación de la legalidad vigente y que no les asiste el derecho a seguir percibiendo el salario fijado en el ERE de 2012 más allá de septiembre de 2016.

CUARTO.- En el quinto párrafo del punto 5 del recurso, se señala que se ha producido una desigualdad retributiva entre los trabajadores a los que se les aplica el descuento y los trabajadores contratados tras el ERE a los que por igual trabajo y categoría se les aplica el salario del personal laboral de la CAC. La sentencia lo niega sin mayores argumentos y en el recurso no se efectúa una comparativa, sobre la afirmación que se hace en un escueto párrafo.

Y tal pretensión se vuelve a argumentar en el apartado 8 del recurso aludiendo a una dimensión constitucional de la discriminación.

Debe hacer esta Sala unas primeras consideraciones, el trato desigual retributivo no tiene amparo en el artículo 14 de la CE que reconoce el derecho a la igualdad, por que tal igualdad se proclama en circunstancias de discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Que dos trabajadores por el mismo trabajo perciban diferente salario esta prohibido por la legalidad ordinaria y el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, pero no por el artículo 14 de la CE, salvo que se prueba que la diferencia retributiva tiene su origen en alguna de las circunstancias señaladas en tal precepto y que aquí no se prueban ni se invocan.

Se argumenta también en este punto del recurso que se lesiona el derecho a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras que establece el artículo 9.1.3 de la CE. Sin embargo, a los actores no se les aplica ninguna disposición sancionadora, se les empieza a descontar de sus nóminas unas cantidades que no deben percibir, y ni siquiera se hace con efectos retroactivos. Pues aunque se habla de descuentos, lo cierto, es que lo único que se hace es volver al salario que les correspondía legalmente, una vez que pierde vigencia el ERE de 2012. Ningún efecto retroactivo se aplica a esos descuentos, pese a que llevaban meses percibiendo mayor cantidad que las que les correspondía.

QUINTO.- Se denuncia la infracción del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Pero luego de exponer una consideraciones legales y sentencias dictadas al respecto, no se concreta nada en relación con los autos. No indica el recurrente por qué considera que era de aplicación a los presentes autos, en que se trata, en su caso, de una modificación en el salario, no un despido colectivo ni suspensión de contratos ni reducción de jornada, y tampoco se argumenta, si puede considerarse colectiva, cuando sólo afecta a 17 trabajadores, -hecho probado cuarto-, sin que conste el número total de trabajadores de la empresa o centros de trabajo, y sin que conste se haya considerado como una modificación sustancial de carácter colectivo en ningún pronunciamiento de la sentencia.

Lo que si consta es que su subida salarial era temporal y fruto de un ERE, con el que se mostraron conformes los actores que vieron incrementados sus salarios, por lo que ningún infracción del Real Decreto citado se comete en el sentencia de instancia.

SEXTO.- Resta por analizar la desigualdad retributiva que ya se ha adelantado en el fundamento de derecho cuarto. Lo invoca la parte sosteniendo que los trabajadores contratados con posterioridad a 2012 perciben salario superior por la misma categoría y trabajo que los actores que tienen mayor antigüedad.

Huelga decir que para invocar un motivo de desigualdad retributiva la parte debería haber hecho una mínima comparativa y no limitarse a señalar una desigualdad retributiva, sin comparación alguna entre el salario y categoría de los actores.

Tampoco la sentencia hace una comparación al respecto para llegar a una conclusión negativa.

Veamos la comparación de salarios para poder afirmar si existe un mayor abono de salarios a los trabajadores contratados en los años 2019, 2020 y 2021 que a los actores:

Doña Rosaura grupo I, percibe 4201,78 euros. No consta en el hecho probado undécimo que ningún grupo se acerque a ese salario, siendo el mayor de 2741,76 euros muy alejado de los 4201,78 euros.

Doña Valentina, oficial de 1ª, percibe 2302,07 euros. Según el hecho probado undécimo, solo los titulados cobran un salario superior al suyo.

Doña Sandra, grupo III/IV percibe 2227,72 euros. Según el hecho probado undécimo, ni el grupo III ni el grupo IV perciben mayor salario.

Don Carlos Miguel grupo IV percibe 1777,90 euros; salario superior al de 1731,72 euros del hecho probado undécimo.

Y doña Virginia, también grupo IV también percibe mayor cantidad que los 1731,72 euros que fija el hecho probado undécimo, en concreto 1847,40 euros

En definitiva, el recurso se basa en una discriminación salarial que se evoca de forma genérica sin argumentar cuanto cobran los actores y cuánto cobra otro trabajador de su misma categoría y funciones. Y lo que consta probado en autos, no permite acreditar la desigualdad retributiva, siendo que todos los actores cobran un salario prorrateado superior al de los trabajadores que fueron contratados con posterioridad, en los años 2019, 2020 y 2021.

Y debemos partir de que el salario que se fija en el hecho probado primero es el que perciben después de los descuentos, porque es el que perciben conforme a sus nóminas, sin que nada se diga o se pruebe de contrario.

En definitiva, para hablar de discriminación salarial, hay que atender a los dos puntos de comparación, y el análisis que hace esta Sala y que no realiza el recurrente en su recurso, permite afirmar que los actores no perciben menor retribución, sino mayor, que otros trabajadores de su misma categoría.

El recurso debe ser íntegramente desestimado.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.