Sentencia Social 274/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 611/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 592/2021, se dicto sentencia en fecha 18 de marzo de 2022, por la que se estima la demanda formulada por don Adrian frente a CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES JOMAR SL., se declara el despido improcedente, y se condena al abono del importe de 7175,20 euros por los conceptos de vacaciones 2020 y dietas.

CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES JOMAR SL., formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido; por un motivo del apartado B) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos probados cuarto y séptimo; y por cuatro motivos de revisión jurídica del apartado c) del artículo 193, citando como infringidos el artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2013, y la incongruencia extra petitum del fallo.

Solicita se dicte sentencia que revoque la sentencia de instancia con estimación del recurso por cuanto se ha de entender que la acción ejercitada por la actora había incurrido en caducidad en el momento de ejercitarla por preclusión de los plazos previstos por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Subsidiariamente, y para el caso de no estimarse la caducidad alegada, declare la procedencia del despido, y en consecuencia la desestimación de la acción de despido. Se desestime la acción de reclamación de cantidad, declarando que no existe deuda alguna de la entidad demandada a favor del actor.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la recurrente las siguientes revisiones fácticas:

1.- hecho probado cuarto para que se le de la siguiente redacción:

El actor tuvo como efecto de su despido el día 27 de abril de 2021, sin que conste acreditado que continuara trabajando en la obra de La Gomera hasta el 13/05/2021, en que la empresa le hace entrega de recibo de liquidación y finiquito cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, que es firmado por el demandante sin formular reparos (folio 30 de autos y declaración de Graciela).

Apoya tal revisión en los folios 29 y 30 y la misma declaración testifical fijada en la sentencia.

La prueba testifical, como se ha indicado el principio de este fundamento de derecho no puede ser revisada en el recurso salvo error manifiesto de la instancia. La sentencia se basa, entre otros, en prueba testifical y la parte con base en la misma solicita la revisión del hecho, sin manifestar que error manifiesto comete la instancia ( que haya dicho lo contrario a lo que afirma la sentencia). Esta Sala no puede en consecuencia, revisar el hecho probado.

2.- Revisión del hecho probado séptimo con el siguiente contenido: Como consecuencia de la relación laboral, la empresa no adeuda cantidad alguna, habiendo el trabajador recibido el finiquito y liquidación de la relación laboral incluyendo los derechos que por vacaciones le pertenecían del año 2021, sin que haya realizado objeción alguna y en plena conformidad con el documento obrante en el folio 30 de las actuaciones.

La revisión no puede tener favorable acogida. En un hecho probado deben figurar hechos y no conclusiones jurídicas sobre si se debe o no cantidad alguna al trabajador, por cuanto, no es un hecho sino una conclusión jurídica que debe residir en las fundamentación jurídica. Este tipo de hechos probado debe entenderse como no puesto y no se puede admitir una revisión jurídica en el mismo sentido por valorativo y predeterminante del fallo.

TERCERO.- En un primer motivo del recurso, se invoca la infracción del artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Las afirmaciones del recurrente sobre la caducidad de la acción de despido, parten por estimar la revisión fáctica del hecho probado cuarto, que ha sido desestimada.

Al actor se le comunica en fecha 12 de abril de 2021 que iba a ser despedido con efectos del día 27 de abril de 2021, pero llegado ese momento no deja de prestar servicios sino que continúa prestándolos hasta el día 13 de mayo de 2021 en que se le da de baja en la Seguridad Social. Efectivamente si no deja de prestar servicios, y continua en la empresa, después de la fecha de efectos notificada, debe considerarse que la empresa desistió del despido del actor y tácitamente reconoció la continuación y no la extinción de la relación laboral. Cuando manifiesta la empresa su voluntad de dar por extinguida la relación laboral, es el último día de prestación de servicios con la baja en la Seguridad Social. De otro modo no se entiende que continuará prestando servicios después de llegada la fecha de efectos del despido y no se le diera de baja en la Seguridad Social hasta el día 13 de mayo de 2021, siendo que el finiquito se incluyen salarios por el mes de mayo de 2021, lo que permite llegar a la misma conclusión que la instancia, esto es, que continuó prestando servicios después de la fecha de efectos fijada en la carta de despido.

CUARTO.- En este segundo motivo de censura jurídica, la recurrente sostiene la precisión de la carta de despido disciplinario entregada al actor por cuanto sostiene que otorgó al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan.

Y que en tanto el trabajador firmó en conformidad y no impugnó su contenido en juicio, debe ser considerado el despido como procedente.

Ahora bien, para analizar si el despido de fecha de efectos e 27 de abril de 2021 puede o no ser declarado procedente, es necesario que entendamos que el despido se produce en dicha fecha y no con posterioridad el día 13 de mayo de 2021. Sin embargo, y como se resolvió en el fundamento de derecho anterior, desde el momento en que el trabajador continua prestando servicio más allá de la fecha de efectos del despido, hay que entender que se ha producido un despido tácito el día 13 de mayo de 2021 y no un despido disciplinario del que el empresario se retractó tácitamente al continuar con la relación laboral y la prestación de servicios hasta el 13 de mayo de 2021.

La STS de 28 de octubre de 2014, rcud 2268/2013 señala:

" Nuestras sentencias de 7 diciembre 2009 (rec. 20/2009 ), 1 de julio de 2010 (rec. 3289/2009 ) y la de 7 de julio de 2012 (rec. 224/2011 ), que actúa como referencial en este recurso, han sentado una importante doctrina, cambiando el tradicional criterio, la cual puede resumirse del siguiente modo:

A partir del momento en que se admite la retractación del despido durante el período de preaviso, la misma solución había que dar al caso de la dimisión, lo que además resulta más conforme al principio de conservación del puesto de trabajo y es una solución más coherente con el principio general de conservación del negocio jurídico.

Como el contrato permanece vivo mientras la dimisión no se hace efectiva, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación del trabajador producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse.

En apoyo de esta solución puede decirse que el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores .

El preaviso no constituye una oferta de contrato, un precontrato que se perfecciona por la simple aceptación de la oferta, por cuanto la extinción del contrato se produce por voluntad unilateral del trabajador y no por un acuerdo de voluntades.

Existe una facultad de retractarse de la dimisión preavisada mientras la relación jurídica continúe existiendo: en definitiva, que el trabajador -al igual que el empresario cuando preavisa un despido- tiene derecho a reconsiderar su decisión, siempre que lo haga antes de la fecha en que la mima debía producir su normal efecto extintivo.

La buena fe apoya con fuerza la posible retractación de la decisión de dar por concluido el contrato, en aquellos casos -este es el límite de actuación- en los que ese cambio en la voluntad extintiva no irrogue un perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros."

La STS de 7-12-2009 R. 210/2007 afirma que: "Antes de resolver la cuestión planteada conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la validez y efectos de la decisión empresarial de retractarse del despido de un trabajador. En esencia se ha dicho que el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación ( S.TS. de 3 de julio de 2001 (RCUD 3933/2000 ), 24 de mayo de 2004 (RCUD. 1589/2003 ), 11 de diciembre de 2007 (RCUD. 5018/2006 ) y 7 de octubre de 2009 (RCUD. 2694/2008 ) entre otras).

La cuestión de si la retractación es correcta cuando se acuerda antes de la efectividad de la extinción contractual, durante el plazo de preaviso, no ha sido abordada por esta Sala hasta el momento. Para resolverla, debe resaltarse que la empresa se retracta de su decisión de extinguir el contrato mientras la relación laboral se encuentra vigente y el trabajador prestando sus servicios. Ello hace inaplicable la doctrina antes citada porque la misma se ha dictado para supuestos diferentes, para los casos en que la retractación se produce tras la extinción del contrato, tras la efectividad del despido que tiene lugar el día del cese en el trabajo, conforme a la comunicación recibida, cual viene señalado la doctrina de esta Sala con base en el artículo 55-7 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 49-1 -k, del mismo cuerpo legal .

Por tanto, como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse."

Y eso es lo que debe considerarse producido en autos, por cuanto si la fecha de efectos era el 27 de abril de 2021 y el trabajador continúa prestando servicios sin baja en la Seguridad Social hasta el día 13 de mayo de 2021, no puede entenderse sino que el empresario desistió, retractándose del despido y sus efectos, de forma tácita, al seguir dando ocupación efectiva al trabajador y no darlo de baja en la Seguridad Social ni liquidarlos hasta la fecha de esa baja.

QUINTO.- En el tercer motivo de censura jurídica no se indica norma o jurisprudencia infringida. Se limita la parte a argumentar que el trabajador no prestó servicios hasta el 13 de mayo de 2021.

Ya se manifestó en el motivo de revisión fáctica que no cabía la misma por basarse en prueba testifical. Se afirma que la testigo manifestó que no prestó servicios más allá de abril, pero la juez valorando dicha testifical y el documento de finiquito de mayo, concluye en contra de tal afirmación, por cuanto no tiene sentido que la liquidación y finiquito hiciera constar que es hasta el día de la fecha que causó baja y que incluyera en los devengos nómina mayo/21 520 euros. Y en toda lógica la sentencia concluye que prestó servicios más allá de la fecha de efectos del despido, si no fuera así un documento de liquidación y finiquito no podría reconocer salarios del mes de mayo de 2021, en que no se prestó servicios ni indicaría que lo era hasta la fecha de la baja, cuando la baja se produce en la Seguridad Social el día 13 de mayo de 2021 y no el día 27 de abril de 2021.

La juez hace una valoración global de prueba que sólo a ella compete, para concluir la retractación táctica del empleador al mantener viva la relación laboral y la prestación de servicios más allá de la fecha de efectos del despido, por lo que el despido es un despido táctico el día 13 de mayo de 2021 con la baja en la Seguridad Social y no el día 27 de abril de 2021 por un despido disciplinario conforme.

SEXTO.- En este último motivo de censura jurídica, sostiene, en relación con la reclamación de cantidad, en primer lugar, el valor liberatorio del finiquito.

Como recuerda la S.T.S de 23-12-2011 "La Sala ha mantenido que los finiquitos sin perjuicio de su valor normalmente liberatorio -deducible en principio de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratante- vienen sometidos como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que puede y debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o, en su caso, transacción- en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de voluntad, ya por falta de objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca ( art. 1261 C.C ) ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros, ( STS 28- 02-00, rec. 4977/98 ; 24-07-00, rec. 2520/99 ; 11-06-08, rec. 1954/07 y 21-07-09, rec. 1067/08 )". Asimismo, la STS 12 de junio de 2012 (rec. 3554/2011 ) precisa que "para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato, debe incorporar una voluntad unilateral del trabajador, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario ".

La transacción sólo comprende los conceptos (derechos) expresados en ella y la renuncia general de derechos no comprende a los que no fueron objeto del acuerdo, no pudiendo aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprenden derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia.

En el documento de liquidación y finiquito se hace constar "Con el percibo de dicha cantidad declara hallarse completamente saldada y finiquitada, por todos y cuantos devengos salariales le pudiera corresponder por razón del trabajo por cuenta de la mencionada Empresa, no teniendo más que pedir ni reclamar por concepto salarial alguno, hasta el día de la fecha que causó baja de la misma, quedando totalmente rescindidas sus relaciones laborales que le unía con la Empresa.

La sentencia efectivamente incurre en incongruencia interna, por un lado, afirma que no cabe reclamar conceptos salariales como las vacaciones por esa referencia del finiquito a todos los conceptos salariales y sí las dietas por su carácter extrasalarial, y por otro lado, condena por no constar las vacaciones del 2020 en el finiquito.

Ciertamente si el finiquito se da por liquidado y saldado en todos los conceptos salariales devengados también lo debe ser en la parte proporcional de vacaciones de 2020, en cuanto es un concepto salarial y no extrasalarial. La condena debe reducirse al importe de 6029,96 euros.

En el finiquito se recoge el derecho (vacaciones) o concepto salarial, si la parte no estaba conforme con el saldo en relación con tal concepto o algún otro concepto salarial, no debió expresar conformidad con el finiquito, por cuanto reconocía libremente, que no se le adeudaba nada por ningún concepto salarial, no así sobre los extra salariales como las dietas, que ningún referencia tenía y que por tanto, no puede producir ningún efecto liberatorio al respecto.

La estimación del recurso debe ser parcial, para reducir la cantidad objeto de condena.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La estimación parcial del recurso exige decretar la devolución del depósito, sin condena en costas.