Sentencia Social 288/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 770/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La parte actora solicita la modificación del hecho probado segundo al objeto de que se haga constar que en ningún momento en la carta o en la documental se menciona que sea labor de una encargada y en este caso de la actora, el hecho de pesaje o apoyo en el pesaje a la jefa de sección .

En segundo lugar y en relación al hecho probado tercero , indica que se dan como probados hechos manifestados por una de las testigos que no trabaja en el turno de la actora y luego se corrige , no existiendo prueba documental que justifique las declaraciones o imputaciones a la actora .

Dichas modificaciones deben ser desestimadas pues la mera alegación de prueba negativa,de inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial, no puede fundar la denuncia de un error de hecho , conforme establece reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 23 de noviembre de 1993 y 19 de diciembre de 2013 entre muchas otras ).

En tercer lugar el recurso pretende introducir en el relato fáctico, que todos los hechos imputados se dieron durante el periodo en que la actora estaba de vacaciones fuera de la isla, y se apoya en la documental que figura en el folio 134 .Señala que todos los movimientos fueron previamente consultados con el encargado de zona , como acreditó con la prueba documental numero 7, folios 137 a 140 de los autos. Sin embargo, de dichos documentos no se evidencian dichos extremos sin contradicción con otras pruebas. En el el folio 134 figura la confirmación de la compra de un vuelo con ida y vuelta del 27 de agosto al 3 de septiembre de 2021, que no se corresponde con la fecha en que acaecieron los hechos. En los folios 137 a 140 se reflejan cuatro mensajes correspondientes a conversaciones de washap con el supervisor de fecha 29 de enero de 2020, 8 de abril de 2020 , 7 de julio de 2020 , y el ultimo en el que no se constata la fecha, pero de los mismos no se evidencia que la actora para la realización de los hechos imputados tuviera autorización del encargado de zona o que existiera una conducta de tolerancia para el intercambio de facturas y de las fechas de caducidad de los productos.

SEGUNDO.- La actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS alegando la vulneración de los artículos 1.1, 8.1, 55 y 56 y 54.2 b y d del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia establecida en STS de 18 de enero y 13 de diciembre de 1990 en relación al contenido de la carta de despido. Indica con cita de la STS de 19 de julio de 2010 que no existe procedimiento sancionador anterior o antecedente alguno de mala praxis durante toda la relación laboral, por lo que no existe gravedad o culpabilidad de la presunta conducta. Indica con cita de las STS de 6 de junio de 1987 y 2010 que ninguna de las causas de despido puede operara objetiva y automáticamente sino que debe atenderse a la circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes. Pone de manifiesto que la transgresión de la buena fe contractual requiere que los actos se realicen con plena conciencia y voluntad de vulnerar tales deberes conforme establece la STS de 1 de julio de 1998. Señala que no todo incumplimiento es causa de despido sino que la resolución unilateral del contrato solo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado o como se deduce del articulo 54 del Et de un incumplimiento contractual grave y culpable, debiéndose atender a la situación profesional del trabajador y el comportamiento de la empresa de modo que si ha permitido una serie de prácticas no podrá considerar que tal conducta hasta ese momento tolerada sea causa de despido disciplinario.

La empresa en su escrito de impugnación opone que una vez se ha determinado que la actuación de la trabajadora supone la comisión de falta muy grave la empresa tenia la facultad de imponer la sanción de despido al encontrarse dentro de las sanciones posibles para tal tipo de faltas siendo contrario al mas elemental sentido de la justicia imponer que la empresa deba mantener la relación laboral de una trabajadora ,con el agravante de ser encargada, que haya realizado los hechos que en la sentencia se tienen por probados.

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. La doctrina jurisprudencial configura la carta de despido como un acto eminentemente formal en nuestro Derecho, revestido de unos elementos ad solemnitatem como son las exigencias de su comunicación por escrito al trabajador, haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha de sus efectos, de forma que sólo son admisibles como motivos de oposición a la demanda para justificar el despido los relativos a los hechos imputados en la comunicación, cumpliéndose así una doble finalidad: que el trabajador tenga conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los cargos que la empleadora le atribuye como motivadores del despido, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, presentando la demanda ante el órgano jurisprudencial competente, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas que estime oportunas, en cumplimiento de las garantías necesarias en orden a la exigible igualdad de las partes litigantes en el proceso; y delimitar fácticamente los términos de la controversia judicial, al no poder la empleadora demandada aducir en el juicio hechos distintos de los recogidos en la carta de despido ( STS 18 de mayo de 1990).Así en la interpretación de este precepto se indica que aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí se exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, cuando la comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador ( STS de 17 de diciembre de 1985, 11 de marzo de 1986, 20 de octubre 1987 y 19 de enero, 8 febrero y 3 de octubre de 1988, 22 de octubre, 13 de diciembre de 1990, 9 de diciembre de 1998 y 21 de mayo de 2008). Nuevamente la STS de 12 de marzo de 2013 con cita de las Sentencias de 28 de abril de 1997 y 30 de septiembre de 2010 reitera que aunque no se impone una pormenorizada descripción de los incumplimientos que motivan el despido, "sí se exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador».

En el presente supuesto la carta de despido referenciada en el hecho probado cuarto describe de forma pormenorizada los hechos que se le imputan a la trabajadora y fechas en que acaecieron, por lo que deben desestimarse las alegaciones del recurso.

El artículo 54. del Estatuto de los trabajadores establece: "Despido disciplinario. 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa."

Como recuerda la STS 20 de enero de 1990 la jurisprudencia en múltiples casos se ha referido a la transgresión de la buena fe contractual, concordando la «bona fides» con el «honeste vivere» del Derecho clásico, que se concreta en la existencia de un obrar acorde con las reglas naturales y comunes recibidas de la honestidad y la rectitud, conforme a criterios morales y socialmente imperantes ( sentencia 5 de mayo de 1987), pudiendo transgredirse la buena fe, no sólo por dolo dirigido a conculcar el deber del trabajador sino por negligencia culpable ( sentencia 30 de abril de 1987); habrá por tanto de ponderarse si la actuación del trabajador entraña o no transgresión de la buena fe en forma grave culpable (por dolo o culpa grave) para calificar un despido como procedente, debiendo tenerse en cuenta ( sentencia de 11 de julio de 1989) si se trata de una relación en que dadas las circunstancias no existe un control directo de la prestación por el empresario. Así se indica que es suficiente para estimar dicha falta,con independencia de que el actor haya querido o no, consciente y voluntariamente conculcar los deberes de lealtad,el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los referenciados deberes inherentes al cargo( sentencias de 7 de julio y 25 de septiembre de 1986 )y con independencia igualmente de que el perjuicio económico haya llegado o no a producirse efectivamente ( Sentencias de la Sala de 29 de marzo de 1985, 9 de diciembre de 1986 y 19 de enero de 1987).

En relación a la transgresión de la buena fe contractual la STS de 19 de julio de 2010, invocada en la sentencia de instancia ,sintetiza la jurisprudencia en la materia en los términos siguientes: A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F )Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

La STS de 17 noviembre de 1988 con cita de las sentencias de 13 de noviembre de 1987, 27 de enero de 1988 y 17 de febrero de 1988 en relación a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales la doctrina ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción, y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción. Con arreglo a esta teoría es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del5 infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. La STS de 24 de julio de 1990 indica: "La sanción de despido, por su trascendencia y gravedad en cuanto supone la expulsión del trabajador de la empresa laboral de la que forma parte, ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, debiéndose tener en cuenta además, las circunstancias concurrentes". En esta línea la STS de 18 de julio de 1990 precisa que es obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador.

La demandante es la encargada del establecimiento y en los hechos probados de la sentencia de instancia se constata que el día 6 de agosto de 2021, encargó a Doña Coro -encargada de la carnicería- que le dijera a Doña Cristina que apuntara un trozo de lomo adobado como si fuera punta de lomo que es mas barato,colocando la pieza, una vez cortada, en la nevera donde iba a ser recogida por la actora. El mismo día Doña Elena -Adjunta de la Encargada- ve el trozo de lomo en la nevera, comprobando que el precio no se correspondía con el producto y código dela punta de lomo sino a lomo adobado, pidiendo explicaciones de ello a Doña Cristina, contándole esta que así lo había mandado la actora, lo que corroboraron lo que le contó Doña Coro, poniendo este hecho en conocimiento de Don Mario, supervisor de zona. El día 23 de septiembre de 2021, la actora se dirigió a Doña Fermina, con la categoría de Ayudante de Sección, indicándole que a dos jamones que caducaban ese mismo día 23 de septiembre le pusiera la pegatina de caducidad del día 30 y a dos de ese día 30 los retirara como en mal estado, para ser devueltos a la empresa suministradora el 6 de agosto de 2021 ( Hecho probado tercero) .

La juzgadora ha tenido en consideración que la actora que era la superior jerárquica de todo el personal del centro ordenó a una trabajadora cambiar la factura de un articulo por otro de menor precio y también ordenó a otra trabajadora modificar la trazabilidad en dos jamones poniendo distinta fecha de caducidad, concurriendo una transgresión de la buena fe contractual con la gravedad y trascendencia suficiente para sancionar con despido.

El convenio colectivo tipifica como infracción laboral muy grave sancionable con despido en sus artículos 39 .4 y 41 la transgresión de la buena fe contractual y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, que la actora era la superior jerárquica, que se produce una reiteración de la conducta pues se actúa en dos ocasiones distintas y en relación a diferentes trabajadoras, no puede apreciarse que la sentencia de instancia, al declarar procedente el despido, haya infringido los artículos 54 y 55.3 del Estatuto de los Trabajadores, ya que nos encontramos ante una conducta engañosa que quiebra la confianza de la empresa pues incide directamente en el modo en que la actora prestaba sus servicios y en el cumplimiento de las funciones que tenia asignadas de dirección y control de los trabajadores y control de mercancía. Por lo tanto el recurso debe ser desestimado.