Sentencia Social 978/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1646/2022 de 29 de junio del 2023

PRIMERO. D. Carlos formó parte del colectivo de trabajadores (34) que, bajo la modalidad eventual por circunstancias de la producción, causa "Atender servicios de carácter complementario a las funciones ordinarias incluidos fines de semana", fueron contratados por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria para prestar servicios en el Servicio Municipal de Limpieza por un periodo de 3 de septiembre de 2019 al 29 de febrero de 2020, y que, llegado el término, causaron baja por "cumplimiento del objeto del contrato".

Disconforme con la extinción de su relación, el trabajador acciona por despido alegando fraude en su contratación, vinculación indefinida y despido como causa de resolución, interesando su calificación como nulo al no seguirse el procedimiento de despido colectivo pese a ser superados los umbrales numéricos en relación con el cómputo del periodo de 90 días y los contratos extinguidos ( artículo 51.1 ET).

La demanda se estima en parte, declarándose la improcedencia del despido y tomando como fecha de antigüedad a efectos indemnizatorios 25 de julio de 2018.

Disconforme, el trabajador se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.

SEGUNDO. Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, el recurrente, en relación al relato de hechos declarados probados de la sentencia, interesa:

1. La incorporación al ordinal primero de su antigüedad, haciendo constar: "Antigüedad: 08.07.2016".

Apoyo probatorio: la relación de contratos que figura en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia.

2. La modificación de la fecha de terminación del último de los contratos suscritos, para que conste "29.02.2020" en lugar de "04.12.2019".

Apoyo probatorio: documento n.º 1 del ramo de la demandante.

3. La modificación del periodo al que se refieren los 34 ceses de trabajadores en el ordinal cuarto, para que en vez de "01.12.2019 a 29.02.2020" sea "09.01.2020 a 29.02.2020", y se incluya relación de los trabajadores afectados y las fechas concretas en las que fueron cesados.

Apoyo probatorio: documentos 1 a 43 del ramo de la demandada.

La primera de las solicitudes se rechaza. La antigüedad del trabajador es cuestión controvertida y su determinación será el resultado de una valoración jurídica, por lo que no es un hecho que resulte directamente de documental y carece de acceso al relato fáctico de la sentencia.

La segunda se estima. Realmente no hay error de valoración sino una errónea transcripción material de fechas, pues la propuesta, que es la cierta, figura en el hecho probado segundo al relacionar contratos y duración de cada uno, y en el hecho probado cuarto, al tomar en consideración los ceses de trabajadores en el Servicio de Recogida de Residuos Sólidos hasta la fecha indicada.

La tercera se estima en parte, nuevamente concurre error material en la transcripción de fechas, y las propuestas resultan ciertas a partir de la documental relacionada.

La constancia en el histórico de los nombres de cada uno de los trabajadores cesados y la fecha concreta de la extinción de sus contratos carece de relevancia, y consecuentemente no se accede a su incorporación.

TERCERO. A continuación, por el cauce de censura jurídica, el recurrente atribuye a la sentencia infracción de la doctrina de la unidad esencial del vínculo -con cita concreta de sentencias del TJUE y del TS-, y del artículo 51.1 del ET, al no calificar el despido como nulo.

1. Despido colectivo de hecho:

La denuncia en torno al artículo 51.1 del ET ya ha sido objeto de examen con ocasión de recurso interpuesto a raíz de la impugnación de extinciones contractuales de compañeros del aquí recurrente, y no concurriendo elemento fáctico y/o jurídico que justifique cambio de criterio estamos al expuesto. Así, en sentencia de 29 de diciembre de 2020, rec. 613/2020, dijimos:

"Resulta de interés resaltar, de entre las exigencias legales y jurisprudenciales que configuran el despido colectivo, las de relevancia para la resolución del caso.

Dispone el artículo 51.1 ET:

"A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores...

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos a los previstos en el artículo 49.1.c siempre que su número sea, al menos, de cinco"...

La disposición adicional decimosexta ET, sobre "Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público", establece que "

se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c de la presente Ley y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.."

Y la STS 17 julio 2019 (rec. 66/2019) recoge la doctrina que delimita su alcance:

"Sobre la calificación misma, la STS de 25 de noviembre de 2013, rec. 52/2013, se encargó de precisar que la decisión extintiva de carácter colectivo puede adoptarse formalmente como tal, sometiéndose al procedimiento legalmente previsto en el artículo 51 del ET y en sus normas de desarrollo reglamentario. Pero puede también producirse al margen de este procedimiento, prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas, o incluso ocultando su carácter colectivo.

En el primer caso estaríamos ante un despido colectivo irregular y en el segundo ante... un despido colectivo de hecho, que también podría calificarse en determinados casos como un despido fraudulento".

La decisión extintiva colectiva podría manifestase, al igual que sucede con la individual, como un despido tácito - el mero cierre de la empresa, por ejemplo - que, por lo demás, no deja de ser una manifestación del despido de hecho.

En ella, con cita de la STS 25 abril 2019, rcud. 2827/2017, se recuerda que, cuando concurren causas que puedan justificar el despido colectivo, el empresario no puede legítimamente optar por otros cauces de extinción de contratos de trabajo que superen los umbrales previstos en el artículo 51.1 del ET distintos al prodecimiento de despido colectivo que esta norma regula. Seguidamente se transcriben las razones que sustentan dicha solución -al igual que en STS de Pleno de 10 de octubre de 2017, rec. 86/2017- plasmadas también en STS de 28 de febrero de 2018, rcud. 999/2016 y posteriores:

a) La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas.

b) La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: por un lado, están los requisitos numérico-temporales... ; por otro, se encuentran las exigencias causales, es decir, que el despido esté motivado por la concurrencia de causas ecoómicas, técnicas, organizativas o de la producción. A tales efectos... constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo...

c) ... en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el ET ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva, en los casos exigidos en el artículo 51.1 del ET".

d) ... Cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no solo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectivamente ( artículos 124.11 de la LRJS) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13.a.3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex articulo 51.1 ET, la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva..."

Y en el VP a la STS 22 diciembre 2016 (rec. 10/2016) se recogen dos precisiones en relación con la impugnación de los despidos colectivos "de hecho", con cita de SSTS, SG, 25 de noviembre de 2013, rec. 52/13, y SG 26 de noviembre de 2013, rec. 334/13:

"a) La exigencia de que los ceses sean debidos a alguna causa económica, productiva, técnica u organizativa"... va exclusivamente referida a los supuestos en que la decisión extintiva deba ser calificada como "ajustada a Derecho".

b) Si bien el artículo 51 ET parece vinculado a un elemento causal que se refiere a la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo, pues deben tenerse en cuenta no solo las extinciones por las causas ya mencionadas, sino cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del arrtículo 49.1 ET".

De otro lado, en relación a los denominados despidos colectivos "de hecho", la jurisprudencia viene manteniendo que cuando la noción de despido colectivo se construye no sobre elementos meramente fácticos, sino sobre calificaciones jurídicas, (el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos) se individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesario unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el artículo 124 LRJS ( STS de 24 de enero de 2020), rec. 148/2019, con cita de la STS de 22 de noviembre de 2018, rec. 67/2018, que a su vez se remite a la STS de 17 de mayo de 2016, rec. 3037/2014).

Este es el criterio sostenido por esta Sala en supuestos en los que no existe el más leve indicio de una contratación fraudulenta masiva o de una masiva finalización ante tempus de contratos que pudiera justificar hacer extensiva la calificación. Y lo acreditado es justamente lo contrario, que los contratos se ajustaron a la norma y que finalizaron llegado su término, en algún caso solo un número no significativo de trabajadores reclaman judicialmente, y el fraude no se presume, ha de probarse. Exponentes de este criterio son las sentencias citadas en el escrito de recurso de 31 de octubre de 2015, rollo 7/2014, y 30 de noviembre de 2017, rec. 961/15.

No obstante, en esta Sala venimos manteniendo que aquel examen individualizado no es preciso cuando lo denunciado es fraude masivo en la contratación temporal y el carácter indefinido de la relación tiene por único fundamento la consideración común a todos los trabajadores de que sus idénticos contratos son fraudulentos por igual razón, por lo que sus ceses habrían de considerarse despidos improcedentes provocando la superación de los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET, y al efecto resaltamos, por su proximidad temporal y por el protagonismo en ella del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria -Servicio Municipal de Limpieza Viaria-, la sentencia 29 julio 2019 (rollo 26/2019) - firme tras desistir la Administración del recurso de casación por ella interpuesto y formalizado, Decreto 8 noviembre 2019 -.

En esta sentencia se enjuicia la extinción, llegado el día estipulado, de los contratos para obra o servicio "Limpieza Lineal de Barrios" (143 contratos), con fundamento en la STS de 22 de noviembre de 2018, Pleno, rec. 67/2018 (a sensu contrario), se alcanzó la conclusión de que "la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo no tiene esos "contornos estrictamente individuales" a que se refiere el Alto Tribunal, no pudiendo por ello quedar excluidos del cómputo a los efectos del artículo 51 ET a que todos ellos ostentan tan solo una temporalidad aparente o formal, de manera que han de reputarse fraudulentos y concertados por tiempo indefinido... nos encontramos ante una extinción contractual masiva unilateralmente acordada por el empresario y carente de justificación, que debe tenerse en cuenta para determinar el parámetro numérico delimitador del despido colectivo..."

Expuesta la normativa y doctrina de aplicación al caso, damos respuesta a los argumentos ofrecidos por la recurrente en justificación de su denuncia:

1. Se aprecia despido colectivo computando las extinciones que, a su término, produjeron los contratos eventuales suscritos para atender la "implantación de la circular nº NUM001 (Plan 35) por el que se aprueba la jornada efectiva de 35 horas" (16 trabajadorres, entre ellos la demandante) y el "exceso de trabajo por vacaciones del personal y carnavales" (28 trabajadores).

Radicando el fraude en la propia contratación eventual no debe suscitar duda que por la demandante se someta a examen como cuestión prejudicial a la determinación de si ha habido o no despido colectivo ( artículo 4.2 LRJS).

Por tanto, el examen de la regularidad de las contrataciones que realiza el juzgador de instancia a título prejudicial -a excepción de la de la demandante que es la sometida a enjuiciamiento, no merece reproche.

La vulneración del artículo 103 LRJS que la recurrente considera producida -"el trabajador podrá reclamar ante el despido"- no existe porque la disponibilidad de la acción de cada uno de los afectados permanece intacta ( artículo 4.2 LRJS -"Las cuestiones... prejudiciales serán decididas en la resolución judicial que ponga fin al proceso. la decisión que se pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte").

2. La exigencia de que los ceses sean debidos a alguna causa económica, productiva, técnica u organizativa va exclusivamente referida -como dijimos, con cita doctrinal- a los supuestos en que la decisión extintiva deba ser calificada como ajustada a Derecho.

Sostener lo contrario, como la recurrente, que las extinciones acordadas deben ser excluidas del cómputo por no estar basadas en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, obedeciendo, al menos formalmente, a la terminación prevista en los contratos, dejaría al arbitrio del empleador la utilización de la vía del despido colectivo, excluyendo de los umbrales determinados en la norma las contrataciones temporales fraudulentas.

Como ya advertíamos, si bien el artículo 51 ET parece vinculado a un elemento causal, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo, debiendo tenerse en cuenta no solo las extinciones por la causa citada, sino cualesquiera extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador, distintos de los previstos en el artículo 49.1.c ET.

3. En lo que respecta al elemento intencional, el pronunciamiento de instancia no se sustenta en la cláusula antifraude que contiene el artículo 51.1 in fine y esgrimido por la recurrente.

4. Finalmente, el criterio de esta Sala ya hemos expuesto que pende de las circunstancias concretas, evitamos reiteraciones innecesarias, y, atendidas las concurrente en el caso, es el manifestado en nuestra sentencia de 29 de julio de 2019.

2. Unidad esencial del vínculo:

El recurrente argumenta que la apreciación de si los periodos intercontratos representan ruptura de la vinculación laboral " no debería basarse en términos numéricos, sino que la valoración debe ser global".

El trabajador prestó servicios en los siguientes periodos:

08.07.2016 a 15.10.2016.

01.07.2017 a 16.10.2017.

20.11.2017 a 31.01.2018.

25.07.2018 a 21.11.2018.

16.01.2019 a 20.03.2019.

08.07.2019 a 02.09.2019.

03.09.2019 a 29.02.2020.

Sostiene el recurrente:

"El juez a quo acepta la citada teoría en relación a los contratos suscritos desde el 25.07.2018, pero no con los anteriores contratos. Los dos primeros coinciden en fechas del mes de julio al mes de octubre de los años 2016 y 2017, firmando sin solución de continuidad un contrato de fecha noviembre de 2017 y finalizando en enero de 2018. No volviendo a contratar hasta el 25.07.2018 y, por tanto, sin transcurrir más de 6 meses entre ambos contratos. Este último contrato coincide en inicio y finalización con los dos primeros".

La doctrina jurisprudencial sobre la continuidad esencial del vínculo se sintetiza en STS de 21 de septiembre de 2017 (rec. 2764/2015), que cita la doctrina de la STS de 10 de julio de 2010 (rec. 76/2010) en un supuesto en que se produjeron cuatro interrupciones contractuales, cuyos periodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, concluyéndose que una interrupción superior a tres meses no enerva, por sí sola, y en todo caso, la presunción de continuidad del vínculo; se rechazó que debiera atenderse con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos.

Como se expresa en STS de 2 de diciembre de 2020 (rec. 970/2018), lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, en aquella sentencia se recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

En esta sentencia de 2 de diciembre de 2020 se advierte de que "diversas sentencias de esta Sala, entre otras SSTS de 8.11.2016, rec. 310/15, 6.06.2017, rec. 113/2015, 7.06.2017, rec. 1400/2016 y 113/2015, 21.09.2017, rec. 2764/2015 y 28.02.2019, rec. 2768/2017, han entendido que, con una interrupción superior a tres meses, es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria... En dichas sentencias hemos concluido que, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenderse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos".

En el concreto supuesto que en esa sentencia se analiza no se estima significativa una interrupción de seis meses y seis días en una "relación laboral ininterrumpida desde el 1.04.2009 al 31.12.2013, enmascarada artificiosa y fraudulentamente mediante siete contratos administrativos menores suscritos en fraude de ley", siendo cesada para ser contratada la trabajadora "nuevamente el 1.07.2014, mediante contrato de obra o servicio determinado de once meses de duración, suscrito también en fraude de ley, habiendo desempeñado siempre el mismo puesto de trabajo... realizando actividades normales y permanentes en dicho Centro...". "Ante este estado de cosas, debemos conc.uir que la interrupción de seis meses y seis días... no constituye interrupción suficientemente significativa, capacitada para romper la unidad del vínculo, puesto que, si la actividad de la demandante ha sido siempre la misma y en las mismas condiciones, tratándose de una actividad normal y permanente (en el Centro), es claro que la relación laboral entre partes fue única y su finalidad real fue la cobertura de una necesidad permanente del centro". Y dice el Alto Tribunal, "consiguientemente, la interrupción unilateral de esa relación laboral... constituyó propiamente un cortafuegos, cuyo objetivo fue enmascarar artificiosamente la contratación fraudulenta continuada.. impedir fraudulentamente que su contratación se convirtiera en laboral indefinida no fija".

El hecho probado primero ofrece noticia de que la relación entre partes, iniciada el 8 de julio de 2016 con un contrato que finalizó el 15 de octubre de 2016, a partir de la suscripción de un nuevo contrato, el 1 julio 2017, se ha venido manteniendo de modo continuado con interrupciones ordinarias entre uno y tres meses, a excepción del intervalo de seis meses acusado entre el tercer contrato que finaliza el 31 de enero de 2018 y el siguiente, suscrito el 25 de julio de 2018.

El Informe de vida laboral, al que podemos acudir al ser objeto de valoración por el juzgador para sentar los datos que incorpora al hecho probado segundo, ofrece noticia de que el trabajador en el intervalo entre los dos primeros contratos prestó servicios para el Servicio Canario de la Salud, por lo que la pretensión de tener por único el vínculo desde julio de 2016 no puede prosperar.

La situación es distinta a partir del segundo contrato, de fecha 1 julio 2017, finaliza el 16 octubre de 2017, pero al mes y pocos días ya aparece de nuevo contratado, 20 noviembre 2017 hasta el 31 enero 2018. En este momento ya contaba con dos contratos fraudulentos, y es contratado después de seis meses, el 25 julio 2018, manteniéndose desde entonces prestando los mismos servicios practicamente sin solución de continuidad, otorgádole cobijo formal otros cuatro contratos viciados.

Tomando en consideración estas circunstancias y la doctrina expuesta debió reconocerse al trabajador una antigüedad de 1 de julio de 2017.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.