Sentencia Social 174/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 756/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- La demandante mantuvo varios contratos laborales temporales con la demandada "Compañía Española Distribuidora de Petróleos, Sociedad Anónima" entre marzo de 2014 y noviembre de 2017, con categoría de expendedora. En noviembre de 2017 las partes suscribieron un contrato mercantil en virtud del cual la demandante pasaría a realizar la comercialización de combustible en la estación de servicio en la que había sido personal laboral, pasando la demandante a explotar esa misma gasolinera bajo la forma de trabajadora autónoma, desde noviembre de 2017 hasta que el 17 de noviembre de 2021 la demandada dio por extinguido el contrato mercantil. La demandante alega en la demanda rectora de los autos que en realidad era una falsa autónoma y que siguió trabajando por cuenta y bajo la dependencia de "Compañía Española Distribuidora de Petróleos, Sociedad Anónima", planteando además que el despido sería nulo por ser una represalia a una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social presentada por la demandante. La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, al considerar que la prestación de servicios no era laboral, sino de un agente mercantil, al asumir la demandante el riesgo y ventura de las operaciones, tener personal propio, y no haber dependencia, aunque admite que había cierta ajenidad porque la recaudación de la venta de combustible iba directamente a "Compañía Española Distribuidora de Petróleos, Sociedad Anónima" y el contrato garantizaba a la demandante un importe fijo mensual, pero incluso esas notas de ajenidad quedaban desvirtuadas teniendo en cuenta que la demandante podía reducir el precio del combustible a cargo de la parte correspondiente a su comisión, mientras que la existencia de una parte fija de la contraprestación no enervaba la existencia de contrato mercantil. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un único motivo, para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Denuncia la actora recurrente que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción por inaplicación del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, al no considerar que la relación entre la demandante y la demandada entre noviembre de 2017 y noviembre de 2021 era laboral. Todo el recurso se construye, sin embargo, sin referencia alguna a los hechos probados, que no intenta siquiera modificar, planteando en cambio numerosas afirmaciones fácticas que no constan en el relato fáctico, como que en la cláusula 15ª del contrato mercantil se prohibía el traspaso, subarriendo o cesión del presente contrato sin la previa y expresa autorización de Cedipsa, que según la demandante indica el carácter personalísimo de la prestación; o citando el contenido de correos electrónicos para defender ese carácter personalísimo de la prestación de servicios y que la demandante actuaba como mera encargada de la estación de servicios, con dependencia absoluta de la mercantil; que se requería autorización de "Compañía Española Distribuidora de Petróleos, Sociedad Anónima" incluso para la adquisición de material de limpieza y oficina; que no hay evidencia documental por parte de la demandada respecto a la alegada independencia de la demandante en decisiones mercantiles relativas a productos o disminución de precios; que del contrato suscrito también se evidencia la subordinación de la actora respecto de "Compañía Española Distribuidora de Petróleos, Sociedad Anónima", porque todos y cada uno de los extremos del negocio venían impuestos por la demandada, sin posibilidad de gestión o negociación por la demandante, extremos que según la actora se confirman con la prueba testifical o los pantallazos de "whatsapp"; que la actora recibía una remuneración salarial como contraprestación a su actividad laboral dada la similitud de los ingresos recibidos desde "Compañía Española Distribuidora de Petróleos, Sociedad Anónima"; que todos los medios para realizar la actividad eran facilitados por "Compañía Española Distribuidora de Petróleos, Sociedad Anónima"; que la demandante no asumía el riesgo y ventura en la explotación del negocio; y que en igual línea de apreciar la existencia de relación laboral existe una sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Salamanca o un procedimiento de oficio ante el Juzgado de lo Social número 25 de Barcelona.

CUARTO.- Como se denuncia oportunamente en la impugnación presentada por la empresa recurrida, el recurso se ha planteado como una especie de apelación abierta, en la que se entremezcla la crítica jurídica contra el pronunciamiento de instancia, con una nueva valoración de la prueba más favorable a los intereses de la recurrente. Esto es un importante defecto formal, porque la suplicación es un recurso extraordinario que no abre una segunda instancia, y consecuencia de ello es que la Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba obrante en autos para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las de la sentencia que se recurre. Antes al contrario, salvo los supuestos en los que quepa modificar el relato fáctico en los casos, más bien excepcionales, previstos en los artículos 193.b y 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que nunca pueden implicar una valoración global de la prueba, y que aquí no se han planteado), la Sala solamente puede resolver las denuncias jurídicas formuladas en el recurso partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, o en todo caso de los antecedentes no cuestionados, si uno y otro son suficientes para pronunciarse sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

QUINTO.- Probablemente, la mala técnica del recurso justificaría que la Sala se abstuviera, de plano, de entrar a resolver el mismo, porque estaría obligando al Tribunal a examinar una por una las diversas afirmaciones fácticas planteadas por la recurrente, a fin de comprobar si las mismas tienen amparo, siquiera en parte, en el intacto relato de hechos probados. Entrando, no obstante, a examinar si la sentencia de instancia ha aplicado o no correctamente el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, pero sujetándose en todo caso al relato de hechos probados, del citado artículo, cuando establece que "La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario" se desprende que los elementos definitorios del contrato de trabajo son el carácter personalísimo de la prestación de un servicio, voluntariedad, retribución, dependencia, y ajenidad. Si bien, como señala la jurisprudencia, son las notas de dependencia y ajenidad las más características y diferenciadoras del contrato de trabajo frente a otro tipo de contratos y relaciones jurídicas de prestación de servicios a cambio de una retribución ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012, recurso 536/2012: "cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral"). El carácter personalísimo de la prestación (que la actividad solamente pueda ser realizada por el sujeto que se compromete a prestar el servicio, sin poder delegar o sustituir la ejecución), la voluntariedad (los servicios laborales se prestan en virtud de un contrato o acuerdo de voluntades libremente aceptado por el trabajador, no porque vengan impuestos legalmente o por un tercero), y la retribución (a cambio de los servicios, el prestador de los mismos recibe, o puede esperar legítimamente recibir, una contraprestación económica, por estar la misma estipulada en el contrato o derivarse del mismo) funcionan más bien como elementos cuya ausencia excluye automáticamente el carácter laboral de la prestación de servicios, pero cuya presencia no implica automáticamente que haya contrato de trabajo.

SEXTO.- Como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020, recurso 4746/2019, la dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos, que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha. Esta misma sentencia destaca que en especial el concepto del requisito de dependencia o subordinación se ha ido matizando a medida en que "las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios", y que, en cualquier caso, "debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral".

SÉPTIMO.- La dependencia o subordinación implica que la prestación del servicio se efectúa bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, "trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994), o la "situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999; 16 y 19 de de julio de 2010, recursos 3391, 2233 y 2830/2009). Esto normalmente implica que, en el contrato de trabajo, el empleado no goza de poder de disposición sobre cuando, cómo y donde ejecutar la prestación de servicios, sino que la decisión sobre si se realiza o no la actividad, y la organización y control de la misma y no meramente de sus resultados, quedan atribuidos al empleador. Como indicios o manifestaciones más habituales de dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000). La ausencia de los indicios antes citados no excluye que la dependencia pueda existir, aunque manifestada de otra manera, si atendiendo a las circunstancias concurrentes se puede concluir que se ejerce por el receptor de los servicios un control de la actividad que en la práctica anula o limita significativamente las supuestas facultades de decisión que pudieran corresponder al prestatario al respecto (como se señala en la citada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020), o se dan una serie de notas sutiles que terminan revelando dependencia, como un claro desequilibrio en el poder negociador entre las partes (cuando las condiciones de la prestación de servicios, incluso suponiendo un importante grado de autonomía para el prestador, han sido realmente impuestas por la otra parte, con muy escasa o ninguna capacidad de negociación para el prestador); la integración en una organización ajena (sobre todo, pero no siempre, cuando las condiciones de la prestación de servicios son análogas o equiparables a las del personal laboral que pueda tener la empresa); o la falta real de expectativas empresariales, porque el trabajador por cuenta ajena solamente ofrece su trabajo y no tiene posibilidades, ni siquiera potenciales, de obtener los beneficios inherentes a un verdadero empresario, como obtener sus propios clientes, expandir su empresa, etc., como puede ocurrir cuando es el empresario y no el trabajador quien adopta las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

OCTAVO.- Por su parte, la ajenidad implica que los beneficios del esfuerzo físico del prestatario del servicio redundan directamente en provecho del empleador y no del trabajador; "la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1990, recurso 57/1990; 17 de noviembre de 2004, recurso 6006/2003; 11 de marzo de 2005, recurso 2109/2004), empleador que a su vez asume a cambio la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, recurso 5018/2005; 16 de julio de 2010, recurso 3391/2009), cosa que suele manifestarse por medio de la circunstancia de que el prestario del servicio tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa. Pero la ajenidad puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos (un empresario asume las posibles pérdidas del negocio, un trabajador tiene normalmente una retribución mínima garantizada en todo caso, aunque parte de su retribución sea por comisiones); ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial (en la relación laboral el rendimiento del trabajo beneficia exclusivamente al empleador; un trabajador autónomo hace suyo el beneficio como igualmente asume las pérdidas); ajenidad en la titularidad de la organización (en la relación laboral los medios materiales son, esencialmente, los facilitados y organizados por el empleador; el trabajador por cuenta propia por el contrario cuenta con su propio conjunto de medios materiales e incluso humanos que son suficientes para el desarrollo de la actividad); etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable (aunque tampoco la inexistencia de retribución fija, por sí sola, excluye la laboralidad), la normalidad y regularidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998). Y una manifestación particularmente significativa es la existencia de retribución garantizada incluso en periodos de descanso del trabajador.

NOVENO.- Lo suscrito entre las partes, como señala la recurrida, sería un contrato de agencia. Pero si bien para la existencia de tal contrato de agencia no es necesario que el agente asuma el riesgo y ventura de las operaciones ( artículo 1 de la Ley 12/1992), esa asunción del riesgo y ventura, que es incompatible con la ajenidad de la prestación de servicios, es precisamente el parámetro que el artículo 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores emplea para excluir en todo caso el carácter laboral de la prestación de servicios en los casos de contratos de agencia: "Se excluyen del ámbito regulado por esta ley (...) La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma". Lo cual tampoco implica que cualquier contrato de agencia en el que el agente no asuma el riesgo y ventura de las operaciones sea siempre laboral, si no concurre la nota de dependencia, también esencial para hablar de contrato de trabajo, dependencia que el artículo 2 de la Ley de Contrato de Agencia vincula a la imposibilidad del agente de organizar su actividad profesional y tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.

DÉCIMO.- Teniendo en cuenta lo anterior, efectivamente se desprende de los hechos probados 3º y 16º, que "Compañía Española Distribuidora de Petróleos, Sociedad Anónima" mantenía la propiedad de la estación de servicio y de los medios materiales adscritos a la misma, e igualmente era la propietaria del combustible y otros productos de venta en dicha estación de servicios, encargándose la demandante de la venta de los mismos a cambio de una comisión. Nada de esto excluye la existencia de un contrato de agencia de carácter puramente mercantil, pues incluso prescindiendo de que la demandante seguiría asumiendo un importante riesgo de beneficio o pérdida, la demandante, según el hecho probado 3º, podía modificar a la baja el precio de los productos, a cargo de su comisión. A este respecto, el principal elemento que podría considerarse indicativo de ajenidad, de no asunción del riesgo y ventura de las operaciones, es la existencia una parte fija de 2.700 euros mensuales (unos 32.400 euros anuales) en la contraprestación pactada; pero teniendo en cuenta que la mayor parte, con diferencia, de las contraprestaciones económicas percibidas por la demandante procedían de las comisiones, como resulta del hecho probado 4º, no parece que esa parte fija, por sí sola, pueda excluir el carácter mercantil de la prestación de servicios, pudiendo además señalarse a este respecto que, comparadas las cantidades percibidas por la demandante en el contrato mercantil, con las tablas salariales del convenio colectivo, se comprueba que la contraprestación económica que recibía la demandante cuadruplicaba con creces la que le hubiera correspondido si hubiera estado contratada laboralmente como encargada general de la estación de servicios, diferencia para la cual la explicación más simple es que la mayor contraprestación obedecía a que la demandante asumía muchos más riesgos que si hubiera estado contratada por cuenta ajena.

UNDÉCIMO.- Pero en todo caso, no se puede considerar, a la vista de los hechos probados, que concurra la nota de dependencia, esencial para una relación laboral. La demandante por ejemplo, consta que pudo modificar a su conveniencia el horario de apertura de la estación de servicios, pasando de las 18 horas diarias (de 6 a 24 horas) pactadas en el contrato mercantil (hecho probado 3º) a un horario de 6 a 22 horas (hecho probado 4º), e incluso más reducido durante la pandemia (hecho probado 13º), sin más obligación que comunicarlo a "Compañía Española Distribuidora de Petróleos, Sociedad Anónima" para que ésta, a su vez, informara al Ministerio de Industria. Fuera de las instrucciones del contrato para la comercialización de los productos, no consta que "Compañía Española Distribuidora de Petróleos, Sociedad Anónima" decidiera cuantas horas tenía que trabajar la demandante, o cómo se tenía que organizar el trabajo en la gasolinera, o que la demandada llevara control de clase alguna sobre ese tiempo y organización; o incluso, con respecto a la comercialización de los productos, no consta que la posibilidad que tenía la demandante de aplicar reducciones de precio a costa de su comisión, o de decidir hasta un porcentaje del 20% qué productos se podían comercializar en la estación de servicios (hecho probado 16º), no se hubiera puesto en práctica por motivos imputables a "Compañía Española Distribuidora de Petróleos, Sociedad Anónima".

DUODÉCIMO.- Más relevante aún es que la demandante contrató al personal que estimó oportuno y necesario para explotar la estación de servicios (hecho probado 5º), sin que conste que "Compañía Española Distribuidora de Petróleos, Sociedad Anónima" exigiera un número mínimo o máximo de empleados trabajadores, o llevara a cabo supervisión o control alguno sobre las personas contratadas por la demandante, respecto de las cuales la actora ejercitó sus potestades como empleadora, sin actuar como mera delegada o mando intermedio de "Compañía Española Distribuidora de Petróleos, Sociedad Anónima" (hechos probados 5º, 13º, 15º, y 17º, señalando la juzgadora en fundamentación jurídica que sólo después de revertir la estación de servicios a "Compañía Española Distribuidora de Petróleos, Sociedad Anónima" la empresa comenzó a actuar como empleadora para los antiguos trabajadores de la demandante). Y que la actividad de comercializar los productos de "Compañía Española Distribuidora de Petróleos, Sociedad Anónima", que era el objeto del contrato, no lo tuviera que realizar siempre y en todo caso la demandante en persona, porque las ventas y cobros de esos productos igualmente podían realizarlos, y sin duda de ordinario los realizaban, el personal de la gasolinera que la demandante tuviera a bien contratar en cada momento, excluye el carácter personalísimo de la prestación de servicios, carácter personalísimo sin el cual no puede hablarse de contrato de trabajo.

DECIMOTERCERO.- En definitiva, pese a una dudosa concurrencia de la nota de ajenidad, que la prestación de servicios careciera, según los hechos probados, de las notas de dependencia y carácter personalísimo de la prestación, excluye que la relación mantenida por las partes entre noviembre de 2017 y noviembre de 2021 tuviera naturaleza laboral. Habiéndolo entendido en igual sentido la juzgadora de instancia, procede desestimar el recurso planteado y confirmar el pronunciamiento recurrido.

DECIMOCUARTO.- Aunque técnicamente no se puede considerar a la demandante trabajadora por cuenta ajena, la demanda ha sido planteada partiendo de que la demandante tenía esa condición, por lo que, en términos laxos, ha de considerarse incluida en el artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, y por ello, de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pese a la desestimación de su recurso, no procede la imposición de costas.