Última revisión
06/10/2023
Sentencia Social 580/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 384/2022 de 03 de julio del 2023
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Tiempo de lectura: 44 min
Orden: Social
Fecha: 03 de Julio de 2023
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: EDUARDO JESUS RAMOS REAL
Nº de sentencia: 580/2023
Núm. Cendoj: 38038340012023100476
Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:1986
Núm. Roj: STSJ ICAN 1986:2023
Encabezamiento
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Sección: JMR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.:
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000384/2022
NIG: 3803844420210008173
Materia: Libertad sindical
Resolución:Sentencia 000580/2023
Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0000135/2021-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: SURLAGO S.A. HOTEL H10 GRAN TINERFE; Abogado: RAMON IGNACIO MARTIN BURGUEÑO
Recurrido: Carlos; Abogado: CARLOS BERASTEGUI AFONSO
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SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA
Presidente
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de julio de 2023.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos.Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa "SURLAGO, SA" (HOTEL H-10 GRAN TINERFE) contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2022, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 9 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 135/2021 sobre tutela de derechos fundamentales, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Carlos, en su condición de Secretario General del sindicato SINDICALISTAS de BASE (SB), contra la empresa "SURLAGO, SA" (HOTEL H-10 GRAN TINERFE), siendo parte el Ministerio Fiscal, y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 21 de febrero de 2022, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 9 de los de Santa Cruz de Tenerife.
SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Don Carlos actúa en su calidad de Secretario General como representante de la organización sindical denominada SINDICALISTAS DE BASE, organización sindical debidamente constituida y legalizada en los registros del Ministerio de Trabajo del Gobierno de España, y con un ámbito de actuación estatal, siendo en la provincia de Santa Cruz de Tenerife, como en la cadena hotelera H1O en la provincia (Hecho no controvertido).
SEGUNDO.- La empresa demandada gira comercialmente bajo la denominación de "Hotel H10 Gran Tinerfe", siendo un establecimiento hotelero del sur de la Isla de Tenerife que cuenta con una plantilla de 170 trabajadores (Hecho no controvertido).
TERCERO.- El 24 de agosto de 2021, se preavisaron las elecciones sindicales en la empresa demandada, estando previsto el inicio del proceso electoral para el día 4 de Octubre de 2021 (Hecho no controvertido).
CUARTO.- Sindicalistas de Base solicita el 27 de septiembre de 2021 mediante correo electrónico dirigido a la Dirección del Hotel H10 Gran Tinerfe y la Dirección de Recursos Humanos, "el acceso a las zonas de personal del hotel de representantes de ese sindicato para informar a la entrada y salida del personal, y fuera de las horas de trabajo de las propuestas de Sindicalistas de Base y balance de gestión en el sector de la hostelería y en la cadena H10, con objeto de poder apuntar candidatos/as a la candidatura de Sindicalistas de Base, con la que participar en las Elecciones Sindicales del Hotel H10 Gran Tinerfe. Asimismo solicita que se habilite una zona en el tablón de anuncios ubicado en la entrada de personal con objeto de insertar los comunicados de este sindicato al personal. Advertirles que dada la situación sanitaria actual y prevención del contagio Covid 19, accederán solamente dos personas, con certificado de vacunación, mascarilla FFP2, distancia de seguridad y cumpliendo estrictamente todas las medidas preventivas al contagio por Covid 19" (Folio 26: correo electrónico de la demandante a la empresa demandada).
QUINTO.- La empresa demandada, en respuesta del anterior correo, el 27 de septiembre de 2021 remitió un correo electrónico al Sindicato demandante en el que se indica que "debido a las medidas de prevención motivadas por la pandemia que estamos sufriendo, aclararle que el acceso a zonas de personal será en las zonas habilitadas para descansar en el patio del parking, delante de la zona que habitualmente se utiliza para las elecciones sindicales, no el comedor de personal" (Folio 22: correo electrónico de la demandada al Sindicato demandante).
SEXTO.- El espacio asignado en la zona de parking fue para todos los Sindicatos que participaban en las elecciones sindicales (Testifical de Dª. Tania).
SÉPTIMO.- El 4 de octubre de 2021 se constituye la mesa electoral. Sindicalistas de Base, ese día, remitió comunicación a la Dirección del Hotel demandado en el que se indicaba que "la ubicación que se pretende imponer en la zona de parking del hotel no permite el contacto con el personal, ya que en horas de trabajo, o en su hora de comida, no pueden asistir a dicha zona, y estamos en Elecciones Sindicales y es el derecho de los sindicatos informar de sus propuestas con el único requisito de no perturbar la actividad laboral (.)" (Folio 169: comunicación de Sindicalistas de Base a la empresa demandada).
OCTAVO.- La empresa demandada remitió comunicación al Sindicato demandante, en fecha 4 de octubre de 2021, en el que se hizo constar que "(.) la portería es el lugar donde están ubicadas las máquinas de refrescos y café, en el trayecto hacia los servicios y vestuarios, por lo que es el lugar al que se dirige el personal una vez baja del comedor, en su horario de descanso, de 11:30 a 14:00 horas y de 17:30 a 19:00 horas, por lo que la presencia de los sindicatos debe acoplarse a estos horarios (.)" (Folio 171: comunicación de la demandada al Sindicato demandante).
NOVENO.- Sindicalistas de base, en fecha 5 de octubre de 2021, presenta escrito a la mesa electoral del Hotel H10 Gran Tinerfe, impugnando las elecciones sindicales con base a lo indicado en los anteriores hechos probados (Folio 176: escrito de impugnación de las elecciones sindicales).
DÉCIMO.- La mesa electoral del Hotel H10 Gran Tinerfe, en fecha 6 de octubre de 2021, responde a la impugnación descrita en el hecho probado anterior, indicando que no se comparten lo indicado por Sindicalistas de Base, indicando que comprenden los motivos preventivos de la empresa, al sustituir el lugar por otro debidamente señalizado, de constante tránsito y permanencia del personal como zona de descanso y café, conocida por todos, en aras de evitar riesgos de posible contagio con motivo de la pandemia de la Covid 19 (Folio 180: respuesta de la mesa electoral a la impugnación de Sindicalistas de Base).
UNDÉCIMO.- Sindicalistas de base, en fecha 6 de octubre de 2021, presenta escrito a la mesa electoral del Hotel H10 Gran Tinerfe, impugnando la resolución de la mesa electoral de ese mismo día, solicitando la nulidad del proceso electoral (Folio 181: escrito de impugnación de la resolución de la mesa electoral de fecha 06/10/2021).
DUODÉCIMO.- Con fecha 7 de octubre de 2021 se reitera por Sindicalistas de Base la solicitud de acceso al Comedor de Personal en los días que quedan para la presentación de candidaturas, y en los horarios indicados de comida del personal. El día 8 de octubre de 2021 la empresa demandada contesta al anterior correo electrónico manteniendo la prohibición de acceso al comedor de personal y manteniendo el lugar designado (Folio 185 y 188: correos electrónicos entre las partes).
DECIMOTERCERO.- El 22 de octubre de 2021 se procede a la proclamación definitiva de candidaturas, en la que no constan representantes de Sindicalistas de Base (Folio 211: proclamación definitiva de candidaturas).
DECIMOCUARTO.- En fecha 26 de octubre de 2021 se presenta por Sindicalistas de Base impugnación del acta de proclamación definitiva de candidaturas de las elecciones sindicales del Hotel H10 Gran Tinerfe del 22 de octubre de 2021, interesando que se inicie un procedimiento arbitral previsto en el artículo 76 del ET, por el que se declare la nulidad de las elecciones sindicales. En relación con el proceso electoral las partes están pendientes del dictado de un laudo arbitral (Folio 144: escrito de impugnación; Hecho no controvertido).
DECIMOQUINTO.- El 20 de octubre de 2021 la empresa demandada remite comunicación a la atención de los sindicatos participantes en las elecciones sindicales del Hotel en donde indica que: "les informamos que los días previstos para las asambleas dentro del periodo de propaganda, del 24 al 27 de octubre, inclusive, cada sindicato en su día correspondiente, de forma excepcional por los recientes datos de contagios de esta semana, se permite que una sola persona por sindicato participante en las elecciones sindicales acceda al comedor de personal, en el horario del mismo, para realizar actividades de propaganda, llevando mascarilla FFP2, manteniendo la distancia de seguridad y sin que en ningún momento se supere el aforo permitido en el comedor de personal" (Folio 45: comunicación de la empresa demandada a los sindicatos participantes en las elecciones sindicales).
DECIMOSEXTO.- En el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería en su artículo 42, apartado 12), se dispone: "12. El acceso de los representantes sindicales a la empresa, representativos en el sector de la hostelería en nuestra provincia, incluye la entrada en el comedor de personal en horario de comida por no perturbarse, en este caso, el desarrollo normal del proceso productivo" (Folio 162: Convenio Colectivo Provincial de Hostelería).
DECIMOSÉPTIMO.- El Indice Acumulado a 14 días / 7 días por Covid 19 en Canarias durante los días 27 de septiembre de 2021 a 22 de octubre de 2021 fueron los siguientes:
27/09/2021 = 58 / 27, 28/09/2021 = 56 / 27, 29/09/2021 = 56 / 28, 30/09/2021 = 54 / 28, 01/10/2021 = 53 / 26, 02/10/2021 = 52 / 25, 03/10/2021 = 51 / 25, 04/10/2021 = 49 / 22, 05/10/2021 = 48 / 21, 06/10/2021 = 47 / 19, 07/10/2021 = 46 / 19, 08/10/2021 = 45 / 19, 09/10/2021 = 43 / 18, 10/10/2021 = 42 / 18, 11/10/2021 = 40 / 18, 12/10/2021 = 39 / 18, 13/10/2021 = 36 / 17, 14/10/2021 = 35 / 17, 15/10/2021 = 34 / 16, 16/10/2021 = 34 / 16, 17/10/2021 = 35 / 17, 18/10/2021 = 36 / 17, 19/10/2021 = 37 / 19, 20/10/2021 = 38 / 21, 21/10/2021 = 39 / 23, 22/10/2021 = 40 / 25 (Folios 103 y 104: Indice acumulado a 14 y 7 días de casos de Covid 19 en Canarias).
DECIMOOCTAVO.- El Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias, dispone en el artículo 25 (Medidas aplicables en nivel alerta 1) que: "En el nivel de alerta 1 se aplicarán automáticamente las siguientes medidas: 1. Aforos: el aforo máximo permitido en los espacios al aire libre será el 100% del que tengan establecido y en espacios interiores el 75%". En el artículo 26 (Medidas aplicables en nivel alerta 2) se dispone que: "En el nivel de alerta 2 se aplicarán automáticamente las siguientes medidas: 1. Aforos: el aforo máximo permitido en los espacios al aire libre será el 75% del que tengan establecido y en espacios interiores el 50%." (BOC de 6 de septiembre de 2021).
DECIMONOVENO.- La Resolución de 8 de octubre de 2021 del Gobierno de Canarias, por la que se dispone la publicación del Acuerdo por el que se autoriza la ampliación de los aforos máximos permitidos para los niveles de alerta 1 y 2 dispone que: "Autorizar la ampliación de los aforos máximos permitidos para el nivel de alerta 1 en el artículo 25 del Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias, que quedan fijados en los siguientes términos: 1. Medida establecida en el apartado 1: Aforos: El aforo máximo permitido en los espacios al aire libre será el 100% del que tengan establecido y en espacios interiores el 80%. (.) Segundo.- Autorizar la ampliación de los aforos máximos permitidos para el nivel de alerta 2 en el artículo 26 del Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias, que quedan fijados en los siguientes términos: 1. Medida establecida en el apartado 1: Aforos: El aforo máximo permitido en los espacios al aire libre será el 100% del que tengan establecido y en espacios interiores el 80% (.)" (BOC de 9 de octubre de 2021).
TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:
Debo estimar la demanda formulada por SINDICALISTAS DE BASE, frente a la empresa SURLAGO SA HOTEL H10 GRAN TINERFE, y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad del comportamiento empresarial consistente en impedir el acceso y la celebración de reuniones sindicales con el personal en el ámbito de las elecciones sindicales el comedor de personal de la empresa en las condiciones establecidas en el art. 42.12 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería. 2.- Condeno a la empresa demandada a la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida una indemnización de 6.251,00 € que deberá abonar a la parte actora.
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión ejercitada por el actor, D. Carlos, en su condición de Secretario General del sindicato SINDICALISTAS de BASE (SB), contra la empresa "SURLAGO, SA" (HOTEL H-10 GRAN TINERFE), que interesaba que se declarara que el comportamiento de la empresa demandada consistente en impedir el acceso y la celebración de reuniones sindicales con el personal en el comedor de personal del Hotel en el marco de las elecciones sindicales que se estaban celebrando en las condiciones establecidas en el artículo 42 párrafo 12º del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife constituye una vulneración del derecho a la libertad sindical y que se condenara a la empleadora demandada:
a que cese en la conducta vulneradora de los derechos fundamentales de los que es titular el Sindicato demandante;
a que reconozca expresamente el derecho de los dirigentes del referido Sindicato a entrar en el comedor de personal del hotel en los periodos de descanso de los trabajadores para preparar el proceso electoral convocado para el mes de octubre de 2021; y
a abonarle la cantidad de 6.251,00 € en compensación por los perjuicios ocasionados con su actitud antisindical.
Frente a la misma se alza la parte demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda rectora de autos.
SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la empresa demandada y recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal décimo quinto, expresivo del contenido de la comunicación dirigida por la empresa demandada a los sindicatos participantes en el proceso electoral, por la siguiente:
"El 20 de octubre de 2021 la empresa demandada remite comunicación a la atención de los sindicatos participantes en las elecciones sindicales del Hotel en donde indica que: "les informamos que los días previstos para las asambleas dentro del periodo de propaganda, del 24 al 27 de octubre, inclusive, cada sindicato en su día correspondiente, de forma excepcional por los recientes datos de contagios de esta semana, se permite que una sola persona por sindicato participante en las elecciones sindicales acceda al comedor de personal, en el horario del mismo, para realizar actividades de propaganda, llevando mascarilla FFP2, manteniendo la distancia de seguridad y sin que en ningún momento se supere el aforo permitido en el comedor de personal. Fueron asignados a tales efectos los siguientes días a cada uno de los sindicatos participantes en el proceso electoral: día 24-10, USO; día 25/10, UGT; día 26/10 CC.OO; día 27/10, SB".
Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 45 de las actuaciones, consistente en copia de la comunicación que la empresa demandada dirigió a los sindicatos participantes en las elecciones sindicales.
Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:
- A) De carácter sustantivo:
1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.
2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).
3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.
- B) De carácter formal:
1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.
2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.
3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).
4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.
5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.
Hechas las anteriores aclaraciones la Sala considera que el motivo planteado por la empresa demandada merece ser rechazado porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.
Rechazado el motivo de revisión fáctica articulado por la emresa demandada, quedan los hechos probados firmes e inalterados.
TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa recurrente en su primer motivo de censura jurídica la infracción del artículo 8 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, del artículo 42 párrafo 12º del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife y del artículo 28 de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que ninguno de los derechos fundamentales es absoluto y admite modulaciones en su ejercio cuando las circunstancias lo requieran y siempre que sean imprescindibles y respetuosas con el contenido esencial del derecho, el hecho de que la empresa no permitiera a los representantes del sindicato demandante (y a los de todos los demás) acceder al comedor del personal del Hotel Gran Tinerfe a la hora de la comida para llevar a cabo actividades propias del sindicato relativas al proceso electoral que se iba a iniciar, al estar motivada por la salvaguarda de la salud de los trabajadores durante la crisis sanitaria del COVID-19 (evitar riesgo de contagios) y ofrecerse un lugar alternativo de reunión en el patio del parking, no constituye atentado de ningún tipo contra la libertad sindical.
La cuestión que hemos de analizar es la de la legalidad o no de la postura adoptada por la empresa demandada el día 27 de septiembre de 2021 de impedir el acceso de los representantes del sindicato SINDICALISTAS de BASE (SB) al comedor de personal del Hotel Gran Tinerfe en la hora del almuerzo para llevar a cabo actividad sindical, informando sobre sus propuestas y candidaturas en las elecciones, aduciendo para ello la adopción de medidas de prevención motivadas por el COVID-19, ofreciéndoles un lugar alternativo, el patio del parking.
Dentro del derecho de libertad sindical, reconocido por el párrafo 1º del artículo 28 de la Constitución Española, se encuentra el derecho de los trabajadores afiliados a un sindicato a la acción sindical, expresión que engloba una gama muy amplia de actividades entre las cuales se encuentra el derecho de todo sindicato a facilitar información sindical.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 8 párrafo 1º letra b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, los trabajadores afiliados a un sindicato podrán celebrar reuniones, previa notificación al empresario, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa. Este derecho de reunión, del que son titulares los trabajadores afiliados a un sindicato, es distinto del regulado con carácter general para todos los trabajadores en los artículos 77 a 80 del Estatuto de los Trabajadores (asambleas de trabajadores).
Como quiera que las reuniones en cuestión se han de celebrar en la empresa o centro de trabajo, el antes referido precepto de la Ley Orgánica de Libertad Sindical establece una serie de requisitos cuya falta podría provocar la oposición del empresario a su celebración, a saber:
que la asistencia y acceso lo sea para participar en actividades propias de su sindicato o del conjunto de los trabajadores (no parece haber obstáculo para que puedan celebrarse reuniones conjuntas de afiliados a diversos sindicatos actuantes en la empresa);
que medie comunicación al empresario (la reunión no requiere el consentimiento del mismo);
que no se interrumpa el normal desarrollo del proceso productivo.
El Tribunal Constitucional ha señalado que estas limitaciones legales en ningún caso violan el contenido esencial del derecho de libertad sindical. En sentencia de 17 de diciembre de 1983 especifica que si la reunión pretende celebrarse en el centro de trabajo ".no puede afirmarse .que la entidad donde prestan sus servicios deba soportar, en la misma forma absoluta e incondicionada, el que la reunión se celebre dentro del horario de trabajo". Y en sentencia de 8 de junio de 1981, que cuando la reunión se celebre en el centro de trabajo, caben especialidades ".en la medida en que puede afectar al funcionamiento de la actividad de que se trate y en que requiere, además, normalmente, la colaboración de la empresa privada o de la administración para hacerlo efectivo".
Por otra parte, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical reconoce, para el ejercicio de la Libertad Sindical, el derecho al acceso o los centros de trabajo para participar en actividades propias del Sindicato o del conjunto de los trabajadores a quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal en las organizaciones sindicales más representativas. Y el Estatuto de los Trabajadores regula en los artículos 77 a 81, bajo la rúbrica "Del derecho de reunión", la celebración en las empresas de asambleas de trabajadores, para tratar los temas que les afecten, y que pueden convocar los representantes unitarios y el 33% de la plantilla, en los términos y condiciones que los artículos citados establecen, lo cual es expresión del derecho de reunión que reconoce el artículo 4 párrafo 1º letra f) del mismo cuerpo legal.
Por ello está claro que la obstaculización deliberada del ejercicio por parte de las personas que ostentan cargos electivos sindicales o por parte de los trabajadores afiliados a sindicatos de los derechos antes citados, regulados en la LOLS, pueden constituir la violación del derecho fundamental de libertad sindical. En todo caso el ejercicio de estos derechos por sus titulares y las conductas de la empresa debe estar sometida al principio de buena fe laboral.
En el ámbito sectorial, el artículo 42 apartado 12º del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife viene a decir literalmente lo siguiente:
"El acceso de los representantes sindicales a la empresa, representativos en el sector de la hostelería en nuestra provincia, incluye la entrada en el comedor de personal en horario de comida por no perturbarse, en este caso, el desarrollo normal del proceso productivo".
En cuanto a la normativa COVID-19 de aplicación en Canarias en el momento de acaecer los hechos enjuiciados, hemos de tener en cuente que estaban vigentes:
el Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias, que dispone en el artículo 25, las medidas aplicables en nivel de alerta 1) diciendo que: "En el nivel de alerta 1 se aplicarán automáticamente las siguientes medidas: 1. Aforos: el aforo máximo permitido en los espacios al aire libre será el 100% del que tengan establecido y en espacios interiores el 75%"; y en el artículo 26 las medidas aplicables en nivel alerta 2) diciendo que: "En el nivel de alerta 2 se aplicarán automáticamente las siguientes medidas: 1. Aforos: el aforo máximo permitido en los espacios al aire libre será el 75% del que tengan establecido y en espacios interiores el 50%"; y
la Resolución de 8 de octubre de 2021 del Gobierno de Canarias, por la que se dispone la publicación del Acuerdo por el que se autoriza la ampliación de los aforos máximos permitidos para los niveles de alerta 1 y 2, que dispone: "Autorizar la ampliación de los aforos máximos permitidos para el nivel de alerta 1 en el artículo 25 del Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias, que quedan fijados en los siguientes términos: 1. Medida establecida en el apartado 1: Aforos: El aforo máximo permitido en los espacios al aire libre será el 100% del que tengan establecido y en espacios interiores el 80%. (.) Segundo.- Autorizar la ampliación de los aforos máximos permitidos para el nivel de alerta 2 en el artículo 26 del Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias, que quedan fijados en los siguientes términos: 1. Medida establecida en el apartado 1: Aforos: El aforo máximo permitido en los espacios al aire libre será el 100% del que tengan establecido y en espacios interiores el 80% (.)".
Expuesto lo anterior y para dar solución al motivo tal y como se plantea hay que partir de los siguientes datos: -a) el día 24 de agosto de 2021 se preavisaron elecciones sindicales en la empresa "SURLAGO, SA" (HOTEL H-10 GRAN TINERFE); -b) el día 27 de septiembre de 2021 el sindicato Sindicalistas de Base (SB) comunica a la empresa que con amparo en el artículo 9 letra c) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical sus dirigentes accederían al comedor de personal durante el proceso electoral cuya fecha de inicio era el 4 de octubre de 2021, haciéndolo en número de dos, con certificado de vacunación, mascarillas FFP2, manteniendo la distancia de seguridad y cumpliendo estrictamente todas las medidas preventivas de contagio del COVID 19; -c) ese mismo día la empresa da respuesta al Sindicato señalándole que "debido a las medidas de prevención motivadas por la pandemia que estamos sufriendo, aclararle que el acceso a zonas de personal será en las zonas habilitadas para descansar en el patio del parking, delante de la zona que habitualmente se utiliza para las elecciones sindicales, no el comedor de personal"; -d) el 4 de octubre de 2021 el sindicato demandante contesta a la empresa indicándoles que "la ubicación que se pretende imponer en la zona de parking del hotel no permite el contacto con el personal, ya que en horas de trabajo, o en su hora de comida, no pueden asistir a dicha zona, y estamos en Elecciones Sindicales y es el derecho de los sindicatos informar de sus propuestas con el único requisito de no perturbar la actividad laboral."; -e) ese mismo día la empresa acusa recibo de la comunicación anterior y reitera lo expuesto con anterioridad, manifestando que ".la portería es el lugar donde están ubicadas las máquinas de refrescos y café, en el trayecto hacia los servicios y vestuarios, por lo que es el lugar al que se dirige el personal una vez baja del comedor, en su horario de descanso, de 11:30 a 14:00 horas y de 17:30 a 19:00 horas, por lo que la presencia de los sindicatos debe acoplarse a estos horarios.".
La empresa, por tanto, con amparo en la normativa de prevención debida a la crisis santaria derivada de la pandemia del COVID-19, sin mencionar ninguna norma concreta, alega que la asistencia al comedor de trabajadores de personas externas a la empresa supone un riesgo para la salud de sus empleados al aumentar el riesgo de contagio, teniendo en cuenta "los recientes datos de contagios de esta semana".
Hay que tener en cuenta, en todo caso, que esa exigencia de la empresa supone una restricción del derecho fundamental y por ello ha de ser interpretada restrictivamente, puede ser objeto de control judicial e incumbe la carga de la prueba a quién alega la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que la motivan.
A partir de todo ello lo primero que quiere destacar la Sala es que los hechos enjuiciados se producen en el mes de octubre de 2021, casi un año y medio despues de la extinción del estado de alarma (que fue decretado por el Gobierno el día 14 de marzo de 2020 y se prorrogó hasta el día 21 de junio del mismo año), por lo tanto las únicas limitaciones que existían a esa fecha eran las limitaciones de aforo establecidas por el Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, para los niveles de alerta 1 (100% al aire libre y 75% en interiores) y 2 (55% al aire libre y 50% en interiores) y en la Resolución de 8 de octubre de 2021 del Gobierno de Canarias, por la que se dispone la publicación del Acuerdo por el que se autoriza la ampliación de los aforos máximos permitidos para los niveles de alerta 1 y 2 (100% al aire libre y 80% en interiores).
La empresa demandada, si bien alega el cumplimiento de la normativa de prevención debida a la crisis sanitaria derivada de la pandemia del COVID-19, no menciona ninguna norma concreta que fundamente su negativa y no ha hecho prueba alguna para acreditar cual era el aforo máximo del comedor de personal del Hotel Gran Tinerfe, ni del número de trabajadores que lo ocupan a la hora de la comida, tampoco se ha precisado, mucho menos acreditado, que la presencia de dos representantes del sindicato demandante en el citado comedor, con certificado de vacunación, mascarillas FFP2 y manteniendo la distancia de seguridad suponga el incumpliendo de las medidas preventivas de contagio del COVID 19.
La empresa demandada con su negativa matizada impide el ejercicio del derecho, y aunque ofrece otra formula (que la reunión se celebre en la zona de parking del hotel) ésta no resulta aceptable pues no permite el contacto con el personal que está descansando y, además, no es ella la que ha de definir los términos del ejercicio de aquel derecho que solo tiene un límites la interrupción del proceso productivo y el incumplimiento de la regulación de aforos máximos impuesto por la normativa COVID, que en el caso de autos no se ha probado que se produzcan.
Por ello procede desestimar el motivo de censura jurídica, entendiendo que la prohibición de la empresa vulnera el derecho de libertad sindical.
CUARTO.- Por otra parte, declarada la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical consagrado en el artículo 28 párrafo 1º de la Constitución Española, hemos de análizar a continuación el derecho del sindicato demandante a la indemnización que reclama, ascendente a 6.251,00 € en atención a los daños morales que le ha ocasionado la conducta de la empresa demandada.
Establece el artículo 183 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que cuando la sentencia declare la existencia de la vulneración de derechos fundamentales que se denuncia procede reparar las consecuencias derivadas del acto y el Juez debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que procediera en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.
Por tanto, el tribunal debe pronunciarse sobre la cuantía del daño siempre que se hayan alegado y probado los perjuicios causados y su entidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996, 9 de noviembre de 1998 y 23 de marzo de 2000). No se trata de una indemnización automática pues el demandante debe acreditar una mínima base fáctica que sirva para delimitar los perfiles y elementos de la indemnización, siendo preciso por ello que se prueben los daños causados y su importe o, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes al respecto, como corrobora la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2000.
La determinación de su cuantía es siempre algo complejo, pero incluso se ha estimado que también deben indemnizarse los perjuicios morales, como se ha encargado de recordar el Tribunal Supremo en sus sentencias de 8 de junio de 2001, 2 de octubre de 2007 y 21 de octubre de 2009. Conforme a dicha doctrina unificada, es necesario que exista una relación o implicación directa entre la conducta lesiva del derecho fundamental y el daño moral, debiendo el tribunal pronunciarse en tal caso sobre su cuantía, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.
Ahora bien, debiendo cuantificarse el daño moral, surge el arduo problema de su ponderación económica. Y es que ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012) que el sujeto, con el daño moral "sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole".
La sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral (pretium doloris), ante la dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable (el dolor), convalidando como parámetro objetivo adecuado la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social 5/2000. Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 21 de julio y 2 de diciembre de 2020 y por esta Sala en su Sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Recurso nº 1.249/2017).
Así las cosas, teniendo en cuenta que la actuación empresarial sería tipificable como una falta muy grave del artículo 8 párrafo 5º de la LISOS y la realidad indiscutible del daño moral causado al sindicato SINDICALISTAS de BASE (SB) por la conducta protagonizada por la empresa "SURLAGO, SA" (HOTEL H-10 GRAN TINERFE), consistente en dificultarle el contacto con los trabajadores para hacer campaña, captar candidatos y preparar la candidatura correspondiente, pero que la prueba de su importe exacto resulta difícil y costosa, este tribunal considera conveniente confirmar la cuantificación del mismo hecha por el Juzgador de instancia en 6.251,00 €, con el fin de restablecer en la medida de lo posible la situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, por considerarla prudente y mesurada, pues dicha cantidad se halla en el tramo económico establecido en el artículo 7 párrafo 5º, en relación con el artículo 40 letra b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), en la redacción vigente a la fecha de los hechos, que disponía una sanción para las infracciones muy graves en materia de relaciones laborales y empleo que iba desde 6.251,00 € a 25.000,00 € en su grado mínimo, que es un referente objetivo y razonable.
En atención a lo expuesto anteriormente, al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede también la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.
QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "SURLAGO, SA" (HOTEL H-10 GRAN TINERFE) contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2022, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 9 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 135/2021, la cual confirmamos íntegramente.
Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.
Se condena en costas a la empresa recurrente, "SURLAGO, SA", incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 600 €.
Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:
IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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