Sentencia Social 73/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 274/2022 de 30 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la pretensión ejercitada por los actores, D. Juan Manuel, D. Pedro Jesús y Dª Covadonga, trabajadores que han venido prestando servicios con la categoría profesional de Informadores Turísticos desde los días 9 de octubre de 2013 el primero y 16 de junio de 2016 el segundo y la tercera para la empresa "CITY EXPERT, SL", adjudicataria de la contrata del servicio de "gestión externa de las oficinas de información turística situadas en los aeropuertos de la isla de Tenerife" por parte del organismo autónomo "Turismo de Tenerife", que habiendo sido adjudicada la nueva contrata del servicio por el referido organismo a la empresa "FORUM CANARIAS, SLU" a partir del día 8 de febrero de 2021, interesaban que se declarara que o bien su cese en la empresa sucedida, "CITY EXPERT, SL", o bien la negativa de la sucesora, "FORUM CANARIAS, SLU", a integrarlos en su plantilla de trabajadores, es constitutiva de despido improcedente, por contravenir el mecanismo de subrogación establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Frente a la misma se alza la empresa codemandada, "CITY EXPERT, SL", mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra en la que se le absuelva de cuantas pretensiones han sido ejercitadas en su contra en la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa recurrente la modificación del relato de hechos

declarados probados por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo de la comunicación dirigida por la empresa saliente de la contrataa, "CITY EXPERT, SL", a la que la sucedía, "FORUM CANARIAS, SLU", conteniendo la relación del personal adscrito al servicio, por la siguiente:

"En fecha 10 de febrero de 2021 City Expert SA envía burofax a Forum Canarias SLU indicando los nombres de los tres actores y sus DNI y que son personal a subrogar en virtud del artículo 44 del ET, burofax que se incorpora y se da por reproducido (folios 163 a 165 de los autos). Dichos trabajadores integraban la plantilla de informadores turísticos de los aeropuertos de Tenerife que prestaban el servicio adjudicado por 'Turismo de Tenerife' a City Expert, SA y posteriormente a Forum Activa Canarias, SL".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 165 de autos, consistentes en copia de la comunicación dirigida por la empresa saliente de la contrata a la entrante indicándole el personal adscrito a la mismma a subrogar.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal séptimo, expresivo de las circunstancias profesionales de los actores, por la siguiente:

"Don Juan Manuel, mayor de edad, presta sus servicios para Forum Canarias SLU, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio, categoría profesional de informador turístico con antigüedad de 11 de febrero de 2021, en jornada de 20 horas semanales ampliada el 21 de junio de 2021 a 30 horas semanales. Don Pedro Jesús, mayor de edad, presta sus servicios para Forum Canarias SLU, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio, categoría profesional de informador turístico con antigüedad de 11 de febrero de 2021 en jornada de 15 horas semanales ampliada 21 de junio de 2021 a 27,5 horas semanales. Doña Covadonga, mayor de edad, presta sus servicios para Forum Canarias SLU, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio, categoría profesional de informador turístico con antigüedad de 11 de febrero de 2021 en jornada de 15 horas semanales ampliada el el 3 de julio de 2021 a 24 horas semanales (hecho conforme entre las partes)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 172, 203 a 210, 213, 236 a 244, 246 y 277 a 283 de autos, consistentes los informes de vida laboral y en diversas nóminas de los actores.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que han de prosperar las dos pretensiones revisorias articuladas por la empresa codemandada, pues los datos que la parte recurrente solicita adicionar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, esto es, que los tres demandantes constituian la plantilla de trabajadores adscritos a la ejecución de la contrata del servicio de "gestión externa de las oficinas de información turística situados en los aeropuertos de la isla de Tenerife" otorgada por parte del organismo autónomo "Turismo de Tenerife" y que, tras la sucesión de esta contrata por la empresa "FORUM CANARIAS, SLU" continuaron prestando servicios para ésta sin solución de continuidad, si bien suscribiendo nuevos contratos y no respetándose su antigüedad, se desprenden directamente de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas, siendo tales datos, además, enormemente trascendente para la resolución del presente litigio, como veremos a la hora de abordar el siguiente motivo de censura jurídica.

Se estiman, por tanto, los dos motivos de revisión fáctica, quedando los hechos probados sexto y séptimo redactados con los textos alternativos propuestos por la empresa recurrente.

TERCERO.- Amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca la empresa "CITY EXPERT, SL" en su motivo de censura jurídica la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por este Tribunal y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 14 de enero de 2019. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que dándose en el presente procedimiento los elementos que acreditan la existencia de sucesión empresarial entre las empresas saliente y entrante de la contrata del servicio de "gestión externa de las oficinas de información turística situadas en los aeropuertos de la isla de Tenerife" otorgada por parte del organismo autónomo "Turismo de Tenerife", "CITY EXPERT, SL" y "FORUM CANARIAS, SLU", pues se han sucedido en una actividad intensiva de mano de obra y la segunda ha asumido la totalidad de la plantilla de trabajadores adscrita a la misma, en ningún caso puede ser condenada la empresa saliente a hacer frente a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia de los despidos de los actores.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de la doctrina sentada por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión controvertida, nos encontramos con que la cuestión que hemos de analizar en el presente procedimiento es la posible existencia de un supuesto de sucesión de empresas, a los fines de aplicar lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y dilucidar las posibles consecuencias que ello depare en orden a la calificación de los ceses de los actores, por cuanto que si se llega a la conclusión de que se ha de aplicar lo dispuesto en el artículo referido, por considerar que existe una sucesión de empresas, la relación laboral entablada entre los demandantes y la empresa saliente de la contrata, tal cual estaba configurada en ese momento, habría pasado a la que entra en el servicio.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores "el cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por si mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior".

Según la doctrina jurisprudencial tradicional española, para la operatividad de dicho mecanismo subrogatorio es precisa la concurrencia de dos requisitos:

a) autonomía, es decir, la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional; y

b) continuidad, la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicios.

De tales elementos se desprende la necesidad de que en los supuestos de sucesión de empresas exista una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores, es decir, la transmisión de una unidad patrimonial con vida propia.

Pero tal interpretación no era ajustada a la que hacía el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, ya derogada y que reproduce en lo esencial la actual Directiva 2001/23/CE sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1987 -asunto Ny Molle Kro-, 10 de febrero de 1988 -asunto DaddyŽs Dance may-, 19 de mayo de 1992 -asunto Stichting-, 12 de noviembre de 1992 -asunto Watson Rask y Christensen-, 14 de abril de 1994 -asunto Schmidt-, 19 de septiembre de 1995 -asunto Rygaard-, 7 de marzo de 1996 -asunto Merckx-, 5 de diciembre de 1999, asunto Allen-, 18 de marzo de 1996 -asunto Spijkers- y 11 de marzo de 1997 -asunto Süzen-, 10 de diciembre de 1998 -asunto Hernández Vidal-, 2 de diciembre de 1999 -asunto Sánchez Hidalgo-, 14 de septiembre de 2000 -asunto Collino-, 26 de septiembre de 2000 -asunto Mayeur-, 25 de enero de 2001 -asunto Liikenne- y 20 de noviembre de 2003 -asunto TEMCO-) a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas, no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria), o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos

materiales organizados, sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable, a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta, pero no el único, debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades, etc.).

Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Quinta) de 10 diciembre 1998) que declara que:

".el articulo 1, apartado 1º, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio".

En tal sentido sostiene que en determinados sectores económicos, como el de limpieza, los elementos de activo material e inmaterial se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

La entidad económica es algo más que la actividad y resulta de elementos tales como el personal que la integre, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación y, en su caso, los medios de explotación de que dispone. Aunque la transmisión de elementos del activo figura entre los diferentes criterios a considerar, la falta de tales elementos no excluye necesariamente la existencia de dicha transmisión. Y así, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad, independientemente de la operación de que es objeto, no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos.

Tal doctrina ha sido finalmente asimilada por nuestro Tribunal Supremo para supuestos en los que la mano de obra se constituye en elemento esencial, en términos de número y calidad, como sucede, por ejemplo, en las contratas de limpieza y de vigilancia y seguridad ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010, 8 de julio y 9 de diciembre de 2014, 12 y 24 de marzo y 7 de abril de 2015).

Establecido lo anterior, en este supuesto resulta dificultoso atisbar transmisión de elementos patrimoniales, de infraestructura productiva, pues tratándose de una empresa dedicada a la prestación de servicios (concretamente ?"de información turística") la sucesión en la contrata por parte de la nueva empresa adjudicataria lo que implica es que pasen a cargo de la misma la atención de los puntos de información turística en los dos aeropuertos tinerfeños a fin de proporcionar la misma. Esa labor de información es una actividad intensiva de mano de obra, por lo que para determinar la existencia o inexistencia de sucesión empresarial habrá de estarse a la prueba de que la empresa que se sucede en el servicio se ha hecho cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

Y este dato consta expresamente en la sentencia recurrida, pues los actores son lor tres únicos trabajadores adscritos a la contrata y la nueva empresa adjudicataria los asumió a todos ellos, pero sin respetarles las condiciones que tenian durante la vigencia de la anterior contrata del servicio.

En conclusión, la actividad desarrollada por la empresa sucedida y la sucesora del servicio es la misma y los mismos los métodos de organización y el procedimiento y, como quiera que nos encontramos ante una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra ocupada y se ha acreditado una sucesión de plantillas, se ha de aplicar a los actores el mecanismo subrogatorio previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pues las consecuencias de la sucesión que se produce conforme a la ley tienen carácter imperativo y ni empresario ni trabajador pueden negarse a cumplir con las obligaciones que aquella les impone.

Por ello, no habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede la estimación del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa "CITY EXPERT, SL" y, con revocación de la sentencia de instancia, estimamos la demanda interpuesta por D. Juan Manuel, D. Pedro Jesús y Dª Covadonga contra la empresa "FORUM CANARIAS, SLU" y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), calificamos como despidos improcedentes la negativa de ésta a integrarlos en su plantilla de trabajadores, hecho que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2021, y condenamos a la referida empresa a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, opte por readmitirlos o les abone unas indemnizaciones ascendentes a 6.611,44 € en el caso del Sr. Juan Manuel, a 3.178,56 € en el caso del Sr. Pedro Jesús y a 4.251,94 € en el caso de la Sra. Covadonga y, en el primer caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de hoy, a razón de 27,32 €, 20,64 € y 27,61 € diarios respectivamente. Se absuelve a la empresa "CITY EXPERT, SL" de cuantas pretensiones se han ejercitado en su contra en la demanda que da inicio al presente procedimiento.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,