Sentencia Social 774/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 11/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, resultan de los documentos señalados en los mismos o de la inexistencia de controversia entre las partes, sin que se haya impugnado ningún documento.

SEGUNDO.- El artículo 38 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Consorcio de La Zona Especial Canaria (BOC 27 de diciembre de 2006) regula el complemento de cantidad-calidad del trabajo (productividad) con la siguiente redacción:

Este complemento se abonará hasta el límite de los porcentajes fijados sobre el salario base, de acuerdo con lo autorizado por la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones, publicándose por el Consejo Rector los criterios por los que se valorará el abono de este complemento.

No es cuestionable la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo o sobre otros pactos colectivos que rigen las relaciones laborales entre empresas y trabajadores, y en consecuencia la posibilidad de suspender o inaplicar, en virtud de lo dispuesto en las correspondientes Leyes de Presupuestos, los acuerdos o pactos con repercusión económica, tal como con reiteración se ha pronunciado una abundante doctrina judicial - por todas, STS 15-3-2017, rec. 159/2016.

La SAN de 22-10-2012 (autos 163/2012),, desestimando las demandas de conflicto colectivo, argumenta " el Convenio Colectivo es una norma que solo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego establecido por la Ley. Tal declaración sigue la pauta marcada por el TC en su sentencia 210/90 , y por la Sala IV del Tribunal Supremo de 18-1-2000 en la que se dice que " aunque la negociación colectiva descansa y se fundamenta en la Constitución (art. 37.1 ), de esta misma se deriva la mayor jerarquía de la Ley sobre el Convenio, como se desprende de su art. 7 , que sujeta a los destinatarios del mismo, sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales, a lo dispuesto en la Ley .

También declaró la Sala IV del TS, en sentencia de 20-12-2007 , y la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en sentencia de 10-5-2010 , que "en aras del principio de legalidad consagrado en el art. 9 de la CE , las normas promulgadas por el Estado, con carácter de derecho necesario penetran, por imperio de la Ley, en la norma paccionada ya creada".

TERCERO.- Sostiene la demandada, que no es de aplicación las previsiones del artículo 23 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para las entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles para los años 2018, 2019 y 2020, por cuanto reconoce que El CONSORCIO DE LA ZONA ESPECIAL CANARIA no es una sociedad mercantil o entidad pública empresarial; sino el artículo 7 del Real Decreto-ley 24/2018, de 21 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público, que fija la masa salarial.

Partiendo de que ninguna de las partes discute que no estamos ante una sociedad mercantil o entidad pública empresarial, no es preciso fundamentar que estamos ante una organismoo público adscrito al Ministerio de Hacienda.

El artículo 23 de la Ley 6/2018, de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado refiere: Personal laboral del sector público estatal

Uno. A los efectos de la presente Ley, la masa salarial del personal laboral del sector público estatal será la definida en su artículo 18.cuatro, con el límite de las cuantías informadas favorablemente por el Ministerio de Hacienda y Función Pública a través de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos.

Dos. La masa salarial del personal laboral del sector público estatal no podrá experimentar un crecimiento superior al establecido en el artículo 18.dos de esta Ley, sin perjuicio de lo que pudiera derivarse de la consecución de los objetivos asignados a cada Departamento ministerial, Organismo público, resto de entes públicos, sociedades mercantiles estatales, fundaciones del sector público estatal y consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones y Organismos que integran el sector público estatal, mediante el incremento de la productividad o modificación de los sistemas de organización del trabajo o clasificación profesional, previo el informe señalado en el apartado anterior.

Tampoco experimentarán incremento superior al establecido en el artículo 18.dos, las retribuciones de cualquier otro personal vinculado mediante una relación de carácter laboral no acogido a convenio con independencia de su tipología, modalidad o naturaleza, incluido el personal directivo del sector público.

Tres. El Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, autorizará la masa salarial de los Departamentos ministeriales, Organismos, Agencias estatales, entidades públicas empresariales y demás entes públicos y sociedades mercantiles estatales, así como la de las fundaciones del sector público estatal y la de los consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones y Organismos que integran el sector público estatal.

La masa salarial autorizada se tendrá en cuenta para determinar, en términos de homogeneidad, los créditos correspondientes a las retribuciones del personal laboral afectado. La autorización de la masa salarial será requisito previo para el comienzo de las negociaciones de convenios o acuerdos colectivos.

Las variaciones de la masa salarial bruta se calcularán en términos anualizados y de homogeneidad para los dos períodos objeto de comparación, tanto en lo que respecta a efectivos de personal y antigüedad del mismo, como al régimen privativo de trabajo, jornada, horas extraordinarias efectuadas y otras condiciones laborales, computándose por separado las cantidades que correspondan a las variaciones en tales conceptos.

En el caso de las sociedades mercantiles y las entidades públicas empresariales, para la determinación de los conceptos de retribución variable o productividad, con independencia de su concreta denominación, operará como límite máximo la cuantía autorizada, por esos mismos conceptos, en la masa salarial de 2013 incrementada en un máximo del porcentaje previsto en el artículo 18.dos, actualizada en los correspondientes porcentajes de incremento establecidos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

En los supuestos de Organismos, Agencias estatales, entidades públicas empresariales y demás entes públicos, sociedades mercantiles estatales, fundaciones y consorcios que hayan obtenido en el último ejercicio cerrado, respecto del año inmediatamente anterior, una mejora en su cuenta de resultados o equivalente, consistente en un incremento de los beneficios o una reducción de las pérdidas, la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos podrá autorizar un incremento adicional de la masa salarial, en concepto de retribución variable que podrá ser destinado a todo el personal de las mismas.

Para los máximos responsables y el personal de alta dirección, este incremento de retribución variable no podrá suponer en ningún caso que sus retribuciones totales superen el límite establecido en el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades y en la respectiva Orden del Ministro de Hacienda y Función Pública de clasificación de la entidad.

Lo previsto en los párrafos anteriores representa el límite máximo de la masa salarial, cuya distribución y aplicación individual se producirá, en su caso, a través de la negociación colectiva.

Corresponde al Ministro de Hacienda y Función Pública, a propuesta de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, la determinación de la forma, alcance, y los efectos del procedimiento de autorización, regulado en este apartado.

Cuatro. Cuando se trate de personal no sujeto a convenio colectivo, cuyas retribuciones vengan determinadas en todo o en parte mediante contrato individual, deberán comunicarse al Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, las retribuciones anualizadas, satisfechas y devengadas durante el año anterior.

Cinco. Las indemnizaciones o suplidos del personal laboral, que se regirán por su normativa específica, no podrán experimentar un crecimiento superior al que se establezca para el personal no laboral de la Administración General del Estado.

Seis. Los Departamentos ministeriales, Organismos, Agencias estatales, entidades públicas empresariales y demás entes públicos y sociedades mercantiles estatales, así como las fundaciones del sector público estatal y los consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones y Organismos que integran el sector público estatal, remitirán a la Dirección General de la Función Pública, para su autorización previa, el reconocimiento de créditos horarios y otros derechos sindicales que puedan establecerse en relación con lo previsto en el artículo 10 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio. Los acuerdos que hubieran sido adoptados con anterioridad requerirán de dicha aprobación para su aplicación.

El Ministerio de Hacienda y Función Pública determinará la forma, el alcance y efectos del procedimiento de autorización regulado en este apartado.

Y el artículo 18 al que se remite el mismo, señala que en el año 2018, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 1,5% respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2017.

El artículo 7 del Real Decreto-ley 24/2018, de 21 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público, contiene una redacción igual al trascrito del artículo 23, que se remite al artículo 3.4 en relación con la masa salarial del personal del sector público estatal. Y que señala que en el año 2019, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 2,25 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2018, en términos de homogeneidad para los dos períodos de comparación, tanto por lo que respecta a los efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.

CUARTO.- Ciertamente el límite a las retribuciones se fija para todo el sector público estatal y no sólo para las sociedad mercantilas y las entidades públicas empresariales. Sin embargo, el Ministerio de Hacienda, parece que en relación con el complemento de productividad del personal del Consorcio de la Zona Especial Canaria, no aplica sólo el límite fijado legalmente de incremento de retribuciones, sino que también le aplica una previsión que sólo se contempla para las sociedades mercantiles y las entidades públicas empresariales, y no para un organismo público como el Consorcio de la Zona Especial Canaria. Así señala que operará como límite máximo la cuantía autorizada en la masa salarial del 2013 incrementada en los porcentajes que se fija en la ley y no respeta la aplicación de la resolución de 9 de marzo de 2005, que establece que el porcentaje y cantidad a repartir entre toda la plantilla del consorcio por el concepto de bolsa de productividad se establece en función del "Salario Base" del número real de efectivos o trabajadores de cada una de las categorías.

Nada justifica que el Ministerio de Hacienda aplique al Consorcio de la ZEC tal restricción en el complemento de productividad, por cuanto esta previsión se contempla expresamente para sociedades mercantiles y entidades públicas empresariales, de cuya naturaleza no participa el Consorcio de la ZEC.

La Abogada del Estado que se limita a afirmar que debe aplicarse la masa salarial autorizada por el Ministerio de Hacienda, no discute que en la fijación del complemento de productividad, se haya aplicado la restricción o límite que para las sociedades mercantiles y entidades públicas empresariales fija el artículo 23. Afirma que existe como límite la masa salarial autorizada, y es así, pero esa masa salarial se debe calcular por el Ministerio de Hacienda, respetando las previsiones legales y convencionales, sin que pueda aplicar un límite no previsto en la ley para un organismo público como el Consorcio de la ZEC. El sentido de la Ley es claro y no ofrece duda alguna, la limitación en cuanto al complemento de productividad se aplica únicamente a las sociedades mercantiles y entidades públicas empresariales.

Cuando la ley ha querido fijar límites presupuestarios para los organismos públicos, así lo refiere expresamente. Véase que la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2022 señala en su artículo 24 Para la determinación de los conceptos de retribución variable o productividad, con independencia de su concreta denominación, operará como límite máximo el mayor importe que por esos mismos conceptos se haya informado en alguna de las masas salariales de los cinco años anteriores, actualizado en los porcentajes de incremento establecidos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a las agencias estatales con contrato de gestión aprobado, que se ajustarán a lo que establezca el mismo, ni al personal acogido al Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

Lo previsto en los párrafos anteriores representa el límite máximo de la masa salarial, cuya distribución y aplicación individual se producirá, en su caso, a través de la negociación colectiva.

Y así lo hizo también la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, artículo 23. Para la determinación de los conceptos de retribución variable o productividad, con independencia de su concreta denominación, operará como límite máximo la cuantía autorizada, por esos mismos conceptos, en la masa salarial de 2013 o en la primera masa salarial si esta fuera posterior, incrementada en un máximo del porcentaje previsto en el artículo 18.Dos, actualizada en los correspondientes porcentajes de incremento establecidos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

Lo previsto en los párrafos anteriores representa el límite máximo de la masa salarial, cuya distribución y aplicación individual se producirá, en su caso, a través de la negociación colectiva.

Ninguna restricción o límite se fijaba en las respectivas leyes de presupuestos para el concepto de retribución variable o productividad de un organismo público como el Consorcio de la ZEC en los ejercicios 2018,2019 y 2020. La restricción que se fija para las entidades públicas empresariales y sociedad mercantiles no puede aplicarse al Consorcio de la ZEC.

QUINTO.- Sin embargo, en autos, la controversia no se centra en una aplicación indebida de las leyes y convenios por el Consorcio de la ZEC sino por el Ministerio de Hacienda al fijar el límite máximo de la masa salarial para tal consorcio. El Consorcio y los trabajadores, se muestran conformes con no aplicar los límites legales que al parecer aplica el Ministerio de Hacienda, siendo que el verdadero conflicto se dirige frente al Ministerio de Hacienda y frente al límite máximo de masa salarial fijado.

Y en este sentido discrepara en estos momentos la Sala de la competencia de esta jurisdicción social para conocer de la demanda, a la vista de la sentencia de 12 de marzo de 2019, del Tribunal Supremo, recurso 15/2018.

1 .- Son ya muchas las ocasiones en las que esta Sala IV se ha enfrentado a la problemática derivada de la aplicación en el sector público de las limitaciones retributivas impuestas en las sucesivas Leyes de Presupuesto de cada anualidad.

Lo que hemos abordado desde muy diferentes perspectivas jurídicas en razón de las muy variadas y distintas cuestiones conexas que se han venido suscitando a tal respecto, pero siempre bajo un mismo y único hilo conductor, que no ha sido otro que el de entender que la Ley goza de un rango jerárquico superior al de los convenios colectivos y puede dejar sin efecto lo establecido en el mismo, así como la obligación de las entidades integradas en el sector público de sujetarse a los límites de la masa salarial que le sea autorizada anualmente por el Ministerio de Hacienda, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos colectivos que pudieren alcanzarse sin esa preceptiva supervisión "sin que de los mismos pueda en ningún caso derivarse, directa o indirectamente, incremento del gasto público en materia de costes de personal y/o incremento de retribuciones por encima del autorizado", tal y como vienen reiterando las sucesivas leyes de presupuestos, en el caso de autos para la anualidad de 2016, el art. 35 que hemos transcrito anteriormente.

Baste citar por más reciente la STS 27-9-2018, rec. 44/2018 , sin que se necesario que no extendamos en mayores consideraciones porque los propios demandantes y la sentencia recurrida aceptan pacíficamente esas consecuencias jurídicas.

Como venimos diciendo, la sentencia de instancia no niega el carácter vinculante de las disposiciones presupuestarias y de la preceptiva autorización de la masa salarial de cada anualidad por parte de la hacienda pública, sino que lo que entiende es que no se han respetado en este caso las condiciones de homogeneidad que debió de tener en cuenta la resolución del Ministerio de Hacienda de 22 de julio de 2016, en la que se establece el importe de la masa salarial autorizada a la entidad pública demandada para ese ejercicio, lo que a su juicio le permite analizar su eficacia jurídica como una cuestión prejudicial necesaria para la resolución del asunto, hasta concluir finalmente que la empleadora puede superar esos límites que le han sido impuestos sin tener en cuenta el elemento de homogeneidad derivado del mayor número de efectivos de ese ejercicio respecto al anterior.

2 .- Decisión que deberemos revocar al ser contraria a derecho por varios motivos.

En primer lugar porque los factores de homogeneidad a tener en cuenta de una anualidad respecto a la otra, no son solo solo el número de efectivos, sino también el "régimen privativo de trabajo, jornada, horas extraordinarias efectuadas y otras condiciones laborales, computándose por separado las cantidades que correspondan a las variaciones en tales conceptos", sobre lo que nada se alega por los demandantes ni se razona en la sentencia, que se han limitado simplemente a invocar el mayor número de efectivos de 2016 como único factor en el que sustentar la supuesta falta de homogeneidad ignorando la incidencia que pudiere desprenderse de estos otros.

Y esencialmente, porque aun aceptando hipotéticamente que el establecimiento de la masa salarial para 2016 no hubiere respetado adecuadamente la necesaria homogeneidad, eso no permite a la empleadora dejar de aplicar unilateralmente la decisión de la Hacienda Pública para pagar a sus trabajadores por encima de lo autorizado a modo de una vía de hecho unilateral que supone la inaplicación de la resolución del Ministerio de Hacienda cuya naturaleza vinculante está fuera de toda duda.

De considerar que existe algún tipo de error en el sistema de cálculo de la masa salarial lo que procede es la impugnación de la resolución de la Hacienda Pública, solicitando su rectificación por las vías adecuadas en derecho, ya sea por parte de la propia entidad empleadora o incluso por los representantes legales de los trabajadores, planteando en su caso las acciones oportunas ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Lo que no cabe es que se haya dejado ganar firmeza a la resolución del Ministerio de Hacienda y se pretenda luego subvertir su contenido mediante el ejercicio de una acción de conflicto colectivo ante el orden social de la jurisdicción que se sustenta, única, exclusiva y precisamente, en la consideración de que dicha resolución es contraria a derecho.

Contra lo que se sostiene en la sentencia de instancia, la resolución sobre esa cuestión no es una cuestión prejudicial ajena al orden social de la jurisdicción sobre la que pueda pronunciarse el órgano judicial al amparo de lo que permite el art. 4.1 LRJS .

Las cuestiones prejudiciales son aquellas que deben resolverse con carácter previo al pronunciamiento sobre las pretensiones que constituyen el objeto del litigio.

Pero cuando la pretensión ejercitada en la demanda es precisamente la de negar eficacia jurídica a la resolución del Ministerio de Hacienda que fija la masa salarial, por no haberse ajustado a los parámetros de homogeneidad impuestos por la correspondiente Ley de presupuestos, no estamos ante una cuestión prejudicial sobre la que pueda pronunciarse la jurisdicción social como presupuesto previo para resolver la cuestión de fondo, sino precisamente frente a la acción principal de la demanda que debió de ejercitarse ante el orden contencioso administrativo de la jurisdicción.

A lo que debemos añadir finalmente, que las previsiones del Convenio Colectivo que invocan los demandantes no conducen a una conclusión diferente, por cuanto el art. 35 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, declara la nulidad de pleno derecho de cualquier acuerdo, convenio, pacto y de las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, que incidan en el capítulo de gastos de personal de las entidades del sector público estatal que no cuenten con el informe previo y favorable del Ministerio de Hacienda "siendo nulos de pleno derecho los que se alcancen sin dicho informe, sin que de los mismos pueda en ningún caso derivarse, directa o indirectamente, incremento del gasto público en materia de costes de personal y/o incremento de retribuciones por encima del autorizado en el artículo 19 de esta Ley ."

Sostiene la Abogacía del Estado la competencia de esta jurisdicción para conocer de la presente demanda, en base a una sentencia de esta Sala, número 682/2020, de 22 de julio de Conflicto colectivo 4/2020. Sin embargo, en esa sentencia no se analiza la sentencia trascrita del Tribunal Supremo y se había impugnado en la jurisdicción contencioso administrativa la autorización de la masa salarial, de tal manera que la Sala, desestima la demanda y señala:

Por todo ello, teniendo en cuenta que lo postulado por la parte actora no es factible en tanto en cuanto el incremento solicitado no es el que se indica por el sindicato toda vez que queda sujeto al informe autorizado del Ministerio de Hacienda en los términos ya constatados y que era del 2,375% sin que pueda fijarse otro superior a éste tal y como indica la jurisprudencia, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2020? y siendo que las partes han llegado a un acuerdo de distribución pendiente de informe por la Dirección General de Costes para su posterior traslado a la Comisión de Seguimiento de la Negociación Colectiva de Empleados Públicos es por lo que no puede accederse a lo interesado en su demanda, la cual se desestima en toda sus partes, previa desestimación de las excepciones deducidas por la representación de la Mutua de Accidentes de Canarias.

En autos, no estamos ante la impugnación de un acuerdo entre empresa y trabajadores en cuya validez pueda sera analizado por la Sala, como aquella sentencia. Sino que empresa y trabajadores se muestran conformes en discrepar del límite de masa salarial autorizado por el Ministerio de Hacienda, y como afirma el Tribunal Supremo, no pueden pretender obtener en esta jurisdicción un pronunciamiento contrario a la eficacia jurídica de la resolución del Ministerio de Hacienda que fija la masa salarial, cuando esa es la acción principal de la demanda que debió de ejercitarse ante el orden contencioso administrativo de la jurisdicción y no una cuestión prejudicial como ocurría en los autos de conflicto colectivo 4/2020, de esta Sala.

Por lo expuesto, la demanda debe ser íntegramente desestimada, al considerar incompetente esta Sala para conocer de la acción principal que supone negar eficacia jurídica a una resolución del Ministerio de Hacienda, para cuya conocimiento debe dirigirse o haberse dirigido las partes a la jurisdicción contencioso-administrativo.

SEXTO.- En relación con la petición subsidiaria de la demanda, nada se argumento en juicio sobre una negativa empresarial a negociar con los representantes de los trabajadores. Al contrario, consta en la documental que se abonó el complemento, en principio, con los cálculos del Consorcio, y que incluso se vienen abonando atrasos; de tal manera que no entiende esta Sala el fin de la pretensión que se recogen en la demanda como petición subsidiaria, y sobre la que nada se pretendió en juicio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,