Sentencia Social 1625/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1698/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO. La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada por el trabajador que prestaba servicios como oficial de segunda para la entidad UTE centros deportivos Las Palmas, constituida por SERVINJACA SL y REFORMAS Y GABINETE VENTURA S.L. En su demanda, alegaba la existencia de una cesión ilegal y reclamaba diferencias salariales. Sin embargo, se consideró probado que no existía una situación de cesión ilegal y, por ende, desestimó la reclamación de diferencias salariales.

Alegaba la hoy recurrente que la UTE centros deportivos Las Palmas llevaba a cabo una contrata de mantenimiento y conservación de centros municipales del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, ejerciendo el control sobre la actividad laboral del trabajador. La resolución impugnada mantuvo que la UTE empleadora no sólo suministraba mano de obra, sino que también comprometía su estructura empresarial como verdadero empleador. La UTE se valía de su propio centro de trabajo, vehículos y herramientas para realizar su actividad, de las que hacía uso el trabajador.

Además, la sentencia de instancia entendió que no se pudo probar que el IMD asumiera el control sobre la actividad laboral de la trabajadora. No constaba que la actora tuviera el mismo horario que los trabajadores equivalentes del IMD, que realizara control horario, ni que éste gestionara las ausencias por enfermedad, permisos o vacaciones sino que esto era realizado por la UTE. Tampoco se acreditó que las órdenes de trabajo vinieran del personal del IMD, todo lo que se solicitaba era en virtud del contrato suscrito con la UTE. A pesar de la comunicación que existía entre IMD y la UTE para realizar las actividades de mantenimiento, esto no se entendió como un fenómeno interpositorio fraudulento, sino como un modelo de gestión indirecta en el marco de una contrata, que está autorizado legalmente.

Disconforme el trabajador interpone el presente recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada del Instituto Municipal de Deportes de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa las siguientes revisiones fácticas:

A.- la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo el siguiente tenor:

"CUARTO.-UTE CENTROS DEPORTIVOS LAS PALMAS dispone de una nave y herramientas (a excepción de un taladro de IMD procedente de otras contratas) para desarrollar el servicio contratado. También dispone de vehículos propios. La UTE adquiere el material que precisa para realizar los trabajos de mantenimiento, si bien la remite la factura de los materiales al IMD, que abona el importe de los mismas. Los encargados del IMD, deciden qué material es necesario adquirir para cada instalación o reparación, si bien han utilizado diverso material (redes de portería) que el IMD tenía y que se emplearon hasta que se terminaron"

Considera importante la adición pretendida en la medida que se acredita que es el IMD, quien decide los materiales y quien abona los mismos, previa factura remitida por la UTE, siendo el IMD, quien decide, a través de sus encargados u oficiales de infraestructuras, los materiales que deben adquirirse.

Soporte probatorio: el pliego de condiciones técnicas y administrativas y con las facturas de material aportadas por la empresa . En cuanto a la decisión de los materiales fue reconocido por los testigos aportados por la empresa, tanto el oficial de infraestructura del IMD, Don Nemesio, como por el encargado de la UTE, Norberto , así como el Técnico Don Onesimo.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación5 fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

El motivo se va a desestimar. En relación con la remisión de las facturas de los materiales al IMD, la conclusión que se pretende con este hecho no sólo obvia el discurrir del mercado, a saber, si un profesional liberal pasa una factura por los materiales usados para un determinado trabajo, no es el que lo contrata el dueño de esos materiales. En definitiva, si los materiales usados por la UTE no fueran sufragados en última instancia por la contratista (en eso consiste el precio de un contrato), no sería económicamente rentable, dado que no podría traspasar el costo de la obra al cliente. En definitiva, quien asume el coste de los materiales es quien los sufraga en un primer término y adquiere la propiedad de los mismos ex art. 609 CC (ciertos contratos mediante la tradición), que luego repercuta su coste a un tercero en virtud de un contrato de obra y servicio no afecta al derecho de propiedad que sobre los bienes ha adquirido.

Y en relación con la expresión: "los encargados del IMD deciden qué material es necesario adquirir para cada instalación o reparación", no se apoya en documento alguno, sino en la testifical practicada, valorada por la magistrada de instancia e inhábil para sustentar un motivo de revisión fáctica.

B.- la revisión del hecho probado quinto, interesando la siguiente redacción:

"QUINTO.- Los partes de trabajo ( actuaciones de conservación y mantenimiento a realizar en cada una de las instalaciones deportivas) los genera IMD a través de su responsable o encargado por medio de una aplicación informática. Estos partes los recibe la Jefa de Servicio de la UTE, D Bibiana. El encargado de la UTE toma conocimiento de los partes a través del programa y se dirige al encargado de IMD para comprobar el contenido de los trabajos que hay que ejecutar y realiza la compra de los materiales que sean precisos. Es el encargado del IMD, el que toma la decisión del trabajador que vaya a ejecutar los trabajos que se precisen, el que imparte las instrucciones de trabajo, y decide qué material es preciso adquirir, así como la prioridad de los trabajos. El encargado de la UTE es quien autoriza los permisos. Las vacaciones se autorizan por la UTE. El encargado de la UTE firma los partes de trabajo para revisar el trabajo y después lo realiza el encargado del IMD para supervisar que los trabajos encomendados se han realizado.( segundo y tercer testigo)"

Señala para la modificación pretendida la sentencia aportada en el ramo documental de la actora, de fecha 30 de marzo de 2011 con respecto a Don Santos en la que se declara como hechos probados las siguientes funciones: a) Como función prioritaria supervisión de los trabajos realizados por las empresas externas contratadas para los diferentes servicios y actuaciones en relación con el mantenimiento, conservación y mejora de las instalaciones deportivas municipales. La supervisión consiste en: 1º) Control de calidad en la ejecución de los trabajos de cerrajería y carpintería metálica que realicen las entidades mencionadas contratadas por el IMD. 2º) Control del tipo y cantidad de los materiales empleados para la realización de las actuaciones mencionadas anteriormente. 3º) Control de los rendimientos de los empleados que tiene a su cargo, (personal de empresas externas), tanto en prioridad de ejecución como en seguimiento de los mismos. 4º) Informar periódicamente al Técnico responsable del área de mantenimiento de la situación de los trabajos encomendados a las empresas contratadas para la realización de los trabajos mencionados en cuanto a grado de ejecución , calidad de ejecución, y rendimiento de la mano de obra y materiales empleados para el desarrollo de estas actuaciones. El actor es quien reparte las funciones a realizar cada día en relación con los trabajos de mantenimiento de otros trabajadores."

El motivo se rechaza. En primer lugar, y en relación con la sentencia de 30 de marzo de 2011, lo que ocurriera en 2011 poco o nada puede guardar relación con lo que ocurra 10 años después, y no puede ser tenido en cuenta a los efectos de la adición fáctica, máxime cuando consta en el relato fáctica una dinámica distinta a la contemplada en aquella resolución. En segundo lugar, la citada sentencia y su valor probatorio fue descartada por la magistrada de instancia, en una decisión valorativa que no se estima desproporcionada, irrazonable o arbitraria. Y en tercer lugar, el hecho probado octavo da razón de las funciones del oficial de infraestructuras deportivas del IMD, sin embargo, en la fundamentación jurídica se justifica la relación de intermediación y control, propio de una externalización.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 43 ET .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Alega la recurrente que la actividad de la empresa es realizar las reparaciones en los 103 centros titularidad del ayuntamiento, adscritos al contrato. Aclara que el centro de trabajo se encuentra sito en c/ Atalaya, Urbanización Lomo Blanco, en esta nave se viene prestando servicios desde Junio 2018, estando actualmente en régimen de alquiler por parte de la UTE. Los operarios entre ellos el actor, que prestan servicios para la UTE, empiezan su jornada de trabajo, en la referida NAVE, y desde allí se trasladan para efectuar las labores de reparación y/o mantenimiento que se requieran en los 103 centros deportivos de titularidad municipal. Sobre los materiales utilizados en las reparaciones, argumenta que los adquiere la UTE, y luego incluye estos materiales en la facturación por lo que los abona finalmente el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES En ocasiones, continúa argumentando, además de ser la empresa municipal quien asume el coste de los materiales, suministra de forma directa algunos materiales, como quedó acreditado, según la recurrente, con las testificales. Igualmente considera acreditado que el personal del IMD es quién decide qué materiales se deben utilizar en cada instalación. Cuando se afirma que el IMD, decide los materiales que debe usarse en cada instalación /reparación, no se refiere la recurrente a un estándar de calidad que se establezca en el pliego de condiciones, sino determinar, por ejemplo, cuántos tornillos necesita una valla y qué tipo de tornillos. Estas indicaciones se imparten en cada una de las actuaciones, en ocasiones por escrito y en ocasiones se indica en el parte de servicios. Prueba documental actora: Por ejemplo en los partes de avería o servicio aportados a instancia de esta parte, es frecuente que se haga consta en observaciones: "Material: 1 tuerca reducción 3 x2. 1 turbina recuperada del C.F, Parque del Atlántico." Y Sobre el sistema de órdenes de trabajo, argumenta que consiste en mandar unos partes de trabajo a través del sistema GMANTI, en la que se indica los trabajos a realizar y la prioridad de los mismos, los oficiales de infra estructura, también denominados como "encargados del IMD", verifican los trabajos realizados, horas, operarios y materiales, firman los partes con el encargado de la UTE, que sirve de base para realizar la facturación por parte de la UTE, sin embargo, ha quedado acreditado que el sistema de trabajo va más allá decidiendo cómo se debe realizar el trabajo e impartiendo órdenes al encargado de la UTE, y/o a los operarios directamente. De todo ello deduce la existencia de cesión ilegal.

El motivo va a ser rechazado. Supuesto sustancialmente idéntico ha sido resuelto recientemente por esta Sala en sentencia de 9 de noviembre de 2023, rec. 1840/2022.

Dijimos lo siguiente:

". Lo primero que cabría señalar es que el recurso no puede cuestionar, restar, adicionar o partir de una realidad diversa de la judicialmente apreciada. De lo contrario incurriría en un defecto procesal que lo abocaría al fracaso. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir en dos casos, cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados, cuando el recurso parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

Dado el tenor del inalterado relato fáctico de la instancia, así como las alegaciones formuladas por el recurrente, es fundamental desentrañar si en el caso de autos se produce una situación de cesión ilegal de trabajadores conforme a lo previsto en el art. 43 ET.

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia refleja que la UTE demandada no se limitaba simplemente a ceder trabajadores, sino que realizaba una actividad empresarial real y sustantiva, proveyendo no solo de mano de obra, sino también de una estructura empresarial con vehículos y herramientas propias, así como una nave donde desarrollan sus funciones. Todo esto es una clara manifestación de que no nos encontramos ante una mera interposición de trabajadores, sino ante una auténtica relación contractual en la que la UTE presta servicios al Instituto Municipal de Deportes (IMD).

Respecto a las alegaciones del recurrente, resulta importante subrayar que no se pueden tener en cuenta afirmaciones que contradigan o se aparten de los hechos probados. En este sentido, la sentencia ya establece que el IMD no asume el control sobre la actividad laboral del trabajador, dado que no consta que el actor tenga el mismo horario que trabajadores equivalentes del IMD, no realiza control horario, no autoriza ausencias o permisos, entre otros. Las comunicaciones de mantenimiento por parte del IMD no son órdenes de trabajo directas al empleado, sino meras comunicaciones a la UTE sobre la actividad a desarrollar. Por tanto, los hechos alegados por el recurrente (como petición de principio que es), sobre que el IMD decide sobre materiales, retribuye horas o supervisa trabajos, no encuentran respaldo en los hechos probados y, por lo tanto, carecen de relevancia jurídica para el análisis del art. 43 ET.

De igual manera, es importante considerar que la jurisprudencia ha establecido criterios claros para determinar cuándo nos encontramos ante una cesión ilegal. Uno de los más relevantes es la comprobación de quién ejerce el poder de dirección y control sobre el trabajador. En el caso de autos, está probado que es la UTE quien gestiona y autoriza permisos, vacaciones y ausencias del trabajador, y quien imparte instrucciones directas, prohibiendo que el IMD se dirija de forma directa a los trabajadores.

Finalmente, es relevante destacar que el hecho de que exista una supervisión final por parte del IMD, en términos de comprobar que el trabajo realizado se adecúa a lo solicitado, no es indicativo de cesión ilegal. Es más, es una práctica común en contratas y subcontratas para garantizar el cumplimiento de lo pactado.

El trabajador desarrolla sus funciones en un centro de trabajo de la UTE, se desplaza a los diferentes centros deportivos en vehículos de la UTE, realiza sus tareas con herramientas de la UTE a excepción de un taladro que es propiedad de IMD, si bien su uso es anecdótico y la importancia del mismo dentro de la contrata nímia.

El IMD no ha asumido el control sobre la actividad laboral del recurrente, el IMD no realiza el control horario, no autoriza las ausencias del actor por enfermedad o sus permisos que son gestionados y autorizados por la UTE, como tampoco autoriza sus vacaciones o sus permisos.

Tampoco resulta del inalterado relato fáctico que las órdenes de trabajo vengan dadas por el personal de IMD, órdenes, no una coordinación razonable, así el IMD comunica a la UTE la actividad de mantenimiento que se ha de realizar.

Para más prueba de este control por la UTE, una aplicación web es utilizada para informar a los trabajadores de la UTE las tareas de mantenimiento que deben realizar, información que el IMD comunica a la UTE. El IMD no tiene permiso para dirigirse directamente a los empleados de la UTE. Adicionalmente, aunque los informes de servicio son firmados tanto por la UTE como por el IMD, dicha acción denota una supervisión final por parte del IMD, no un control laboral; este procedimiento es una mera formalidad para confirma el cumplimiento de las tareas asignadas y facilita el proceso de facturación y pago, pero nunca supone una cesión de funciones.

En conclusión, atendiendo al inalterado relato fáctico de la instancia, no se desprende que el objeto del contrato entre las empresas involucradas se limitara a una simple puesta a disposición de los trabajadores. La relación entre la UTE y el IMD se enmarca dentro de una contrata legal y legítima, no estando ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.".

Tal argumentación y conclusión son perfectamente trasladables al presente supuesto. No se aprecia situación de prestamismo ilícito. Existe una entidad empresarial real, que compromete su infraestructura en el desarrollo de la actividad contratada, asumiendo el control y el riesgo de la misma, sin que la necesaria supervisión del resultado por parte del comitente constituya un indicio de irregularidad sino consecuencia del modelo de gestión utilizado, lícito en los términos expuestos.

El motivo y el recurso se desestiman.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación