Sentencia Social 1633/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 971/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO. Los trabajadores accionantes impugnaron, a través de la modalidad de modificación sustancial de condiciones de trabajo, la decisión empresarial de efectuar descuentos preventivos en compensación de incrementos retributivos en el ámbito de una empresa pública declarados ilícitos.

La sentencia de instancia rechazó la existencia de modificación sustancial, siendo tal pronunciamiento atacado en suplicación por los que fueran actores en el procedimiento de instancia.

El recurso fue impugnado por la representación letrada de VISOCAN.

SEGUNDO. Como censura jurídica al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncian los recurrentes la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el texto del Convenio Colectivo de Visocan y ERE de fecha 7 de agosto de 2012 y sus derechos susceptibles de amparo constitucional, tales como el derecho de igualdad y se vulnera el artículo 9.1.3 de la Constitución Española y Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999.

La cuestión fue definitivamente resuelta por esta Sala en sentencia firme 365/2023 de 30 de marzo de 2023, correspondiente al procedimiento de instancia única Conflicto Colectivo 54/2022. En la citada sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO. VISOCAN es una Sociedad Anónima Unipersonal, cuyo titular es la Comunidad Autónoma de Canarias cuyo objeto principal es la promoción de Viviendas protegidas en todo el archipiélago canario. Paralelamente tiene la consideración de medio instrumental y servicio técnico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma. A las partes le es de aplicación el II Convenio Colectivo de la Empresa Viviendas Sociales e Infraestructuras de Canaria, S.A. (VISOCAN), publicado en el BOE Nº 1 del 2 de enero de 2008.

SEGUNDO. Instado Expediente de Regulación de Empleo, en fecha 7 de agosto de 2012 se alcanzó acuerdo documentado en acta, pactándose en su estipulación IV suspender por un periodo de cuatro años la aplicación de los arts. 19 a 24 del Convenio Colectivo de empresa, así como la Disposición Segunda y tercera, y la Disposición Transitoria Única, fijando las remuneraciones de todo el personal equiparadas a las del Convenio Colectivo del Personal de la CCAA por el mismo periodo de tiempo.

La aplicación del Acuerdo supuso la reducción de generalizada de retribuciones para los trabajadores de la empresa, salvo para un colectivo de 16 trabajadores que vieron incrementado su salario.

TERCERO. Transcurrido el plazo de cuatro años de suspensión, los representantes legales de los trabajadores y la empresa suscribieron acuerdo con fecha de 24.10.2017 a los efectos de fijar el marco salarial aplicable al ejercicio 2017 con la intención de desbloquear la negociación del Convenio Colectivo. A través del citado Acuerdo de fijación de salarios aplicables al periodo de 01.09.2016 al ejercicio 2017, acordando el incremento del 5% aplicable a las tablas salariales que venían percibiendo los trabajadores derivadas del Acuerdo de 07.08.2012. De facto, tal acuerdo supuso el mantenimiento de las condiciones2 retributivas derivadas del acuerdo adoptado en el Expediente de Regulación de Empleo.

CUARTO. El 19.04.17 tiene entrada en el Tribunal de Cuentas informe de fecha 04.04.17 de la Intervención General por la que se pone en conocimiento del mismo los incumplimientos no subsanados puestos de manifiesto en el informe de actuación relativo a los aspectos relevantes del informe de auditoría operativa de cumplimiento del programa de viabilidad de la sociedad mercantil pública VISOCAN correspondiente al ejercicio 2012. Incumplimientos consistentes, entre otros, en la formalización de un acuerdo de ERE que permitió producir el injustificado pago del exceso de retribuciones a los trabajadores a los que se incrementó su salario.

Por lo que se inició procedimiento de Actuaciones Previas núm. 98/17.

En el Acta de Liquidación Provisional el delegado Instructor venía a concluir, de forma previa y provisional, que si bien el importe acumulado de los pagos salariales indebidos debía considerarse un daño a los fondos de la sociedad pública, al haberse activado por la propia sociedad VISOCAN los mecanismos tendentes a reintegrar a sus fondos las cantidades indebidamente pagadas, el daño no se consideraba definitivo, por lo cual no se realizaba pronunciamiento acerca de la responsabilidad contable.

Por Sentencia de fecha 31.05.21 de la Excma. Consejera de Cuentas se desestima la demanda presentada por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias3 pidiendo que se declarase responsables contables directos de los perjuicios causados a los fondos públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, como socio único de VISOCAN, S.A., contra tres personas físicas como consecuencia de las presuntas irregularidades denunciadas por la Intervención General de Canarias en su informe de 04.04.17. En la misma se recoge que ". la legalidad o ilegalidad del pago de los incrementos retributivos cuestionados no ha sido aún establecida por ninguna resolución administrativa ni jurisdiccional firme, . Se trata, por tanto, de una cuestión jurídica que en estos momentos se encuentra pendiente de decisión ante los tribunales de la jurisdicción laboral, por lo que hasta que no existan pronunciamientos firmes de dichos tribunales sobre el alcance de las previsiones del acuerdo alcanzado con los trabajares sobre equiparación salarial, no será posible establecer, ni menos aún cuantificar, si de la aplicación realizada hasta el momento por VISOCAN de dichas previsiones ha derivado o no un daño real y efectivo a los fondos públicos de la sociedad.

Por otro lado, estando pendientes los citados procedimientos, no cabe excluir que, si de los mismos derivase la procedencia de algún reintegro por parte de los trabajadores a VISOCAN, este pudiera ser reclamado y hacerse efectivo."

QUINTO. Tras diversos pronunciamientos judiciales que reconocieron el derecho a las diferencias salariales devengadas desde el fin del periodo suspensivo, y no llegándose a acuerdo en el ámbito de la negociación colectiva, en enero de 2022 la entidad empresarial decidió el retorno a la norma convencional vigente (II Convenio Colectivo de Empresa) y la reposición de las tablas salariales derivadas de su aplicación, implicando, entre otras consecuencias, una pérdida retributiva para 16 trabajadores que cuantificaba en 41.218,24 euros.

SEXTO. Por escrito de fecha 14 de julio de 2022 la entidad VISOCAN solicitó de la Dirección General de Planificación y Presupuesto informe favorable para el reconocimiento a 16 trabajadores que prestan servicios en dicha entidad de un complemento retributivo de carácter personal consolidado y no revisable, a modo de complemento "ad personam". El informe emitido por el citado centro directivo en fecha 3 de agosto de 2022 fue desfavorable.

En fecha 14 de septiembre de 2022 la empresa comunicó por escrito a la representación legal de los trabajadores e individualmente a los trabajadores afectados que los importes que se venían abonando en concepto de complemento personal no habían sido autorizados por la Dirección General de Planificación y Presupuesto de la Consejería de Hacienda del Gobierno de Canarias. El complemento se dejó de abonar en septiembre de 2022, compensándose lo percibido desde marzo de 2022 por tal concepto con los atrasos adeudados por el incremento salarial del 2 % lineal autorizado; y si subsistiera diferencia a favor de la empresa se procedería a su descuento en la siguientes nóminas.

El abono del complemento de puesto de trabajo para la 16 personas afectada se mantuvo en el periodo marzo 2022 a agosto de 2022.

SÉPTIMO. Se agotó la vía previa.

Tras identificar la cuestión litigiosa (determinar si la decisión adoptada por la empresa de dejar de abonar el complemento de puesto de trabajo a un determinado colectivo (16 personas) y proceder a su compensación se encuentra o no justificado legalmente) y afirmar que nos encontrábamos ante un auténtico conflicto colectivo que no plural, descartamos la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La argumentación que ofrecimos fue la siguiente:

"...El sindicato accionante estima que la decisión empresarial de dejar de abonar el complemento de puesto de trabajo a un determinado grupo de trabajadores que vieron mermadas sus retribuciones como consecuencia del "retorno" a la aplicación de la norma convencional vigente, constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo que ha de ser calificada como nula o injustificada, al no negociarse con la representación legal de los trabajadores, no responder a causa alguna y ampararse en un informe/autorización no preceptivo.

La entidad empresarial se opuso alegando la existencia de impedimento legal presupuestario, atendida la naturaleza pública de la entidad.

Para la resolución del presente procedimiento hemos de atender, necesariamente, a los distintos pactos que han habilitado las alteraciones retributivas que afectaron a los trabajadores de la empresa, su alcance, eficacia y vigencia, partiendo para ello de los pronunciamientos judiciales firmes que han resuelto cuestiones vinculadas, en cuanto antecedentes, a la que nos ocupa.

1.-Instado Expediente de Regulación de Empleo, en fecha 7 de agosto de 2012 se alcanzó acuerdo documentado en acta, pactándose en su estipulación IV suspender por un periodo de cuatro años la aplicación de los arts. 19 a 24 del Convenio Colectivo de empresa, así como la Disposición Segunda y tercera, y la Disposición Transitoria Única, fijando las remuneraciones de todo el personal equiparadas a las del Convenio Colectivo del Personal de la CCAA por el mismo periodo de tiempo. La aplicación del Acuerdo supuso la reducción de generalizada de retribuciones para los trabajadores de la empresa, salvo para un colectivo de 16 trabajadores que vieron incrementado su salario.

2.-Transcurrido el plazo de cuatro años de suspensión, los representantes legales de los trabajadores y la empresa suscribieron acuerdo con fecha de 24.10.2017 a los efectos de fijar el marco salarial aplicable al ejercicio 2017 con la intención de desbloquear la negociación del Convenio Colectivo. A través del citado Acuerdo de fijación de salarios aplicables al periodo de 01.09.2016 al ejercicio 2017, acordando el incremento del 5% aplicable a las tablas salariales que venían percibiendo los trabajadores derivadas del Acuerdo de 07.08.2012. De facto, tal acuerdo supuso el mantenimiento de las condiciones retributivas derivadas del acuerdo adoptado en el Expediente de Regulación de Empleo.

En relación a los citados acuerdos, nuestra sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018, rec 183/2018, resolviendo la cuestión relativa al salario aplicable una vez transcurrido el plazo suspensivo pactado en ERE, se pronunció en los siguientes términos:

"...Expirada, una vez transcurridos los cuatro años estipulados, la medida suspensiva acordada el 7 de agosto de 2012, el apartamiento de las previsiones retributivas contempladas en el Convenio no puede pretender cobijo en la negociación anual de la totalidad de los conceptos económicos a la que se refiere el artículo 2 del Convenio, regulador de su ámbito temporal, previsión que no contempla más que la cadencia de la revisión salarial, y que en modo alguno podría desplazar la exigencia de agotar el procedimiento legalmente establecido para alcanzar ese resultado en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

De otro lado, ningún parangón guarda el Acuerdo de 2017 con el adoptado en 2012, en el marco de un ERE y sustentado en el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores."

La citada argumentación fue reiterada en sentencias dictadas en los siguientes recursos 491/2018, 1309/20218 y 33/2021.

Las conclusiones que podemos extraer de los pronunciamientos judiciales firmes citados son que el pacto de 2012 perdió su vigencia en septiembre de 2016; que a partir de la finalización del plazo suspensivo recuperó su virtualidad aplicativa la normativa convencional vigente (II Convenio Colectivo de empresa) en su integridad; que tal aplicación, incluida su vertiente retributiva, no podía desplazarse al margen del procedimiento legalmente establecido; y que la norma convencional resulta de aplicación a toda la plantilla, con independencia de cual fuera su afectación por el acuerdo adoptado en el Expediente de 2012.

Lo que se cuestiona por la organización sindical es si el complemento de puesto de trabajo (cpt) aplicado por la empresa desde marzo de 2022 hasta agosto de 2022, con el objeto de absorber la merma retributiva consecuencia de la aplicación de la norma convencional, constituye una condición más beneficiosa no susceptible de eliminación por decisión unilateral de la empleadora.

La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, de fecha 7 de junio de 2022, se pronunció en los siguientes términos: ". . La decisión sobre el fondo del asunto requiere, en primer lugar, que la Sala recuerde, una vez más, su consolidada doctrina sobre el nacimiento y los efectos de una condición más beneficiosa, sintetizada en STS 6 de enero de 2021, r. 8/2020. A tal efecto, hemos dicho que: "La Condición más beneficiosa requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; b) Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador; y c) Reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET- y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral" (así, entre tantas, SSTS de 4 de marzo de 2013 -rec. 4/12-; de 16 de septiembre de 2015 -rec. 330/14; de 21 de abril de 2016 -rcud 2626/14-; de 12 de julio de 2016 -rec. 109/15- y de 19 de julio de 2016 -rec. 251/15-)".

Respecto de las condiciones más beneficiosas en el ámbito del sector público, la doctrina de la Sala se sintetiza en STS 12 de septiembre de 2019, r. 105/2018, donde hemos señalado que, es admisible teóricamente la generación de una condición más beneficiosa, siempre que el reconocimiento se haya sometido "a los específicos principios de competencia, de igualdad y presupuestario, que excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se oponga a norma legal de Derecho necesario o8 prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando -por parte empresarial- se carezca de la debida competencia para atribuirla" ( STS/4ª de 13 julio 2017, rcud. 2976/2015).

Por esa razón recordábamos en la STS/4ª de 26 febrero 2019 (rec. 4/2018) que, no es posible admitir una condición más beneficiosa "cuando se oponga a una disposición legal de cualquier orden normativo, incluido el régimen legal presupuestario, según que la misma tenga la condición de derecho necesario absoluto o relativo, distinción que ha realizado la Sala diciendo que no se genera dicha CMB cuando la disposición legal a la que se oponga ostente la cualidad de Derecho necesario absoluto y por ello no sea susceptible de ser alterada en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual; no así cuando se trate de norma de Derecho necesario relativo, supuesto en el que rige la opuesta regla de admitir -desde la perspectiva del trabajador- su mejora, pero no su empeoramiento por las referidas vías de convenio colectivo/contrato individual de trabajo. Y ello es consecuencia del sometimiento de la Administración Pública al principio de legalidad que es una de las consagraciones políticas del Estado de Derecho y de la que es primordial expresión -aparte de la más genérica prescripción del art. 9.1 CE -el específico mandato contenido en el art. 103.1 CE, que impone a las Administraciones Públicas una actuación con sometimiento pleno a la ley y el Derecho; esto es, a todas las fuentes de producción normativa".

En definitiva, a los efectos de poder adquirir una condición más beneficiosa en el ámbito de las relaciones laborales del sector público se exigen los siguientes requisitos: "a) que traiga origen en voluntad inequívoca del empleador; b) que la misma sea directamente atribuible al órgano que ostente adecuada competencia para vincular a la correspondiente Administración; y c) que se trate de un beneficio "paeter legem", en tanto que no contemplado ni prohibido -de forma expresa o implícita- por disposición legal o convencional algunas de las que predicar su imperatividad como Derecho necesario absoluto" ( STS/4ª de 19 septiembre 2007 -rcud. 3474/2006- y 16 febrero 2009 -rcud. 1472/2008-)".

Recuperada la virtualidad aplicativa del II Convenio Colectivo de empresa, y atendida la naturaleza pública de la que participa la entidad empresarial, no es posible atender la pretensión sindical. La Ley 22/2021, de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 fijó en el Capítulo I del Título III las cuantías de las retribuciones del personal al servicio del sector público para el mencionado ejercicio, estableciendo en su artículo 19. Cuatro que la masa salarial del personal laboral no podrá experimentar un incremento superior al 2 por ciento respecto a la establecida para el año 2021, viniendo integrada la misma por el conjunto de las retribuciones salariales y extrasalariales devengadas por dicho personal. Dicho porcentaje (2 %) constituye el límite máximo al incremento de la masa salarial del personal de los entes del sector público autonómico con presupuesto estimativo, como la entidad VISOCAN. ( artículo 40.1 apartado 3 de la Ley 22/2021).

En consecuencia, no cabe el incremento de las retribuciones existentes en la estructura salarial o, en su caso, la incorporación de nuevos conceptos retributivos que impliquen un incremento de la masa salarial por encima del límite previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Tal y como informó la Dirección General de Planificación y Presupuesto de la Consejería de Hacienda, Presupuestos y Asuntos Europeos del Gobierno de Canarias, el complemento de puesto de trabajo cuyo reintegro se pretende supera el límite de masa salarial previsto legalmente y, en consecuencia, no procedía su autorización. La aplicación efectiva del complemento se materializó sin la autorización del órgano competente, superaba el 2 % de la masa salarial y vulneraba la limitación establecida por norma de derecho necesario absoluto que no podía obviarse siquiera vía negociación colectiva, atendido su carácter indisponible.

No apreciando la existencia de condición más beneficiosa, la comunicación cuestionada no origina una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, restableciendo la regularidad legal y convencional, sin perjuicio de los acuerdos que pudieran alcanzarse en el ámbito de la negociación colectiva con respeto a los límites impuestos por la legislación presupuestaria.

Por último, se alegaba por la organización sindical que el incremento aplicado en su día y que se trataba de mantener a través del complemento de puesto de trabajo vendría a compensar una disparidad retributiva evidenciada en un colectivo de trabajadores que, realizando idénticas funciones e integrados en el mismo grupo profesional, perciben un salario inferior que otros trabajadores de la misma entidad. Afirma la existencia de discriminación salarial. No obstante, ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar la causa de la disparidad retributiva, ni se ha ofrecido parámetro homogéneo de comparación. Tales discrepancias, de existir, podrán ser objeto de reclamación individual que permita el análisis de los precisos contornos concurrentes, pero no de un pronunciamiento declarativo de carácter genérico que desconozca las concretas circunstancias de cada trabajador afectado, al no constar la identidad de las mismas.."

Lo anterior es plenamente extrapolable al asunto que nos ocupa. Los incrementos retributivos no respondían a parámetros legales, debiendo procederse a su regularización. La acomodación a la legalidad no implica modificación sustancial de condiciones. Reiteramos, el pacto de 2012 perdió su vigencia en septiembre de 2016; que a partir de la finalización del plazo suspensivo recuperó su virtualidad aplicativa la normativa convencional vigente (II Convenio Colectivo de empresa) en su integridad; que tal aplicación, incluida su vertiente retributiva, no podía desplazarse al margen del procedimiento legalmente establecido; y que la norma convencional resulta de aplicación a toda la plantilla, con independencia de cual fuera su afectación por el acuerdo adoptado en el Expediente de 2012.

El motivo y el recurso se desestiman, confirmando la sentencia de instancia.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación