Sentencia Social 1643/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1891/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión de fijeza del trabajador de Tragasa desde 2010, declaró su derecho al percibo del complemento ad personam nº 4 y a la antigüedad consolidada, y condenó a la empresa demandada al abono por el periodo enero de 2020 a junio de 2021 de la suma de 3.181,86 euros en concepto de complemento ad personam y 838,8 euros en concepto de plus de antigüedad, así como a continuar abonando dichos complementos a medida que se vayan devengando; más el 10% de interés por mora.

Frente a la sentencia se alza la empresa Tragsa mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora

SEGUNDO.- Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente pretende la modificación de hechos probados de la sentencia.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

El recurrente solicita la modificación de los siguientes hechos probados:

1.- La adición de un Hecho Probado Segundo Bis proponiendo que el mismo quede redactado como sigue:

"A tenor de lo anterior y habida cuenta de que el número de trabajadores que cumplen, estrictamente, los criterios contenidos en el reiterado apartado quinto del Acuerdo Prórroga en el ejercicio 2009, se determina que, para la aplicación efectiva del contenido de dicho apartado se tenga en consideración a aquellos trabajadores que, aun sin alcanzar el tiempo previsto en dicho apartado, acumulen un mayor periodo de prestación de servicios en la Empresa. Para establecer el orden de prelación de los mismos se atenderá al criterio utilizado en anteriores ejercicios (tiempo de contratación efectiva)".

El recurrente funda dicha revisión fáctica en el folio N.º423 de las actuaciones, documento Nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada aunque en el escrito de interposición de recurso se identifique como documento Nº 4.

El impugnante no se opuso a la adición propuesta.

El motivo de revisión debe prosperar pues resulta de la documental citada de manera literal sin necesidad de interpretación o valoración, completa el relato fáctico y es trascendental para fundamentar el fallo de la sentencia como lo evidencia que el propio juez de instancia reproduce el citado Acuerdo de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo de 21 de febrero de 2010 que se pretende añadir en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida.

2.- La revisión del Hecho Probado Tercero que pasaría a tener la siguiente redacción:

"En noviembre de 2.009 se publicó un listado en el que no figuraba el actor y sí otros compañeros de inferior antigüedad. En 2.010 se realiza un nuevo listado en el que no aparece el demandante. Que el día 06 de abril de 2.010 se publica el listado definitivo sin que figure el trabajador.

Los contratos de trabajo de Dña. Loreto con antigüedad de 02/01/2003, Dfia. Maite con antigüedad de 01/07/2004, Dña. Maribel con antigüedad de 01/08/2004, Dña. Micaela con antigüedad de 23/07/2004, Dña. Nieves con antigüedad de 02/07/2004 y D. Tomás con antigüedad 15/08/2004 fueron transformados en indefinidos desde abril de 2.010.

En el listado provisional del Acta de 25 de febrero de 2010 figuran:

Doña Micaela: Total Días Cotizados - 4.817.

Doña Nieves: Total Días Cotizados - 4038.

Don Tomás: Total Días Cotizados - 2.748.

Doña Maite: Total Días Cotizados - 2.326.

Doña Maribel: Total Días Cotizados - 2.091.

Doña Micaela, Doña Nieves, Don Tomás, Doña Maite y Doña Maribel a fecha de abril de 2010 contaban con más periodos de prestación de servicios en la empresa que el demandante.

Que el 24 de marzo de 2.011 se publica listado provisional de trabajadores que cumplen en 2.010 los requisitos establecidos en el artículo 13 de estabilidad en el empleo, figurando el actor con el número 164.

En junio de 2011 se reconoce al actor la condición de fijo de plantilla. El 06 de julio de 2.011 se publica el listado definitivo, pasando a formar parte de la plantilla fija el 13 de julio de 2.011.

Funda la revisión fáctica la recurrente en el folio Nº 426 de las actuaciones.

?Se opone el impugnante del recurso proponiendo otra redacción del citado hecho probado:

"En Noviembre de 2.009 se publicó un listado en el que no figuraba el actor y sí otros compañeros de inferior antigüedad. En 2.010 se realiza un nuevo listado en el que no aparece el demandante. Que en fecha 06 de abril de 2.010 se publica el listado definitivo sin que figure el trabajador. Los contratos de trabajo de Dña. Loreto con antigüedad de 02/01/2013, Dña. Maite con antigüedad de 01/07/2004, Dña. Maribel con antigüedad de 01/08/2004, Dña. Micaela con antigüedad de 23/07/2004, Dña. Nieves con antigüedad de 02/07/2004 y D. Tomás con antigüedad 15/08/2004 fueron transformados en indefinidos desde abril de 2.010.

En el listado provisional del Acta de 25 de febrero de 2.010 figuran:

Doña Micaela: Total DC- 4.817.

Doña. Nieves: Total DC - 4038.

Don Tomás: Total DC - 2.748

Doña. Maite. Total DC- 2.326.

Doña. Maribel. Total DC- 2.091.

Don Benigno: Total DC -1.820.

A Dña. Maribel y Dña. Nieves no se le puede mantener el número de días de prestación de servicios en la empresa Tragsa en cuanto a que entre los diferentes contratos suscritos existe una interrupción de más de 180 días y por ello no se cumple con lo recogido en el apartado quinto del Acuerdo de Prórroga del XVI Convenio Colectivo de Tragsa, siendo los días de cotización a tener en cuenta desde la fecha de 02/07/2004 para Nieves y desde el 01/08/2004 para Maribel en cuanto a que en los períodos anteriores existe la interrupción de más de 180 días

Se funda la revisión fáctica en los folios Nº 227, 477, 479, 481, 639 y 641 de las actuaciones

Comenzando por este último motivo de revisión fáctica como se observa lo que pretende el impugnante del recurso es introducir en el relato fáctico que otras trabajadores de la empresa demandada con una antiguedad idéntica o similar del actor no se les debería de haber tenido en cuenta el número de días de prestación de servicios en cuanto a que entre los diferentes contratos suscritos existe una interrupción de más de 180 días.

Sin embargo el motivo debe desestimarse pues la adición que se pretende introducir no resulta de manera literal de la documental citada sino que sería necesario analizar la sucesión de contratos suscritos por las trabajadoras mencionadas para comprobar si han existido interrupciones superiores a 180 días.

Labor interpretativa que por otra parte ni siquiera realiza la parte impugnante y que desde luego no procede en el recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación donde no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante en los autos, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia.

Y además en la adición propuesta se pretenden introducir valoraciones subjetivas mas propias de un motivo de censura jurídica.

Por el contrario y en lo que respecta a la revisión propuesta por el recurrente procede la adición relativa al numero de días de prestación de servicios de los trabajadores citados pues se extrae de la documentación citada sin necesidad de argumentaciones más o menos elaboradas y completa el relato histórico con datos que pudieran resultar de interés para sustentar las pretensiones del recurrente.

3.- La adición de un Hecho Probado Tercero Bis con el siguiente tenor literal:

"De conformidad con lo anterior, la Representación de la Dirección hace entrega a la Representación de los Trabajadores (M.C.A.-U.G.T.) del listado provisional de trabajadores que cumplen con los requisitos expuestos, acordándose dar al mismo la publicidad necesaria para su general conocimiento. Por otro lado, se acuerda abrir un plazo para la formulación de posibles reclamaciones a dicho listado, las cuales podrán presentarse, a través de los Comités Territoriales, antes del próximo 15 de marzo".

El motivo se estima. El dato que se intenta introducir se deduce sin necesidad de interpretación de la documental citada y pudiera resultar de interés a efectos de mutar el sentido del fallo y, en cualquier caso, casacionales.

TERCERO.- Como censura jurídica, el recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el Acta de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Acuerdo de Prorroga del XVI Convenio de Tragsa de 25 de febrero de 2010.

En suma alega el recurrente que en dicho acuerdo las partes acordaron que la finalidad del apartado quinto sobre estabilidad en el empleo (art 15) era primar las conversión en indefinidos de aquellos trabajadores que acumulasen mayores periodos de prestación de servicios en la empresa y por ello a fecha de abril de 2010 existían otros trabajadores en mejor posición que el demandante pues contaban con mayor tiempo de prestación de servicios en la empresa.

Igualmente se denuncia la infracción de la doctrina de los actos propios pues los listados provisionales de los trabajadores cuyos contratos se pretendían convertir en indefinidos fueron conocidos por los trabajadores y sus representantes sin que se impugnara la no inclusión del actor en el de abril de 2010.

Y como último motivo de censura jurídica se alega la infracción de los artículos 37.1 de la CE; 3.1 b), 82.3 y 86.1 y 4 del ET en relación con los art. 4, 29, 31 y la disposición adicional 4ª del XVII Convenio Colectivo de Tragsa por considerar que durante la vigencia del XVI Convenio de Tragsa el actor no tenía la condición de personal fijo y por lo tanto no cabe que retroactivamente se le aplique un convenio derogado para percibir unas retribuciones que no había consolidado.

Como se apunta en el escrito de interposición del recurso la cuestión planteada ha sido resuelta por esta Sala en el Recurso de Suplicación Nº 1306/2021 en los términos siguientes:

"TERCERO.- En el motivo de censura jurídica se invoca como infringido el artículo 31 y la Disposición Adicional Cuarta y Anexo III del XVII Convenio Colectivo de la Empresa Transformación Agraria, S.A. así como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Tenerife nº 488/2014 de fecha 23 de junio de 2.014 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas n º 758/2019, de 09 de julio de 2.019 (Recurso de Suplicación 1427/2018).

De conformidad con el apartado quinto "Estabilidad del Empleo" del Acuerdo sobre prorroga del XVI Convenio Colectivo de Tragsa para los años 2008 y 2009, el demandante mantiene que el reconocimiento de su condición de fijo tuvo que producirse en abril de 2010 pues existen otros/as compañeros/as con antigüedad inferior a quienes se les reconoció tal condición con anterioridad, a lo que se oponía TRAGSA porque a la fecha de entrada en vigor del XVII Convenio el actor no reunía la condición de fijo.

Recuérdese que razonaba el Juez de instancia en su sentencia que para resolver sobre la viabilidad de las pretensiones de la parte actora resultaba necesario determinar si reunía o no la condición de indefinida a la fecha de comienzo de vigencia del XVII Convenio Colectivo de Tragsa, explicando que el apartado quinto del Acuerdo sobre prorroga del XVI Convenio Colectivo de Tragsa para los años 2008 y 2009 contemplaba la conversión en indefinidos un número de contratos equivalentes al 3% del empleo medio del ejercicio inmediatamente anterior, precisando que "del citado porcentaje, el 70% deben corresponderse con el personal eventual que acumule un periodo de prestación de servicio en la empresa de mas de 7 años, sin que hubieren mediado interrupción entre contratos superiores a 180 días".

En base a ello concluía el Juzgador que en abril de 2010 el actor no reunía dichos requeridos 7 años de prestación de servicio en la empresa pues su primer contrato era de junio de 2004 y que, si bien los trabajadores que se citan en la demanda tampoco reunían los 7 años de antigüedad, y que a pesar de ello se les reconoció la condición de fijo en abril de 2010, el motivo de dicha diferencia se explicaba por la propia comisión interpretativa en su acta de 25 de febrero de 2010 al señalar que para que fuera efectiva la aplicación del punto V se tendrían en consideración a aquellos trabajadores que, sin alcanzar el tiempo previsto en dicho apartado, acumulasen un mayor periodo de prestación de servicios en la empresa, resultando en el presente caso de la prueba practicada que los mencionados trabajadores reunían mayor tiempo de prestación de servicios que el demandante.

En definitiva, al no reunir el actor la condición de indefinido con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del capitulo del convenio relativo a la retribución, entendía el Juzgador que no le resultaba de aplicación el artículo 29 del XVII Convenio Colectivo de Tragsa relativo a la antigüedad consolidada, ni tampoco el artículo 31 y Disposición Adicional 4ª del referido convenio sobre salario ad personam, procediendo la desestimación de la demanda.

Pues bien, cierto es que -como afirma la parte recurrente- esta Sala de Suplicación de Las Palmas dictó sentencia en fecha 09/07/2019, rec. 1427/2018, en la que, estimando una pretensión análoga a la que nos ocupa, se revocaba la sentencia de instancia en base a lo siguiente:?

"La sentencia parte del error de considerar que la actora no reunía el requisito de los siete años, cuando reconocida la fijeza de otros compañeros en 2010, es evidente que aquélla si tenía siete años de contratos computando desde el 1 de enero de 2003.

En todo caso y para la solución del conflicto hay que tener en cuenta los siguientes datos:

El Convenio Colectivo de Empresa (BOE 1 de abril de 2005) estableció en su artículo 15 lo que sigue: "...Reconociendo que la estabilidad en el empleo es uno de los factores que influyen positivamente en la vinculación de los trabajadores con los objetivos de la Empresa, ésta asume el compromiso de desarrollar políticas de recursos humanos tendentes a:

? Adecuar la plantilla de personal fijo a las necesidades originadas por las actividades productivas.

Mantener la contratación indefinida del personal eventual que mejor se adapte a las características del puesto a cubrir, en razón a su experiencia y características profesionales.

Fomentar la contratación preferente del personal eventual con dilatado historial profesional en la Empresa, siempre que las obras o servicios encargados precisen de trabajadores de su misma categoría y especialidad y se desarrollen en el ámbito geográfico de su residencia habitual.

En caso de paralización temporal de la obra o servicio, motivada por cualquier causa, a la reanudación de la misma, se propiciará la contratación de aquellos trabajadores que estaban contratados con anterioridad, siempre y cuando, quedasen por realizar trabajos de su especialidad.

En aplicación de lo referido en los párrafos anteriores, se establece que en un período de tres años, cuya finalización será el 31 de diciembre de 2006, se alcanzará una cifra de empleo fijo de 1.264 trabajadores. La incorporación del personal a la plantilla fija, hasta llegar al número señalado, se realizará año a año, de forma gradual y paulatina, siempre y cuando, a lo largo del citado período, se mantenga la tendencia favorable actual en lo que respecta a niveles de producción y cartera de pedidos...".

El artículo 88 del citado Convenio Colectivo reguló el plus de antigüedad en los siguientes términos: "...Se establece la cuantía del plus de antigüedad consistente por este orden, en dos bienios de 5 por 100 cada uno y en quinquenios del 7 por 100. Para el cálculo de este plus se aplicará el 5 y el 7 por 100 sobre los valores determinados en el Anexo número 8 para cada uno de los niveles, aplicándose el vencimiento de dichos bienios y quinquenios según su antigüedad en la Empresa. Se devengará de la misma forma que el salario base convenio y con las gratificaciones extraordinarias de julio, Navidad, octubre y beneficios.

Para todos lo demás en esta materia se estará a lo dispuesto en el artículo 60 del Convenio General del Sector de la Construcción...".

El 3 de diciembre de 2008 se suscribió un Acuerdo de prórroga del XVI Convenio Colectivo para los años 2008 y 2009, disponiéndose en su punto 5º: "...Se acuerda que para cada año de vigencia de la prórroga establecida, se transformarán en indefinidos un número de contratos equivalentes al 3% del empleo medio del ejercicio inmediatamente anterior.

Del citado porcentaje, el 70% deberá corresponderse con el personal eventual que acumule un periodo de prestación de servicio en la empresa de más de 7 años, sin que hubieren mediado interrupción entre contratos superiores a 180 días...".

El 21 de febrero de 2010 la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo acordó lo que sigue: "...Al efecto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Acta de la reunión de esta Comisión de fecha 16 de diciembre de 2009, se convoca la presente reunión con el fin de determinar los criterios a seguir para la efectiva aplicación de lo dispuesto en el apartado quinto del Acuerdo de Prórroga del XVI Convenio Colectivo de TRAGSA. En este sentido, las partes firmantes de dicho Acuerdo concluyen que la finalidad de dicho apartado quinto era la de primar las conversiones en indefinidos de los contratos de aquellos trabajadores que acumulen mayores periodos de prestación de servicios en la Empresa.

A tenor de lo anterior y habida cuenta de que el número de trabajadores que cumplen, estrictamente, los criterios contenidos en el reiterado apartado quinto del Acuerdo de Prórroga en el ejercicio 2009, se determina que, para la aplicación efectiva del contenido de dicho apartado se tenga en consideración a aquellos trabajadores que, aun sin alcanzar el tiempo previsto en dicho apartado, acumulen un mayor periodo de prestación de servicios en la Empresa.

Para establecer el orden de prelación de los mismos se atenderá al criterio utilizado en anteriores ejercicios (tiempo de contratación efectiva).

De conformidad con lo anterior, la Representación de la Dirección hace entrega a la Representación de los Trabajadores (M.C.A.-U.G.T.) del listado provisional de trabajadores que cumplen con los requisitos expuestos, acordándose dar al mismo la publicidad necesaria para su general conocimiento.

Por otro lado, se acuerda abrir un plazo para la formulación de posibles reclamaciones a dicho listado, los cuales podrán presentarse, a través de los Comités Territoriales, antes del próximo 15 de marzo...".

El 23 de marzo de 2010 se celebra nueva reunión donde la Comisión acuerda: "...Finalmente, se acuerda celebrar una nueva reunión el próximo 23 de marzo (previa convocatoria formal) con el fin de estudiar las posibles reclamaciones existentes y elevar a definitiva la relación de personal cuyos contratos de trabajo han de convertirse en indefinidos, con cargo al ejercicio 2009, al amparo de lo establecido en el punto quinto del Acuerdo de Prórroga del XVI Convenio Colectivo TRAGSA de fecha 3 de diciembre de 2008...".

El 11 de marzo de 2011 se publica en el BOE el XVII Convenio Colectivo de Empresa, en cuyo artículo 13 se establece: "...En aplicación del compromiso para la estabilidad en el empleo, se establece que, durante la vigencia del presente convenio, se incrementará el número de contratos indefinidos en un 8%, como máximo, del empleo medio de Convenio TRAGSA del año 2009. Este porcentaje del 8% se distribuirá anualmente de la siguiente forma:

Distribución por años:

Año 2010: 3%.

Año 2011: 1%.

Año 2012: 2%.

Año 2013: 2%.

Distribución por grupos profesionales:

Grupo 1: 16%.

Grupo 2: 1%.

Grupo 3: 13%.

Grupo 4: 70%.

La conversión de los contratos en indefinidos se realizará teniendo en cuenta la antigüedad en el 90% de las conversiones. La antigüedad del personal eventual a los efectos exclusivos de la aplicación de este artículo se calculará considerando que se anula el cómputo de la misma cuando existan periodos de baja entre contratos por espacio igual o superior a 240 días ininterrumpidos. Las situaciones de excedencias (excepto la voluntaria), vacaciones, bajas por enfermedad, permisos y licencias con derecho a reserva de puesto no interrumpen el cómputo de los 240 días. El 10% restante se designará por la dirección a su discreción. El 2% del total de estos puestos de trabajo se reserva para personal discapacitado.

Para el año 2010 se garantiza el porcentaje de aumento de contratos indefinidos en la totalidad del porcentaje señalado. (3%).

Para los años 2011, 2012 y 2013 se garantiza un 60% sobre el porcentaje acordado para cada año. El 40% restante se vincula al parámetro de empleo medio convenio TRAGSA del año anterior. Si el empleo medio del año anterior disminuye en un 10% respecto a la media del año anterior, sobre ese 40% restante opera una disminución en el mismo porcentaje. Si el empleo medio aumenta respecto al del año anterior, aumentará en la misma proporción el porcentaje de conversiones, con el límite máximo del 40% acordado. En posteriores años, dentro de la vigencia del convenio, podrá recuperarse y corregirse el defecto de conversiones de años anteriores en los que no se llegó a cubrir su 40% respectivo...".

A partir de lo expuesto quiere llamar la atención la Sala acerca del hecho de que no se comprende la razón por la que la actora no fue incluida en el listado aprobado en el año 2010, cuando era probablemente la más antigua, y llevaba siete años.

A ello hay que añadir que el punto V del Acuerdo de Prórroga del Convenio Colectivo no exigía que todos tuviesen siete años de antigüedad, sino que establecía la conversión en indefinidos de un número de contratos equivalentes al 3% del empleo medio del ejercicio inmediatamente anterior, y, además establecía, que de ese 3%, el 70% debía ser personal eventual de más de siete años de antigüedad.

La propia comisión interpretativa, aclarando dicho punto V, y a la vista del número de trabajadores que cumplen estrictamente los criterios, establece que para la aplicación efectiva del punto V se tenga en consideración a aquellos trabajadores que aún sin alcanzar el tiempo previsto en dicho apartado, acumulen un mayor periodo de prestación de servicios en la empresa.

Así, pues, la actora cumple con la exigencia de los siete años y con el criterio interpretativo de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo que remite al tiempo de contratación efectiva, y no se entiende que, pese a ello, no se le reconociese la fijeza en el año 2010.

Quizás la explicación resulte de las propias nóminas, donde aparecen diferentes antigüedades. Así aparece como fecha ingreso en la empresa el 2 de enero de 2004 (folio 58), el 1 de enero 2005 (folio 61), el 1 de enero 2006 (folio 62) y el 1 de enero 2007 (folio 67), fecha esta última que se mantiene hasta el 1 de marzo de 2011.

A partir de la nómina de julio del 2011 ya aparece antigüedad en la empresa 20 de agosto de 2001 y fecha contrato 13 de julio de 2011.

Considera por todo ello la Sala que debe estimar el motivo en el punto relativo a la conversión en indefinida con efectos del año 2010, porque la actora cumplía todos los requisitos que el acuerdo exigía, sin que la empresa justifique su no inclusión, y sin embargo haya incluido a trabajadoras con menor antigüedad y que algunas ni cumplían el requisito de los siete años.

Admitido esto, la conclusión obligada es que prospere tanto la petición relativa a la antigüedad consolidada, como el del complemento ad personam número 4.

Argumenta la impugnante que para tener derecho a la antigüedad consolidada es necesario que viniera percibiendo antigüedad, dato que no consta.

El artículo 88 del Convenio Colectivo de Empresa para los años 2005 y 2006 regula el plus de antigüedad, al que la actora tenía derecho, pues llevaba en la empresa desde el 1 de enero de 2003.

El hecho de que la empresa no se lo abonase, debido probablemente a su condición de temporal, no supone que no tenga derecho, pues el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores establece el principio de igualdad entre fijos y temporales, cuando afirma: "...Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida...".

Es evidente que, pese al incumplimiento de la empresa, en el año 2010 tenía consolidada la antigüedad, pues llevaba siete años de prestación ininterrumpida, por lo que tiene derecho a la antigüedad consolidada.

Por lo que respecta al salario ad personam, aceptado que la actora es fija desde el 2010, cumple la misma el requisito legal para tener derecho a dicho complemento salarial."

Sin embargo, el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración es diferente porque en el que entonces analizábamos la allí reclamante era la más antigua y cumplía el requisito de los siete años, lo que no ocurre en el caso del aquí demandante.

Por las mismas razones no es posible llegar a la conclusión pretendidateniendo en cuenta el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social de Tenerife de 23 de junio de 2.014, cuya aplicación también se había invocado por la recurrente de nuestro recurso de suplicación 1427/2018 (coincidiendo la Dirección Letrada con la del ahora recurrente). Por contra, ha de estarse a los criterios establecidos en diversas sentencias dictadas por dicha Sala de suplicación de Tenerife, entre las que traemos a colación la dictada el 25/11/2019, rec supl., 543/2019, en la que se explicaba lo siguiente:

«..En materia salarial, el XVI Convenio Colectivo de TRAGSA preveía, entre otros, unos conceptos retributivos a percibir por el personal fijo denominados "plus de antigüedad" y "complemento ad personam".

Así el artículo 22 del XVI Convenio Colectivo, bajo la rúbrica "Pluses de polivalencia y especial cualificación" disponía los siguiente:

"Todos los trabajadores al ingresar en la Empresa, percibirán sus retribuciones por la tabla salarial base «B». Los Pluses de Polivalencia y Especial Cualificación se integran en las Políticas de Recursos Humanos, teniendo como objetivo fundamental, reconocer y compensar económicamente factores como ejecución de tareas, conocimientos, competencias, especialización acreditada y esfuerzo de cada trabajador en el desempeño de su puesto de trabajo. El personal fijo de plantilla devengará el Plus de Polivalencia tras acreditar cinco años de permanencia ininterrumpida en la Empresa. A partir de la entrada en vigor del XVI Convenio Colectivo de TRAGSA, el acceso al Plus de Especial Cualificación se efectuará habiendo cumplido ocho años ininterrumpidos devengando el Plus de Polivalencia. En el supuesto de que el trabajador viniese percibiendo mensualmente alguno de los complementos salariales no recogidos en el Convenio Colectivo, el acceso a los Pluses citados anteriormente conllevará la absorción de los mismos, total o parcialmente, compensando el incremento retributivo que supone el cambio de Tabla Salarial.

Con vigencia exclusiva para el presente Convenio Colectivo, el acceso a la Tabla Salarial de Especial Cualificación y la aplicación de sus efectos económicos a los trabajadores se distribuirá entre los tres años de duración del mismo, de tal forma que en cada año (2004, 2005 y 2006) pasarán a dicha Tabla un tercio de los trabajadores afectados por riguroso orden de antigüedad en la Tabla Salarial de Polivalencia".

El artículo 88 del citado convenio, bajo la rúbrica "Plus de antigüedad" disponía literalmente lo siguiente:

"Se establece la cuantía del plus de antigüedad consistente por este orden, en dos bienios de 5 por 100 cada uno y en quinquenios del 7 por 100. Para el cálculo de este plus se aplicará el 5 y el 7 por 100 sobre los valores determinados en el Anexo número 8 para cada uno de los niveles, aplicándose el vencimiento de dichos bienios y quinquenios según su antigüedad en la Empresa. Se devengará de la misma forma que el salario base convenio y con las gratificaciones extraordinarias de julio, Navidad, octubre y beneficios. Para todos lo demás en esta materia se estará a lo dispuesto en el artículo 60 del Convenio General del Sector de la Construcción".

Dicha estructura retributiva cambió con la entrada en vigor del XVII Convenio, si bien se estableció que las personas que vinieran percibiendo el plus de antigüedad y complemento ad personam, lo mantendrían en los términos del anterior convenio.

Actualmente, con la entrada en vigor del XVII Convenio, esta materia se regula en los artículos 10, 29 y 31, en los siguientes términos:

Artículo 10, "Condiciones más beneficiosas":

"Siempre con carácter personal, la empresa viene obligada a respetar las condiciones particulares que, con carácter global y en cómputo anual excedan del conjunto de mejoras del presente Convenio. También tienen esa categoría, las condiciones quedan incorporadas en el salario ad personam en los términos del artículo 32 y anexo III del presente Convenio".

Artículo 29, "Plus de antigüedad":

"Se establece un nuevo sistema de plus de antigüedad consistente en el reconocimiento de un 1,71% sobre el salario base convenio, según anexo II, por cada trienio cumplido. Dicho nuevo sistema se aplicará a partir del primer mes de vigencia del presente texto convencional, procediéndose por tanto a su abono en el primer recibo de salarios que se elabore a partir de su entrada en vigor.

A los trabajadores en activo en la empresa a la fecha de la entrada en vigor del Convenio TRAGSA XVII se reconoce el concepto salarial de «antigüedad consolidada XVI Convenio» que resulta del sumatorio de los siguientes importes: la cantidad correspondiente a la antigüedad abonada por el antiguo sistema de bienios y quinquenios y de la cantidad correspondiente a la parte proporcional del bienio o quinquenio devengado hasta la fecha y en su valor actual.

Se incluirá en este concepto el importe mensual de la pérdida que se produzca en la antigüedad del personal fijo al pasar de bienios y quinquenios a trienios. Este complemento tendrá carácter revisable".

Artículo 31, "Salario ad personam":

"Para el personal incluido en el ámbito de aplicación de este Convenio, que preste servicios en la empresa a la fecha de inicio de su vigencia, se reconoce un salario ad personam que recoge, con carácter individual y mientras preste servicios en la empresa, las percepciones detalladas en el anexo III.

En los supuestos de extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, el trabajador que con posterioridad se reincorpore a la empresa, no devengará el salario ad personam que pudiera tener reconocido con anterioridad a la extinción de su contrato.

En los supuestos legales de suspensión del contrato de trabajo se conserva dicho salario ad personam".

Si bien, la Disposición adicional 4ª de este XVII Convenio, bajo la rúbrica "Expectativas", señala:

"En compensación a la derogación de la tablas de los pluses de polivalencia y de especial cualificación del XVI convenio colectivo, se acuerda la aplicación al personal fijo en la fecha de la firma del presente convenio y que mantenga su relación laboral a la entrada en vigor del capítulo VI (capítulo de «concepto y estructura de las percepciones económicas») del mismo de los porcentajes mensuales que se detallan a continuación.

Estos porcentajes se aplican sobre la diferencia entre las percepciones fijas salariales o el salario de la nueva tabla (si este fuese superior) y el salario de la tabla de especial cualificación del XVI convenio, todo ello de conformidad con el siguiente cuadro: ...

La fecha de cómputo de inicio para determinar los meses que hubieran restado para la aplicación de la tabla ec será la correspondiente a la del primer mes en que se proceda al nuevo recibo de salarios según estructura retributiva regulada en el convenio XVII".

Dicho lo anterior, en el presente caso nos encontramos con que el actor no era trabajador fijo a la fecha de la firma del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA, pues adquiere tal condición el día 22 de mayo de 2013 y, por lo tanto, durante todo el tiempo de vigencia del XVI Convenio tenía la condición de trabajador temporal, razón por la cual no percibía los conceptos que ahora reclama (antigüedad consolidada y complemento ad personam), que sólo estaban previstos para el personal fijo, ni se le aplicó la Disposición Adicional Cuarta del XVII Convenio de TRAGSA, que igualmente solo era aplicable al personal indefinido al momento de su publicación.

Tal forma de proceder por parte de la empresa con respecto al actor entiende esta Sala que es ajustada a derecho, pues durante toda la vigencia del XVI Convenio Colectivo éste no tenía la condición de personal fijo de TRAGSA y es por ello que el salario, incluido el plus de antigüedad y el complemento personal, así como demás conceptos retributivos reclamados en la demanda, se le abonó de acuerdo con la condición de personal temporal que ostentaba en dicho momento. Durante la vigencia del XVI Convenio Colectivo el actor ni reclamó ni obtuvo la condición de fijo que le hubiese permitido obtener, y posteriormente consolidar, el salario que hoy reclama. Por tanto, el salario que percibió fue el correcto según la condición y características de su relación laboral.

Pretende el actor que el reconocimiento del carácter indefinido por sentencia le de derecho a la aplicación retroactiva del convenio ya derogado, consolidando un derecho que no tenía en la fecha de vigencia del mismo.

Pero al no tener reconocido el actor el derecho a percibir los complementos retributivos que reclama a la fecha de entrada en vigor del nuevo convenio, no devengó el derecho a consolidarlos en el futuro, siéndole de aplicación las nuevas condiciones retributivas establecidas en el XVII Convenio Colectivo de TRAGSA en su integridad. Y ello porque la condición de fijo (indefinido por sentencia) no se le reconoció hasta después de la entrada en vigor de este nuevo convenio colectivo de TRAGSA. El hecho de que al actor se le haya reconocido la condición de fijo/indefinido no conlleva el derecho a que se le aplique retroactivamente un convenio ya derogado, ni a consolidar el derecho a unas retribuciones que no percibió durante la vigencia del anterior convenio colectivo.

En conclusión, la vigencia temporal del XVI Convenio expiró el 31 de diciembre de 2009, por lo que no se pueden reclamar ahora cantidades en base a una normativa convencional no vigente, y por tanto inaplicable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 y 86 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Cuarta del XVII Convenio de TRAGSA.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, precede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.»

La aplicación de lo razonado en la citada sentencia debe conducir a la estimación del motivo de censura jurídica pues de las actuaciones resulta que en abril de 2010 el actor no reunía 7 años de prestación de servicio en la empresa pues su antiguedad era del 1 de agosto de 2004.

Cierto es que resulta de lo actuado que existían otros trabajadores con una antiguedad identica o similar a la del demandante a los se les reconoció la condición de fijo en abril de 2010, sin embargo se ha de tener en cuenta que dicha diferencia encuentra su justificación el criterio adoptado por la comisión interpretativa en su acta de 25 de febrero de 2010 al señalar que para que fuera efectiva la aplicación del punto V se tendrían en consideración a aquellos trabajadores que sin alcanzar el tiempo previsto en dicho apartado acumulasen un mayor periodo de prestación de servicios en la empresa.

Y de la prueba practicada resulta que los tales trabajadores reunían mayor tiempo de prestación de servicios que el demandante.

En consecuencia al no reunir el actor la condición de indefinido con anterioridad al 1 de enero de 2011, fecha de entrada en vigor del capítulo del convenio relativo a la retribución, es que no le resultan de aplicación ni el artículo 29 del XVII Convenio Colectivo de Tragsa relativo a la antigüedad consolidada, ni tampoco el artículo 31 y Disposicio?n Adicional 4ª del referido convenio, sobre salario ad personam.

Por todo ello se estima el recurso lo que nos lleva a revocar la sentencia recurrida y desestimar la demanda planteada

CUARTO.- No procede pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación