Sentencia Social 297/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 371/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.-La empresa Veolia recurre al amparo del artículo 193.a) de la LRJS ,por infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alega la vulneración del artículo 24, 9.3 117.1 y 120.3 de la Constitución y de los artículos 97.2 de la LRJS y 248.3 de la LOPJ. Indica que la sentencia ha estimado la falta de acción de las cuatro trabajadoras de limpieza que es la única acción que se ha ejercitado ,sin embargo, condena al abono de los salarios de tramitación por lo que hay una contradicción entre la estimación de la falta de acción y la condena posterior. Señala que en relación a la condena de los salarios de tramitación la sentencia incurre en incongruencia omisiva y ausencia de motivación suficiente pues las únicas referencias normativas se refieren al artículo 56 del ET y el artículo 289 de la LRJS y en el presente supuesto no ha habido declaración de improcedencia de los despidos y los salarios se refieren a un periodo anterior a la subrogación por lo que no existe fundamentación de la condena.

La parte actora en su escrito de impugnación aduce que la acción ejercitada si incluye la determinación de los haberes dejados de percibir en la tramitación del procedimiento, cuestión distinta es que la redacción del fallo genere dudas sobre su alcance todo lo cual puede aclararse sin afectar al resultado estimatorio ni a la condena al abono de los salarios de tramitación.

La STC 54/2000 de 28 febrero señala: "contradice el derecho a la tutela judicial efectiva aquella resolución judicial que revela una evidente contradicción interna o incoherencia notoria entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, en tanto que uno de los variados contenidos de aquel derecho fundamental es el que se dicte una resolución fundada en Derecho, motivada y razonada y no arbitraria. De ahí que sólo una motivación razonada y suficiente permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación radicalmente contradictoria no satisface los requerimientos constitucionales ( SSTC 218/1992, de 1 de diciembre, 16/1993, de 18 de enero, 48/1993, de 8 de febrero, 96/1993, de 22 de marzo, 5/1995, de 10 de enero, 170/1995, de 20 de noviembre, 117/1996, de 25 de junio, 68/1997, de 8 de abril, 139/1997, de 22 de julio). La exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la aplicación de las normas, se puede comprobar que la solución dada es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. Dada la finalidad trascendente de esta obligación, una Sentencia que no explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que pueda inferirse de su texto tampoco cuáles son las razones próximas o remotas que justifican su fallo, vulnera el derecho a la tutela judicial consagrado por el art. 24.1 CE ( STC 116/1986, de 8 de octubre, FJ 5). diciendo que "Este Tribunal ha declarado que contradice el derecho a la tutela judicial efectiva aquella resolución judicial que revela una evidente contradicción interna o incoherencia notoria entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, en tanto que uno de los variados contenidos de aquel derecho fundamental es el que dicte una resolución fundada en Derecho, motivada y razonada y no arbitraria. De ahí que sólo una motivación razonada y suficiente permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación radicalmente contradictoria no satisface los requerimientos constitucionales".

El Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada que el derecho reconocido en el art. 24 CE, puesto en relación con el art. 120.3 CE, exige que las sentencias ofrezcan una motivación suficiente que justifique la solución adoptada por el Juzgador, y que la falta o insuficiencia de la misma implicaría una vulneración del principio de tutela judicial efectiva, que incluye el de obtener una sentencia que esté fundada en derecho. La suficiencia de motivación ha de entenderse en el sentido de que en las sentencias consten, de forma que puedan ser conocidos como tales, los fundamentos en que se basa la resolución judicial los hechos probados de que se parte y la calificación jurídica que se les atribuye, sin que quepa exigir que esa fundamentación sea absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, ni una descripción exhaustiva ( SSTC 13/1987, 56/1987, 150/1988, 25/1990, 14/1991122/1991).

La sentencia de instancia ha estimado la excepción de falta de acción por carencia sobrevenida de objeto respecto de Veolia en relación a las cuatro trabajadoras de limpieza al haber sido subrogadas por Veolia la nueva adjudicataria del Servicio con mantenimiento de su antigüedad y condiciones razonando que no existe despido como tal planteándose unicamente la cuestión relativa a los salarios devengados desde el 3 de octubre de 2002 hasta el 23 de diciembre de 2020 que no habían sido devengados. A continuación al amparo de lo establecido por el artículo 44 del ET aprecia la existencia de una sucesión de empresa y en sus fundamentos sexto y séptimo y con cita de los artículos 56 y 278 de la LRJS condena a la empresa al abono de los salarios dejados de percibir desde el 3 de octubre, fecha del despido hasta el 23 de diciembre en que fueron subrogadas. Por lo tanto si bien la sentencia de instancia aprecia la falta de acción por carencia sobrevenida de objeto, en realidad dicha carencia sobrevenida de objeto que aprecia es parcial, pues condena a la empresa al abono de los salarios de tramitación correspondientes al periodo comprendido entre el despido y la subrogación, sin embargo, ello no implica la nulidad de la sentencia y desde luego no cabe apreciar la existencia de falta de motivación respecto a dichos pronunciamientos.

SEGUNDO.-La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso,y por principio,se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La empresa solicita la revisión del hecho probado cuarto proponiendo el contenido siguiente: "Cuarto.-A las actoras Doña María Virtudes, Doña Adoracion, Doña Alejandra y Doña Ana, como personal que presta servicios de limpieza les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Santa Cruz de Tenerife 2017-2020,que contempla la subrogación. A los actores Don Alvaro, Don Anibal y Don Argimiro, como personal que presta servicios de mantenimiento, les resulta de aplicación el Convenio Colectivo Provincial del Sector de siderometalurgia e instalaciones eléctricas de la provincia de Santa Cruz de Tenerife 2017-2019 que no contempla la subrogación ... "Se basa en los contratos y nóminas que figura en lo folios 310 a 399, pliego clausulas administrativas folios 285 y siguientes .En los contratos de los actores, oficiales de mantenimiento consta que es de aplicación el convenio de siderometalurgia (Folios310, 324 y 337)y en los contratos de las demandantes,limpiadoras, figura la aplicación del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales (folios 354,370,376 y 388), sin embargo, la revisión no es trascendente para modificar el sentido del fallo.

El recurso pretende la adición de un nuevo Hecho Probado que sería el Sexto, de forma que el Sexto sería el Séptimo y así sucesivamente, con el siguiente contenido:"Sexto -La empresa ECOCIVIL ELECTROMUR fue la adjudicataria del servicio de mantenimiento de la Piscina Acidalio Lorenzo mientras concluía la tramitación del nuevo contrato de mantenimiento de la piscina,del 19 de octubre al 22 de diciembre de 2020." Se basa en la contestación del ayuntamiento a la diligencia de ordenación de 14 de julio de 2021, decreto de contratación menor al folio 44 y siguiente del ramo de prueba del Ayuntamiento. Electromur en su escrito de impugnación alega que no es cierto que resultara adjudicataria del servicio de mantenimiento de la piscina Acidalio Lorenzo y aduce que como se desprende de los documentos 2,3,y 4 del ramo de prueba del Ayuntamiento fue contratada por el ayuntamiento en virtud de declaración de emergencia acordada a propuesta de la concejal de deportes para llevar a cabo determinadas actuaciones urgentes en el mantenimiento de las instalaciones y elementos técnicos de la piscina municipal y dichas concretas actuaciones fueron las que figuraban en el documento número 3 aportado, su contraprestación se abonaba " contra factura tras su realización y detalle" y como constaba en el documento dos de su ramo de prueba fueron objeto de recepción en virtud de acta levantada el día 12 de enero de 2021 momento en el que terminó su intervención en virtud de esa contratación de emergencia, sin que nunca resultara adjudicataria del servicio de mantenimiento.

En el folio 44 del ramo de prueba consta decreto de la concejalia de deportes del Ayuntamiento de 19 de octubre de 2020 para la contración menor del servicio de mantenimiento de la piscina municipal adjudicando a Ecocivil Electromur .GE .SL la prestación del servicio de mantenimiento de la piscina municipal Acidalio Lorenzo garantizando el funcionamiento y evitando que se produjeran mayores perjuicios para los usuarios de la instalación hasta que se concluyera la tramitación del nuevo contrato de mantenimiento,estimando el plazo de la contratación de un mes. En el documento dos aportado por Ecocivil figura acta de recepción de obras de emergencia en relación a las actuaciones de mantenimiento de las instalaciones y elementos técnicos de la Piscina Municipal Acidalio Lorenzo y en el documento numero tres figura informe de declaración de emergencia y actuaciones de mantenimiento de las instalaciones y elementos técnicos de la Piscina Municipal Acidalio Lorenzo .Como documento número 4 se aporta correo remitido a Ecocivil por el servicio de deportes del Ayuntamiento de la propuesta de urgencia para actuaciones de mantenimiento de la piscina para que se ejecutaran de inmediato adoptándose acuerdo en dicho sentido por la corporación en el día de la fecha.

Pese a lo expuesto en el escrito de impugnación resulta de dicha documentación que se adjudicó a la empresa Ecocivil el servicio de mantenimiento de la Piscina Acidalio Lorenzo mediante un contrato menor de servicios para asegurar el mantenimiento y garantizar un correcto funcionamiento de la piscina municipal mientras concluía la tramitación del nuevo contrato de mantenimiento de la piscina, del 19 de octubre al 22 de diciembre de 2020. Sin embargo, la modificación no es trascendente para modificar el sentido del fallo,pues no figura la firma del contrato y en el hecho probado úndecimo se refleja que ninguno de los demandantes prestó servcios para dicha entidad .

Solicita la modificación del Hecho Probado Séptimo de la sentencia, proponiendo el contenido siguiente "Séptimo -La empresa VEOLIA Servicios Lecam SA suscribió con el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife contrato administrativo del servicio de mantenimiento integral de las instalaciones y elementos técnicos de la piscina municipal de Acidalio Lorenzo, gestionada por el organismo autónomo de deportes del Excmo. Ayuntamniento de S/C de Tenerife de fecha 22 de diciembre de 2020, conforme al pliego de cláusulas administrativas anexo a cuyo contenido nos remitimos por su extensión (documentos 49 a 88 aportado por el Ayto). Al Pliego de Cláusulas administrativas se acompañó relación de trabajadores de SOTEC que prestaban servicios en la anterior licitación en la que se encontraban todos los actores (f. 898 aportado por el Ayuntamiento y documental aportada por Veolia).En lo que respecta al servicio de mantenimiento, la empresa VEOLIA, de conformidad con la oferta presentada, aportaba todos los productos químicos necesarios para el tratamiento del agua,herramientas y equipos como analizadores, densímetros, sustancias patrón, un programa de gestión del mantenimiento GMAO -PRISMA III, sus clasificaciones y certificaciones necesarias para cumplimentar el mantenimiento técnico legal y personal indirecto. Se basa en los documentos que figuran en los folios 334 y 335, 320 a 333, 336 y folio 368. En dichos folios constan una serie de memorias técnicas con fotografiás elaboradas por Veolia y mejoras al pliego de prescripciones técnicas, pero dicha modificación no es relevante pues ya en el hecho probado sexto se dan por reproducido el pliego de claúsulas administartivas del contrato suscrito .

Propone modificación del Hecho Probado Séptimo de la sentencia que numera como octavo y con el siguiente contenido: "La empresa SOTEC comunicó a todos los actores el día 2 de octubre, que el día 3 de octubre de 2020 finalizaría su relación laboral con la empresa por la finalización del contrato administrativo de servicio integral de las instalaciones de la piscina municipal Acidalio Lorenzo indicando que serían subrogados por la nueva empresa adjudicataria. Procediendo en fecha 3 de octubre de 2020 a dar de baja en Seguridad Social a todos los actores, extinguiendo su relación laboral con la empresa. Asimismo, SOTEC en fecha 2 de octubre comunicó al Ayuntamiento que el día 3 de octubre de 2020 finalizaba el contrato administrativo, con indicación de la relación que prestaban el servicio a efectos de ser subrogados por la nueva adjudicataria (folios 1 a 17 aportados por SOTEC, así como documento 12 de la actora y vidas laborales de los actores)."Se apoya en los folios 1 a 7 aportados por Sotec folios 416 y vidas laborales de los trabajadores folio 99 y siguientes .Efectivamente consta que Sotec dio de baja a los trabajadores en la Seguridad social el dia 3 de octubre, por lo que debe añadirse este extremo en el relato factico, si bien no es relevante, al tratarse de un hecho no controvertido.

El recurso propone la modificación del Hecho Probado Noveno, proponiendo el siguiente contenido:"La empresa Veolia envió mail al Ayuntamiento el 10 de octubre de 2020 informando de que había analizado la información laboral relativa a los actores trabajadores de mantenimiento y que no cumplían con los requisitos de formación y titulación requeridos en el Pliego, por lo que no iba a contratarlos".Se basa en los documentos que figuran en los folios 374 a 381 .En el folio 374 consta correo remitido por el departamento de administración de Velolia en el que indicaba que según recursos humanos ninguno de los curriculum del personal no subrogable cumplía con los requisitos del pliego , sin embargo, la inclusión de dichas manifestaciones de la empresa no es relevante para modificar el sentido del fallo y supone la introducción de alegaciones nuevas .

La empresa recurrente solicita la modificación del Hecho Probado Décimo , que pasaría a tener la siguiente redacción:"El 23 de diciembre de 2020 la entidad VEOLIA procedió a subrogar a las cuatro trabajadoras de limpieza, dándolas de alta en Seguridad Social en el Código de Cuenta de Cotización relativo al CNAE de Limpieza y a remitirles comunicación a las cuatro trabajadoras indicando que se había procedido a su subrogación con fecha 23 de diciembre de 2020, manteniéndose su antigüedad y resto de condiciones (documento nº 15 aportado por la actora)." Se apoya en los documentos que figuran en los folios 222 a 252 y 253 efectivamente consta en las resoluciones de alta e informes de datos de cotización que se dio de alta a las trabajadores en la cuenta de cotización relativa a la actividad de limpieza general de edificios.

Interesa la adición de un nuevo Hecho Probado que sería el Duodécimo con apoyo en los documentos números 7 y 8 de su ramo de prueba, folios 253 y 254 del Tomo II de las actuaciones."-La empresa VEOLIA contaba con el CNAE 8121 con Código de Cuenta de Cotización 0111 38 118518719 para la actividad de limpieza y el CNAE 8110 con Código de Cuenta de Cotización 011 38 120528841 para la actividad de mantenimiento".En los informes de situación de código de cuenta de cotización consta que la empresa tenía dos cuentas de cotización una para la limpieza general de edificios y otra para servicios generales. Sin embargo, estas ultimas modificaciones tampoco son trascendentes para determinar un pronunciamiento distinto .

TERCERO.-La empresa Veolia recurre al amparo de lo previsto en el artículo 193.c) LRJS, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Alega la aplicación indebida del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores del artículo 278 de la LRJS,del artículo17 del Convenio Sectorial de Limpieza de edificios y locales (BOE 23 de mayo 2013, núm. 123), del art. 24 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Santa Cruz de Tenerife (BO Tenerife 12 julio 2019, núm. 84) y del artículo 44 ET. Señala que ni el art. 56 ET, ni el 278 LRJS sirven para justificar la condena de la empresa a los salarios de las cuatro trabajadoras de limpieza referentes a un periodo anterior al momento de la subrogación, puesto que en este caso no ha habido declaración de improcedencia del despido. Indica que además esa condena es contraria al artículo 17 del Convenio Colectivo,transcrito en el art. 24 del Convenio de Tenerife y del art. 44 ET. Expone que el art. 17 del Convenio establece la obligación de subrogación del personal de limpieza que cumpla con los requisitos en el caso de cambio de titularidad de una contrata de limpieza, estableciendo en su apartado sexto que el carácter vinculante de la subrogación no desaparece,aunque el servicio de limpieza se suspenda por tiempo no superior a un año. La obligación de subrogación surge cuando se produce ese cambio de titularidad en la contrata y en este caso dicho cambio se produjo el 23 de diciembre de 2020, que es cuando comenzó a prestar servicios en la contrata. Indica que la empresa cumplió con dicha obligación y en dicha fecha subrogó a las cuatro trabajadoras que venían prestando el servicio de limpieza en dicha contrata, sin embargo, ninguna responsabilidad puede tener sobre un supuesto despido de las cuatro trabajadoras existiendo una clara falta de acción frente a Veolia. El recurso aduce que no puede existir responsabilidad de la empresa con respecto a los salarios anteriores al 23 de diciembre,puesto que antes de esta fecha no estaba obligada a subrogar a las trabajadoras,ni trabajaban para ella y tal cuestión no podría ser resuelta en el presente procedimiento de despido al no existir acción. Aduce que no es posible acudir a la vía de la solidaridad en la responsabilidad de las obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión establecida en el art. 44.3 ET, puesto que para ello hubiera sido preciso haber establecido que SOTEC era responsable del pago de esos salarios y extinguió la relación laboral con dichas trabajadoras el 3 de octubre de 2020 y las trabajadoras no prestaron servicios para ella, ni para ninguna empresa del 3 de octubre al 23 de diciembre. Señala que la empresa cumplió con los postulados del art. 17 del Convenio, e incluso del art. 44 ET, subrogando a las cuatro limpiadoras desde el momento en que se hizo cargo del servicio de la piscina, ninguna responsabilidad se le puede achacar en el presente procedimiento de despido en lo que a ellas se refiere, por lo que la condena al pago de los citados salarios debe ser revocada y dejada sin efecto.

En segundo lugar alega que la sentencia recurrida aplica de forma indebida el art. 44 ET y la doctrina jurisprudencial de la sucesión de plantillas. Indica que no estamos ante una organización económica unitaria, sino ante una una contrata que conlleva dos actividades distintas que se regulan por Convenios distintos y difieren en cuanto a sus características: la actividad de limpieza con Convenio propio que impone la subrogación del personal y se basa principalmente en la mano de obra, sin ser necesarios requisitos técnicos especializados y la actividad de mantenimiento que tiene también convenio propio que no prevé la subrogación de personal y que, en lo que se refiere al mantenimiento de piscinas, no se basa principalmente en la mano de obra,puesto que requiere cualificaciones y certificaciones para el cumplimiento del mantenimiento técnico legal, y de equipamiento, herramientas y productos específicos. Señala que la empresa recurrente tenía diferenciadas las dos actividades con sus correspondientes CNAES y Códigos de Cuenta de Cotización y VEOLIA aportaba todos los productos químicos necesarios para el tratamiento del agua herramientas y equipos como analizadores, densímetros, sustancias patrón, vehículos, robots y un programa informático de gestión del mantenimiento, conforme al contrato suscrito con el Ayuntamiento el servicio debía prestarse de conformidad con el precio y condiciones de la oferta presentada sus clasificaciones y certificaciones necesarias para cumplimentar el mantenimiento técnico legal y personal indirecto desde el Servicio de Calidad, Seguridad y Medio Ambiente, a un Servicio de Gestión de Repuestos con taller propio, un Servicio de Asistencia Técnica y de Ingeniería de Mantenimiento para suministrar información y asesoramiento sobre averías repetitivas, cambios de rango, nuevas aplicaciones y tecnologías y un Plan de Garantía de Calidad del Servicio y de Gestión Medioambiental. Por lo que concluye el recurso que difícilmente, puede mantenerse que estamos ante una actividad que descansa solo en la mano de obra sino ante dos actividades diferenciadas en cuanto a la especialización y cualificación que cada una de ellas requiere, sin que haya habido ningún traspaso de equipos, herramientas, productos. con la anterior prestataria del servicio y cuando la subrogación del personal de limpieza ha sido por imposición convencional, de ninguna manera es posible mantener que se ha producido la transmisión de una unidad productiva y que se trate de un supuesto de sucesión de empresas del art. 44 ET.

El Ayuntamiento en su escrito de impugnación solicita que se desestime el recurso, pues en todo caso la empresa recurrente tiene responsabilidad indirecta en relación a los periodos de octubre a diciembre de 2020.

La empresa Ecocivil Electromur GE sl en su escrito de impugnación indica que en ningún momento se ha solicitado en el recurso la modificación del pronunciamiento absolutorio respecto de dicha entidad, por lo cual entiende que cualquiera que sea el resultado no le puede afectar directa o indirectamente. Señala que dicha entidad fue contratada por el Ayuntamiento para la realización de una serie de trabajos urgentes y determinados para evitar el perjuicio al servicio público que prestaba la piscina, pero no para el servicio de mantenimiento integral de las instalaciones.

Imesapi Sa en su escrito de impugnación reitera la falta de legitimación pasiva, señala que no se hace ninguna referencia en el recurso de suplicación a dicha entidad por lo que en nada le puede afectar la sentencia.

La parte actora en su escrito de impugnación alega que la propia comunicación que la recurrente les envía a las trabajadoras que decide reintegrar contiene expresa referencia al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para avalar la subrogación, señala que el recurso invoca la aplicación indebida del articulo 56 del Estatuto de los trabajadores así como la aplicación indebida del artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores sobre sucesión de plantillas de la sentencia de TSJ de Madrid de 15 de junio de 2020 cuya identidad y criterio no resulta de aplicación al presente procedimiento.

La sentencia de instancia ha apreciado la existencia de una sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto al haberse transmitido una organización económica unitaria que tiene como elemento fundamental la mano de obra, los medios personales y no los materiales constando que la empresa Veolia había subrogado a la mayoría de los trabajadores que venían prestando el servicio de limpieza y mantenimiento de forma duradera que se continuaba desarrollando en las mismas condiciones y en el mismo centro la Piscina municipal Acidalio Lorenzo.

En los hechos probados de la sentencia se refleja que la empresa Sotec suscribió un contrato con el Ayuntamiento para el servicio de mantenimiento integral de las instalaciones y elementos técnicos de la piscina municipal Acidalio Lorenzo que finalizaba el 3 de octubre de 2020.(hecho probado quinto), donde prestaban servicios los demandantes cuatro limpiadoras y cuatro oficiales. La empresa Sotec comunicó a los trabajadores que el día 3 de octubre finalizaba el contrato administrativo de servicio integral y que serían subrogados por la empresa adjudicataria, comunicando al Ayuntamiento la relación de trabajadores que prestaban servicios y serían subrogados por la nueva adjudicataria (hecho probado séptimo) .El 22 de diciembre de 2020 Veolia suscribió contrato administrativo del servicio integral de las instalaciones y elementos técnicos de la Piscina Municipal ,en el pliego se acompañó la relación de trabajadores de Sotec que prestaban servicios en la anterior licitación y en la que se encontraban los actores (hecho probado sexto) .La empresa Veolia envió correo al ayuntamiento informando que había analizado la información relativa a los trabajadores de mantenimiento y que no iba a proceder a su subrogación (Hecho probado noveno).La empresa Veolia remitió a las trabajadoras de limpieza comunicación indicando que se procedía a su subrogación con fecha de 23 de diciembre de 2020 manteniéndole su antigüedad y resto de condiciones (hecho probado undécimo).

Según jurisprudencia reiterada del TJUE la Directiva 2001/23 tiene por objeto garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica,con independencia de un cambio de titular. El criterio decisivo para apreciar la existencia de una transmisión a los efectos de la Directiva consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude ( Spijkers, 24/85, Güney-Görres y Demir, C-232/04 y C 233/04, y Amatori y otros, C-458/12). Asi la sentencia de 7 de agosto de 2018,asunto C-472/16,señala que la suspensión temporal,solo por algunos meses,de las actividades de la empresa no permite excluir que la entidad económica haya conservado su identidad y por lo tanto tampoco permite excluir que exista una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva (Ferreira da Silva e Brito y otros, C160/14).El hecho de que la empresa estuviera temporalmente cerrada en el momento de la transmisión y no tuviera empleados a su servicio,constituye un factor que ha de tenerse en cuenta para apreciar si ha sido transmitida una entidad económica aún existente. Sin embargo, el cierre temporal de la empresa y la consecutiva ausencia de personal en el momento de la transmisión, no son circunstancias que por sí solas, excluyan la existencia de una transmisión de empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1 de la Directiva 2001/23 (Bork International y otros, 101/87).Esta conclusión se impone, en una situación en que la interrupción de la actividad de la empresa se prolongó durante un período de cinco meses que incluyó tres meses de vacaciones escolares. La referida resolución también afirma con cita de la sentencia Dethier Équipement,C-319/94 ,que en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23,la transmisión de una empresa,de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí misma un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Por consiguiente los trabajadores cuyo contrato o relación laboral hayan sido extinguidos con efectos de una fecha anterior a la de transmisión con infracción del artículo 4, apartado 1,de la Directiva 2001/23 continúan siendo empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, con la consecuencia, en especial,de que las obligaciones del empresario respecto a ellos se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario. Así la sentencia de 12 de marzo de 1998, Dethier Équipement, C-319/94 igualmente había indicado que debe considerarse que el contrato de trabajo de la persona despedida ilegalmente poco tiempo antes de la transmisión aún existe con respecto al cesionario,incluso si después de la transmisión de empresa éste no se ha hecho cargo del trabajador despedido. Para determinar si el despido ha sido motivado tan sólo por el hecho de la transmisión, en contra del apartado 1 del artículo 4, hay que tener en cuenta las circunstancias en las que se ha producido el despido como la fecha próxima a la de la transmisión y que más de la mitad del personal que estaba empleado en la empresa fueron empleados de nuevo por el cesionario ( Sentencia 15 de junio de 1988, asunto 101/87 Bork International).

Al objeto de apreciar si una entidad mantiene su identidad han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho entre las cuales figuran el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente.En determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra,un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y se admite que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. No importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido, seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la plantilla para cumplir las mismas tareas. (STJUE 20 de enero de 2011).

En esta línea el Tribunal Supremo afirma que hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante y en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata determina la aplicación del artículo 44 E. Tal margen del título o motivo por el que se haya asumido dicho personal. El Tribunal Supremo en Sentencias de 27 de octubre de 2004 y 23 de marzo de 2022 ha apreciado la existencia de sucesión de empresarial en relación a contratas de mantenimiento de instalaciones deportivas al tratarse de una actividad en que lo relevante es la mano de obra.

El recurso afirma que la actividad de mantenimiento no se basa principalmente en la mano de obra,puesto que requiere cualificaciones y certificaciones para el cumplimiento del mantenimiento técnico legal, y de equipamiento, herramientas y productos específicos. En el presente supuesto no estamos ante dos diferentes contratas una de limpieza y una de mantenimiento. Nos encontramos ante una contrata única que integra tareas de limpieza y de mantenimiento y en el que el factor principal es la actividad desarrollada por el personal .La aportación de productos químicos para el tratamiento del agua, herramientas analizadores y densímetros no desvirtúa tal carácter pues no revisten una importancia económica o técnica que supere a la del personal en relación a la prestación del servicio contratado. En este sentido y con carácter general en las contratas de limpieza la aportación del material e instrumentos de limpieza que conlleva también el empleo de ciertas máquinas para el desarrollo de las tareas no ha impedido su consideración de actividad en que el capital humano es esencial. En el presente caso no nos encontramos ante una actividad que se sustente en la aportación o suministro de un producto o de elementos técnicos de gran complejidad, especialización o valor económico. El recurrente indica que se introdujo un programa de gestión del mantenimiento, pero dicha aportación se efectuó por la empresa como una mejora al pliego de condiciones, por lo que no se trata de un elemento esencial para la prestación del servicio. Los elementos materiales no son realmente significativos en comparación con la actividad o mano de obra de los trabajadores.

En este caso el objeto del contrato es el mismo ,la actividad continua desarrollándose en las mismas instalaciones por la mayor parte del personal que venía realizándola (cuatro de los siete trabajadores adscritos al servicio) tratándose de una actividad en que el factor fundamental es la mano de obra habiéndose transmitido parte esencial de la plantilla .El tiempo transcurrido entre la finalización de la contrata con Sotec el 3 de octubre de 2020 y la asunción del servicio por Verolia el 22 de diciembre, no enerva que la entidad económica haya conservado su identidad, no solamente en relación a su duración, sino en atención a que precisamente durante dicho periodo de tiempo se tramitaba el expediente administrativo. Por lo que media continuidad en la explotación e identidad en el ente económico transmitido. La sucesión se ha producido al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores al asumir Veolia una parte relevante de la plantilla adscrita y como se ha señalado no obsta a su aplicación que la asunción de dicha parte de la plantilla se haya producido en virtud de lo dispuesto en un convenio colectivo , antes bien y como ha apuntado la parte demandante en las comunicaciones entregadas por Veolia a las trabajadoras se establecía que la subrogación se efectuaba en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. De conformidad con lo expuesto la sentencia de instancia no incurre en las vulneraciones denunciadas en el recurso que debe ser desestimado.

CUARTO.- on arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso. ?En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.