Sentencia Social 516/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1371/2023 de 04 de abril del 2024

PRIMERO. Da inicio a los presentes autos demanda de despido interpuesta con fecha 12 de mayo de 2022 por quien se identifica como oficial de 1ª a tiempo completo de la mercantil Clece SA (CLECE), y antigüedad de 12 de julio de 2016, que desde el 26 de agosto de 2019 prestaba servicios en el marco del contrato administrativo del Servicio de Mantenimiento preventivo y correctivo integral de conservación y realización de reparaciones simples de los edificios y sus exteriores en los diversos Campus de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria (ULPGC).

La demanda se dirige contra CLECE y la ULPGC.

Contra Clece, porque es la que mediante carta entregada el 30 de marzo de 2022 le comunica que "el día 31 de marzo de 2022 finalizará la relación laboral que le une a CLECE S.A., poniendo a su disposición la liquidación y finiquito de las cantidades devengadas que le pudieran corresponder", alegando como causa la comunicación de la ULPGC instándole a dejar de prestar el servicio en esa fecha.

Contra la ULPGC, porque, acudiendo el 1 de abril de 2022 a su puesto de trabajo en la ULPGC, se le impidió la entrada, y considera que "tanto si se le ha adjudicado el servicio a una nueva empresa, como si la Universidad demandada decide realizar la actividad con personal propio, el actor tenía que haber sido subrogado" porque conforme a lo previsto en el artículo 130 LCSP en caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio, que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, la Administración viene obligada a la subrogación del personal que lo prestaba, si así lo establece una norma legal o un convenio colectivo. Y existe norma legal y convencional que así lo establece: artículo 44 ET, "estamos ante una unidad productiva donde lo fundamental es la mano de obra", y artículo 43 del Convenio Colectivo Provincial de Siderometalurgia de Las Palmas, que prevé que "A la finalización de un contrato de mantenimiento ejecutado por empresa a la que sea de aplicación el presente Convenio Colectivo, suscrito con la Administración Pública, la nueva empresa adjudicataria de dicho trabajo, y desde el momento que sea efectiva dicha adjudicación, asume el compromiso de subrogar a los trabajadores/as que vinieran llevando a cabo ese trabajo, los cuales tienen derecho a subrogarse en la nueva adjudicataria, siempre que se den los siguientes requisitos: (...)" -que en el caso se cumplen-.

El demandante considera que al afectar la decisión extintiva a los once trabajadores de Clece adscritos al servicio debió tramitarse como despido colectivo, y al no observarse los requisitos formales legalmente establecidos para esta modalidad debió calificarse como despido nulo. Subsidiariamente suplica que se califique como improcedente.

Con fecha 19 de septiembre de 2022 amplía la demanda contra SERVEO SERVICIOS S.A.U. (SERVEO), que resultó adjudicataria del servicio (Resolución del Gerente de la ULPGC de 1 de septiembre de 2022).

Serveo comienza la prestación efectiva del servicio el 8 de noviembre de 2022 y subroga al 60 % de la plantilla de la saliente en cumplimiento del artículo 43 del Convenio, siendo el demandante uno de los subrogados.

Los actos de conciliación y juicio se celebran el 7 de marzo de 2023.

La sentencia de instancia estima la demanda, condenando solidariamente a CLECE y SERVEO a abonar al demandante los salarios devengados entre el cese de 31 de marzo de 2022 y su incorporación el 8 de noviembre de 2022, absolviendo a la ULPGC.

La juzgadora razona que CLECE debió "cursar el despido de los trabajadores, posible por causas objetivas al perder la contrata sin que tuviera una nueva adjudicataria conocida, o recolocar a los mismos en otros centros de trabajo". El hecho de que el demandante formara parte del 60 % de la plantilla subrogada por SERVEO comporta falta de acción para impugnar el despido, pero no exime a CLECE de responsabilidad en el abono de los salarios correspondientes a los seis meses en los que el trabajador se mantuvo en situación que, tras al restablecimiento del vínculo, podría denominarse de "inactividad involuntaria" (cita sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2028, rec. 713/2018), y que técnicamente respondería a salarios "de tramitación".

Descarta que el despido hubiera de tramitarse como colectivo, al no superar la plantilla de CLECE en el centro el umbral de 20 trabajadores y, consecuentemente, niega la calificación del despido como nulo.

La sentencia exime de responsabilidad a la ULPGC, argumentando:

- Que "la actividad objeto de contratación administrativa no es una actividad patrimonializada", "siendo la mano de obra la principal aportación a la actividad, pues es de la que depende esencialmente el mantenimiento".

Acreditado (hecho probado séptimo) que "desde la salida de CLECE de la contrata hasta la entrada de SERVEO, el SOI (Servicio de Obras e Instalaciones) de la ULPGC ha llevado a cabo con sus propios medios las incidencias urgentes de fontanería y electricidad, que antes llevaba a cabo la contrata, y el mantenimiento del control de la Legionella, además del mantenimiento que le era propio antes de la salida de CLECE. Los trabajadores que han solventado tales incidencias son los propios de la ULPGC pertenecientes al antedicho servicio SOI", y aplica al caso la doctrina contenida en STS de 21 de abril de 2015, rec. 91/2014, descartando la posible aplicación del artículo 44 ET: "cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad del servicio de mantenimiento mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquella y realizarlo por sí misma, sin hacerse cargo del personal de la empresa contratista, no puede decirse que se haya producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el artículo 44 ET y en la Directiva 2001/23, de tal forma que los trabajadores que dejen de prestar su actividad por tal hecho han de considerarse despedidos por la empresa contratista y no cabe atribuir responsabilidad alguna a la principal".

- Que el artículo 43 del Convenio que regula la "Subrogación" no es de aplicación a la ULPGC.

"Como resulta del precepto, la imposición de subrogación del 60 % del personal es la norma impuesta en el cambio de contratas suscritas con las AAPP, pero como tal norma convencional solo es aplicable a las empresas dentro de su ámbito funcional", con cita de SSTS de 21 de abril de 2015, rec. 81/2014, y 13 de octubre de 2020, rec. 2126/2018, expresivas de que "el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación".

- El artículo 130.3 LCSP "carece de virtualidad en este supuesto" por no concurrir los requisitos del artículo 44 ET, ni ser el Convenio provincial de siderometalurgia "convenio colectivo que alcance a la administración pública".

La sentencia responsabiliza solidariamente a SERVEO del abono de los salarios dejados de percibir por el trabajador subrogado desde la salida de CLECE:

"Resulta del artículo 43 del Convenio de siderometalurgia y de su propia actuación al dar cumplimiento al mismo, ya que incorporó a la actividad a 6 de los 10 trabajadores que CLECE destinaba al mantenimiento correctivo, entre ellos el actor. Igualmente resulta de la documentación administrativa aportada, en la que consta en sus anexos el listado de trabajadores a subrogar, evidenciando que, en el momento de licitar, la empresa conocía la existencia de estos en orden a hacer efectiva la obligación derivada del artículo 43 del convenio y aceptar el precio de la contrata".

La juzgadora, que había calificado como despido improcedente la extinción de la relación laboral que vinculaba al demandante con CLECE, no aprecia obstáculo para la operatividad del artículo 43, una vez producida la nueva adjudicación del servicio, expresando que "este precepto no exige que los contratos de los trabajadores sigan en activo para que proceda la subrogación.

No obstante, para la Juzgadora, el hecho de que la subrogación se enmarque en el artículo 43 ET no es obstáculo para concretar sus consecuencias conforme al artículo 44 ET - sucesión de plantillas- al constar subrogado el 60 % de la plantilla de la saliente, que "es un número cuantitativamente referente, pero además, no exigiendo la actividad una especial cualificación o supervisión, este número es suficiente para que la misma se mantenga en las mismas condiciones y nivel de calidad anteiores". Y cita la STS de 15 de marzo de 2023, rec. 212/2022, que resalta que "en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ella suceda".

Disconformes con la absolución de la ULPGC, trabajador y CLECE se alzan en suplicación. Aquel, para que la responsabilidad se extienda a la ULPGC. CLECE, por entender que la ULPGC debió subrogar al trabajador, lo que la eximiría de responsabilidad.

Ambos recursos se impugnan por la ULPGC.

SERVEO, condenada en la instancia, muestra conformidad con el pronunciamiento al aquietarse, no recurriendo. Tampoco impugna los recursos.

La configuración de la suplicación, recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido, determina que la Sala deba limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica del proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales. Pasamos, así pues, a examinar estrictamente aquello que se nos plantea.

SEGUNDO. El trabajador articula dos motivos revisorios, con amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS.

Pide:

1.º Añadir al final del hecho probado octavo:

"Así mismo, las herramientas usadas por CLECEen su actividad para la Universidad en dicho centro eran las que al inicio de la contrata le fueron facilitadas por la propia Universidad, así como pequeñas herramientas pertenecientes a CLECE, usando incluso un cuarto de la Universidad para dejar dichas herramientas."

Sustento probatorio: documentos 8, 9 y 10 del ramo del demandante.

El documento n.º 8 contiene el interrogatorio de preguntas formuladas por CLECE a la ULPGC, y sus respuestas. No es propiamente un documento, sino la documentación de un interrogatorio, carente de habilidad a efectos revisorios.

El documento n.º 9 es un mail en relación a la revisión reglamentaria anual de Baja Tensión del edificio MC-09, Veterinaria, Módulo 9-IUSA, que ninguna relación guarda con los datos propuestos.

El documento n.º 10 es una relación de "Herramientas Almacén 4 (16/10/2019)", del que no resultan los datos propuestos, y sí solo que la relación se corresponde con la categoría de "pequeñas herramientas", lo que es insuficiente para acceder a la solicitud formulada.

En cualquier caso, en el fundamento de derecho tercero la juzgadora recoge con incuestionable valor de hecho probado, identificando fuente de prueba, una relación de los materiales empleados, y atendida su nula entidad niega el carácter patrimonializado de la actividad objeto de contratación administrativa: "Si se examinan los medios que debe poner la contrata, conforme pliego de prescripciones técnicas, estos van desde aceites, tornillos, cables, sprays (en esencia consumibles), como también llaves de escuadra, manómetros (pequeñas herramientas de escaso valor) o materiales de reposición como grifos, válvulas, lámparas, siempre que no superen los 75 euros de coste".

2.º Incluir en el hecho probado séptimo que las actuaciones que el SOI ha llevado a cabo con sus propios medios han sido "las tareas de mantenimiento correctivo que prestaba la empresa".

El hecho probado séptimo contiene la convicción de la juzgadora obtenida del "interrogatorio del Sr. Obdulio", prueba reservada a su apreciación y no susceptible de revisión. Y además, el documento que se cita como soporte revisorio -doc. n.º 18 del ramo de CLECE- no es propiamente un documento sino un interrogatorio documentado (coincide con el documento n.º 8 del ramo del demandante), que, como se ha dicho, es inhábil a efectos revisorios.

En cualquier caso, lo manifestado por la ULPGC al ser interrogada no es cosa distinta a lo hecho constar por la juzgadora en el ordinal cuya revisión se solicita.

Ninguna de las peticiones revisorias prospera.

TERCERO. CLECE inicia su escrito interesando la revisión del relato fáctico en los siguientes extremos:

1. Supresión de dos de los acontecimientos relacionados en el hecho probado cuarto, los relativos a los días 21 y 31 de marzo de 2022, haciendo constar en su lugar:

"Finalizado el plazo contractual, la ULPGC le solicita a CLECE en julio de 2021 continuar la prestación del servicio hasta que se adjudicase la nueva licitación, en agosto de 2021. CLECE acepta y firma el documento de las nuevas condiciones, que rigen a partir del 5 de agosto de 2021 y hasta la nueva adjudicación. El 11 de marzo de 2021 la ULPGC, unilateralmente, comunica el fin del servicio el 31 de marzo de 2022, sin haberse licitado el servicio".

Apoyo probatorio: documentos a los folios 779 y 778.

La documental relacionada acredita la realidad de los datos propuestos pero no el que no lo fueran aquellos cuya eliminación se pide. Y los propuestos, siendo ciertos, carecen de relevancia en orden a mutar el sentido del pronunciamiento. La censura jurídica se centra en el alcance del artículo 130 LCSP.

2. Partiendo del acontecimiento de fecha 21 de marzo de 2022, recogido en el hecho probado tercero - contradictoriamente se pedía su eliminación en la primera solicitud-, añadir a continuación que:

"El 23 de marzo se publicó en el BOP el Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Las Palmas de Gran Canaria, que recoge la subrogación. CLECE S.A., ese mismo día, presenta escrito a la Universidad comunicando la publicación de este y por ende entrada en vigor.

El último día de prestación del servicio, 31 de marzo de 2022, CLECE remite la documentación laboral actualizada de los trabajadores vinculados al servicio reseñando el Convenio y dando cumplimiento trasladando toda la documentación que establece el Convenio para que opere la subrogación (folios 793 al 873 de autos).

En el expediente de licitación el 1 de mayo se publica en el Perfil del Contratante de esa Universidad, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público, el anuncio de la convocatoria y, publicándose los pliegos, CLECE informa que será necesario informar de los procedimientos judiciales y la situación de la plantilla, y el Gerente indica que las consecuencias derivadas de dichas demandas serán asumidas por esta Universidad en los términos que resulten de los pronunciamientos que dicten los órganos judiciales, no siendo relevante al día de hoy dicha información para determinar los costes laborales" (folio 1059 de autos).

3. Modificación del hecho probado quinto, para el que propone la siguiente redacción:

"El 28 de abril de 2022 se remite al Diario Oficial de la Unión Europea anuncio de la licitación del servicio (28 días después de haber finalizado Clece el servicio y recogiendo en el Anexo IV el personal a subrogar), folio 196 de autos, con ello se inicia la apertura del procedimiento de licitación del servicio de mantenimiento, que finalmente es adjudicado a Serveo Servicios S.A.U. el 24 de septiembre de 2022".

Y vuelve a proponer la inclusión del contenido del anuncio publicado en el Perfil del Contratante, que ya pidió al interesar la revisión del hecho probado tercero.

4. Hacer constar en el hecho probado séptimo, con apoyo en el testimonio de D. Obdulio, que la ULPGC "asume el servicio temporalmente" y añadir que "las incidencias desde el día que sale CLECE son un total de 1968, atendiendo la universidad por un servicio SOI habiendo atendido 587 de electricidad, 402 de fontanería, alejándose bastante de la supuesta justificación de urgencia, y todo ello estando por medio el periodo vacacional de la Universidad, que va de final de junio, todo julio y todo agosto" (folio 676 reverso y 414).

5. La modificación del hecho probado octavo, a fin de que su redactado sea el siguiente:

"Por pliego, CLECE tenía cedido un local como almacén de herramientas, equipos y materiales de uso exclusivo, pero para las labores de mantenimiento tenía autorizados los talleres ubicados en cada uno de los edificios docentes de la ULPGC como almacén de herramientas y materiales, al finalizar la prestación procedió a retirar sus pequeñas herramientas y enseres de los almacenes y talleres cedidos, a excepción del que estaba en el adificio de Ciencias de la Salud, impedido por la administradora del edificio. Se hizo un Acta de engrega de almacenes y talleres de uso temporal por CLECE el 31 de marzo, con reportaje fotográfico de todos los almacenes y talleres y consta presentado a la ULPGC" (folios 1092 a 1124).

Respecto a estas cuatro últimas solicitudes:

Al margen de que no se justifica la presencia en el relato reservado a hechos probados de la norma convencional de aplicación, su fecha de publicación en el BOP y el modo wen que regula la subrogación (propuesta hecho probado tercero); de que el testimonio del Sr. Obdulio no es prueba hábil a efectos revisorios; de que el certificado expedido por el Sr. Obdulio -doc. 636 reverso- constituye testimonio documentado, resultando inhábil a efectos revisorios; y de que no puede pretenderse por el cauce revisorio la introducción en la resultancia fáctica de consideraciones y valoraciones de parte (propuesta hecho probado tercero, párrafo penúltimo, y hecho probado séptimo), y de que un acto de entrega de almaces y talleres realizado por el Jefe de Servicio de CLECE no es documento sino documental impropia o testifical documentada, es que el éxito del motivo revisorio, cuando se trata de incorporar o ampliar datos -como es el caso-, no pende de que las propuestas resulten directamente del soporte probatorio que se cite, siendo necesario, además, que sean relevantes al pronunciamiento por incidir en su sentido. Esta exigencia no concurre en ninguna de las propuestas, que irremediablemente han de decaer, y la razón se encuentra en la censura jurídica que se hace a la sentencia, para cuya resolución se revelan aquellos datos como inocuos, al margen de la relevancia que pudieran tener bajo una perspectiva administrativa en el marco de la vinculación ULPGC-CLECE S.A., en el que no nos corresponde entrar.

Se desestiman las solicitudes revisorias.

CUARTO. Por el cauce de censura jurídica, apartado c) del artículo 193 LRJS, el trabajador atribuye a la sentencia:

- Infracción del artículo 130 LCSP en relación con el artículo 43 del Convenio, y de la doctrina del Trinunal Supremo - exponente STS de 18 de junio de 2019, rec. 702/2016- y del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales - exponente la resolución 99/2019, de 8 de febrero -.

Razón: " El artículo 130.3 LCSP impone una obligación especial de subrogación a la Administración cuando así lo establezca el convenio colectivo sectorial, aunque ésta no haya sido parte negociadora. Es decir, la subrogación no vendría determinada por el ámbito personal de aplicación del convenio colectivo sino por imposición de la ley"

La ULPGC, que "asume las funciones desarrolladas por CLECE hasta la nueva licitación", debió subrogar al personal de CLECE en el servicio que reuniera los requisitos previstos en el artículo 43 del Convenio, entre ellos el demandante.

- Infracción del artículo 51 ET.

Razón: "Se trata de un despido colectivo, al superar los umbrales previstos en el artículo 51 ET", y debió calificarse como nulo por "no haberse cumplido por parte de la empresa, ni por parte de la Universidad, con los requisitos de forma".

- Infracción del artículo 44 ET

Razón: "Estamos en presencia de una unidad productiva, donde lo fundamental es la mano de obra, por tanto, aunque no haya habido transmisión patrimonial, de acuerdo con las sentencias del Tribunal Europeo la transmisión en sí la constituye la propia mano de obra".

Por su parte, CLECE denuncia:

1. Infracción del artículo 130 LCSP en relación con el artículo 43 del Convenio.

Razón: "La obligación de subrogar no deviene de lo establecido en el Convenio de la actividad, sino en la Ley de Contratos del Sector Público, que sí es de aplicación directa a la Universidad, al establecer en su artículo 130.3 lo siguiente...".

2. Infracción del artículo 44 ET.

Razón: "En el presente caso el centro de actividad es el mismo, los elementos materiales (edificios a mantener son los mismos), el importe de los inmateriales eran casi nulos o irrisorios, la clientela es la misma, la analogía del grado de actividad es exactamente igual lo que hacía CLECE y lo que asume la Universidad, y no hubo suspensión temporal alguna: el día 31 finaliza CLECE y el día 1 de abril de 2022 asume el servicio la Universidad".

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La censura jurídica tiene por objeto denunciar las infracciones de normas sustantivas y la doctrina jurisprudencial en las que haya podido incurrir la sentencia de instancia. El punto de partida ha de ser la sentencia de instancia y no otro, por lo que es fundamental su atenta lectura.

Lo que en la sentencia de instancia se nos dice es que, al resolver la ULPGC su relación con CLECE, el servicio ni siquiera estaba licitado, y que la ULPGC no asumió la prestación con sus propios medios ni recogiendo trabajadores de la saliente, limitándose a llevar a cabo una actuación de urgencia con su propio personal del SOI. Niega apoyatura legal o convencional para sostener una sucesión empresarial y la subrogación de trabajadores y por tanto - al margen de que CLECE cumpliera con las obligaciones de información previstas en el Convenio y en la LCSP para los supuestos de cambio de adjudicatarias de un servicio prestado para la Administración y a efectos de posibilitar la subrogación del personal por la entrante - la situación de desamparo en la que quedó la plantilla de CLECE adscrita al servicio, tras extinguir CLECE la relación, no ser asumida por la ULPGC, y no existir nuevo adjudicatario, se califica como despido.

Ni trabajador ni CLECE combaten el despido apreciado por la juzgadora, que llega al convencimiento de que existió aunque seguidamente, por el iter de los acontecimientos - al ser subrogado meses después por la nueva adjudicataria, SERVEO - contemple exclusivamente sus consecuencias económicas.

No remueve este obstáculo la denuncia que hace el trabajador del artículo 51 ET, que lejos de atacar la realidad del despido lo que persigue es su calificación como nulo.

No obstante, apurando la tutela, entramos a conocer de las denuncias.

1. Infracción del artículo 130.3 LCSP en relación con el artículo 43 del Convenio, y de la doctrina contenida en STS 18 junio 2019, rec. 702/2016, y Resolución 99/2019, 8 de febrero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Esta Sala en una muy reciente sentencia de 21 de marzo de 2024, rec. 1469/2023, ha establecido su criterio sobre el alcance del artículo 130.3 LCSP, tras una exposición resumida de lo que hasta el momento venia resultando pacífico en materia de subrogación y reversión, sirviéndonos de la STS de 7 de junio de 2023, rec. 2283.22 no aplica el artículo 130.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, al entender que por razón de transitoriedad no resultaba de aplicación el precepto invocado a la relación contractual analizada.

En esa sentencia la cuestión que se resolvía era si tras la reasunción del servicio de limpieza por parte de un determinado ayuntamiento, éste debe subrogarse con los trabajadores que, siendo empleados de la empresa contratista, estaban adscritos al servicio de limpieza revertido, en un supuesto en el que el ayuntamiento no ha recibido ningún elemento patrimonial ni se ha hecho cargo de ningún trabajador de la referida contrata.

La Sala IV del Tribunal Supremo en sus SSTS 84/2022, de 28 de febrero (rcud. 4463/2019) y 257/2022, de 23 de marzo (rcud. 108/2020), al igual que en la STS 602/2021 de 8 de junio de 2021 (rcud. 3004/2018) mantuvo que la limpieza es una actividad que, con carácter general, descansa esencialmente en la mano de obra y en la que los elementos patrimoniales que se precisan son poco relevantes.

Como afirma la STJUE de 20 de enero de 2011 (C- 463-09, Clece), ampliamente citada, por cierto, por la STJUE 26 de noviembre de 2015 (C-509/14, Adif v. Aira Pascual "es preciso reconocer, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que una actividad de limpieza, como la del procedimiento principal, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (véase, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Hernández Vidal y otros, apartado 27; Hidalgo y otros, apartado 26, y Jouini y otros, apartado 32)". De ahí que - prosigue la STJUE 20 de enero de 2011 - "un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica", siendo preciso para ello que dicha entidad "mantenga su identidad" aun después de la operación de que se trate. Pero - concluye la STJUE 20 de enero de 2011 - "la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla". Con base en este razonamiento, la STJUE de 20 de enero de 2011 declara que "el artículo 1, apartado 1, a ) y b) de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal".

En los supuestos de reversión de una actividad, basada fundamentalmente en la mano de obra que fuera objeto de externalización, pasando el cedente, administración pública territorial, a prestarla en su integridad por su propio personal y medios, sin que exista transmisión de elemento patrimonial alguno, la doctrina clásica en la materia es la inexistente obligación de subrogación, aún cuando el convenio sectorial pudiera imponerla. Así, en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 7 de junio de 2023, rec. 2283/22, y como cláusula de cierre, señaló que "...el criterio de inaplicabilidad fijado en reiterados pronunciamientos, que indicaron que una Administración Pública -que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable-, no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las Asociaciones empresariales firmantes del mismo.

Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades".

Y dijimos:

Consideramos que la aprobación y entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público no ha alterado sustancialmente aquéllo que, con carácter general, venía siendo doctrina unificada. El elemento distorsionador es la referencia al convenio colectivo o al acuerdo colectivo como fuente de la subrogación en caso de reversión. Se podría mantener que la expresa referencia al convenio colectivo constituiría una excepción a la regla general de inaplicabilidad citada, pues en otro caso resultaría redundante. Sin embargo, igual de redundante resultaría la expresión "...Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse." contenida en el apartado 1 del artículo 130 de la LCSP. Debemos entender la referencia al convenio colectivo como fuente de la subrogación, lo que no excluye la exigencia de la necesaria representatividad a efectos de su aplicación a quien no fuera parte de su negociación. De igual forma, el artículo 130.3 de la LCSP no ha modificado el contenido del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, siendo el ámbito funcional del convenio el que dificultaría su aplicación a una Administración Pública no comprendida en aquel. No encontramos razón alguna para sostener la existencia de soluciones distintas en función de la naturaleza pública o privada de la entidad, sin que de la exposición de motivos de la norma se deduzca la voluntad del legislador de establecer una excepción a lo que venía siendo la generalidad.

Además, y no menos importante, una aplicación indiscriminada del precepto analizado resultaría contraria a la previsión contenida en el artículo 308,2 del mismo texto legal, que dispone "2. En ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores. A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista".

La incidencia en el acceso al empleo público sería significativa, con afectación de los principios fundamentales previstos en el artículo 23 y 103 de la Constitución Española (igualdad, mérito y capacidad). Bastaría que el convenio colectivo de aplicación a la actividad externalizada impusiera la subrogación para que en caso de reversión del servicio o actividad los trabajadores vinculados a la contrata adquirieran la condición de empleados públicos. Y la forma de evitarlo sería perpertuar la sucesión de contratas externas, con independencia de su repercusión en el gasto público, su ineficacia o ineficiencia. Lo que no parece admisible.

Pero no es menos cierto que la norma analizada (artículo 130.3 de la LCST) hace referencia expresa al convenio colectivo. Y no es posible obviar tal previsión, pero sí matizarla. En consecuencia, entendemos que la cláusula subrogatoria prevista en el convenio colectivo sectorial se impondría en aquellos casos en los que por razón de representatividad e inclusión en su ámbito funcional, fuera aplicable a una concreta Administración Pública

En este caso los recurrentes no ponen en duda que el art. 43 del Convenio no sería aplicable a la ULPGC si no fuera por la previsión contenida en el artículo 130.3 LCSP, y al carecer ésta del alcance que le atribuyen, solo cabe concluir desestimando la denuncia por infracción de tales preceptos, rectamente aplicados por la juzgadora.

La doctrina contenida en STS de 18 de junio de 2019, rec. 702/2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, no puede invocarse como infringida por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 LRJS, reservado a denunciar infracción de normas sustantivas y doctrina emanada de la Sala Cuarta, al ser ésta la que tiene asignada la función de formar jurisprudencia en el orden jurisdiccional social.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es un órgano administrativo integrado en la Administración General del Estado a través del Ministerio de Hacienda. Sus resoluciones no pueden sustentar un motivo de censura jurídica.

2. Infracción del artículo 44 ET

La actividad de mantenimiento que venía prestando CLECE a la ULPGC es de las denominadas "desmaterializadas", por ser lo relevante la mano de obra y no la infraestructura, careciendo de entidad significativa los medios materiales empleados.

No habiendo asumido la ULPGC trabajador alguno de CLECE tras cesar ésta en la prestación del servicio, no existe base fáctica para emprender el exámen de su relevancia a efectos de valorar si se está ante una sucesión de plantillas operando el artículo 44 ET, conforme resulta de la doctrina compendiada en la STS de 7 de junio de 2023, rec. 2283/2022, a la que ya nos hemos referido, por lo que consideramos innecesaria su reiteración.

Se desestima la denuncia

3. Infracción del artículo 51 ET.

El trabajador recurrente formula la denuncia desatendiendo al dato de que siendo la plantilla de CLECE en el centro de trabajo -unidad de cómputo conforme a STJUE de 13 de mayo de 2023, rec. 212/2022- de 10 trabajadores, no se superan los umbrales numéricos necesarios para la tramitación de un despido colectivo. Solo puede aplicarse la normativa del despido colectivo en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 trabajadores.

Se desestima la denuncia.

QUINTO. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS, procede acordar la pérdida para la recurrente CLECE S.A. del depósito y la consignación efectuados para recurrir, cantidades a las que se dará el destino legal.

Asimismo y en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 235 del mismo texto legal, cabe imponer a la recurrente CLECE S.A. las costas del recurso, las cuales se estiman, incluyendo los honorarios de la representación técnica de la impugnante UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, en ochocientos euros (800 €).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.