Sentencia Social 634/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 164/2022 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- La codemandada la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deporte ( en adelante la Consejería) interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada el día 29 de junio de 2021 por eljuzgado de lo social nº 10 de Las Palmas dictada en los autos nº 319/2020, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta declarándose la existencia de cesión ilegal del actor por parte de las demandadas y se declara la condición de la trabajador actor como indefinidono fijo en la Consejería demandada.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-En elprimer motivo del recurso, al amparodel art. 193 b) LRJS, se solicita la revisión fáctica. Específicamente , se propone la adición de dos hechos probados nuevos con el siguiente tenor literal:

" UNO. Según el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato administrativo de Servicios de Atención a Alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escoiarizados en centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias -Expediente C- 1/2015-, el objeto del contrato es la prestación de los servicios necesarios para la atención a los alumnos con discapacídad intelectual, motora, visual, auditiva o con trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos dependientes de la Consejería de Educación y Universidades, de conformidad con el pliego de prescripciones técnicas, con la finalidad de facilitar la integración de ese alumnado en el sistema educativo ordinario. Los servicios contenidos en el contrato se prestarán en los centros docentes durante el calendario escolar y comprenderán en su conjunto el número estimativo de horas anuales que se indican...que serán distribuidas por el Director de los trabajos según las necesidades concretas en función del alumnado que necesite asistencia..,; de entre las cláusulas generales cabe destacar; '9. El contrato tendré un plazo máximo de vigencia de 4 años..'; '21. RESPONSABLE SUPERVISOR DE LOS TRABAJOS OBJETO DEL CONTRATO El

órgano de contratación podrá designar una persona física o jurídica, vinculada al ente contratante o ajena a él, como responsable del trabajo, quien supervisará la ejecución del mismo, comprobando que su realización se ajusta a lo establecido en el contrato, y cursará al contratista las órdenes e instrucciones del órgano de contratación. Por su parte, la empresa contratista deberá designar al menos un coordinador o responsable de la ejecución del contrato, integrado en su propia plantilla, que tendrá entre sus obligaciones las siguientes: a) Actuar como interlocutor de la empresa contratista frente a la entidad contratante, canalizando la comunicación entre la empresa contratista y el persona! integrante del equipo de trabajo adscrito al contrato y la entidad contratante, en todo lo relativo a las cuestiones derivadas de la ejecución del contrato, b) Distribuir el trabajo entre el personal encargado de la ejecución del contrato, e impartir a dichos trabajadores las órdenes e instrucciones de trabajo que sean necesarias en relación con ia prestación de! servicio contratado, c) Supervisar el correcto desempeño por parte del personal integrante del equipo de trabajo de las funciones que tienen encomendadas, así como controlar la asistencia de dicho personal al puesto de trabajo, d) Organizar el régimen de vacaciones del personal adscrito a la ejecución del contrato, de forma que no se altere la correcta ejecución del servicio, e) Informar a la entidad contratante sobre las variaciones, ocasionales o permanentes, en la composición del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato'; '22, OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA...Corresponde exclusivamente a la empresa contratista la selección del personal que, reuniendo en su caso, los requisitos de titulación y experiencia exigidos, formará parte del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato, sin perjuicio de la verificación por parte de la entidad contratante del cumplimiento de aquellos requisitos.,. La empresa contratista asume ia obligación de ejercer de modo real, efectivo y continuo, sobre ei personal integrante del equipo de trabajo encargado de la ejecución del contrato, el poder de dirección inherente a todo empresario. En particular, asumirá la negociación y pago de los salarios, la concesión de permisos, licencias y vacaciones, las sustituciones de los trabajadores en casos de baja o ausencia, las obligaciones legales en materia de Seguridad SociaLías obligaciones legales en materia de

prevención de riesgos laborales, el ejercicio de la potestad disciplinaria, así como cuantos derechos y obligaciones se deriven de la relación contractual entre empleado y empleador.

Tal como se recoge en el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de los Servicios de Atención a Alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias -Expediente C-1/2015-, ..La finalidad de los servicios es la realización de las tareas de índole técnico y auxiliar referentes a la vida diaria del alumnado con necesidades educativas especiales escolarizado en los centros educativos que le permita su estancia en el centro propiciando su inclusión en el mismo y en el entorno físico y social. SERVICIO DE CUIDADORES...SERVICIO DE AUXILIARES DE ENFERMERÍA.,. SERVICIO DE ENFERMERÍA...SERVICIO DE FISIOTERAPIA,.,SERVICIO DE ADJUNTO DE TALLER a. Elaboración y puesta en práctica de tareas de índole técnico y práctico, de los Programas de tránsito a la vida adulta, para alumnado con necesidades educativas especiales, b. Organizar los materiales didácticos para ei desarrollo de los programas de tránsito a ia vida adulta...SERVICIO DE INTERPRETACIÓN DE LENGUA DE SIGNOS ESPAÑOLA...SERVICIO DE

ESPECIALISTA EN LENGUA DE SIGNOS ESPAÑOLA....El ámbito de prestación de los servicios será los centros educativos dependientes de la Consejería de Educación y Universidades en toda Canarias....Las horas necesarias previstas durante cada año para cada tipo de servicio son las siguientes: SERVICIOS...DE APOYO EN TALLER 50.400 HORAS Antes del inicio de cada curso la Dirección General de Ordenación, Innovación y Promoción Educativa comunicará al adjudicataria la relación de centros, horarios, servicios a prestar y echa de comienzo...Los servicios se prestarán en los centros dependientes de la Consejería de Educación y Universidades en el número de horas anuales que se indica en ei pliego, que serán distribuidas por el Director de los trabajos objeto de contrato en función de las necesidades concretas según ei alumnado...La empresa remitirá mensualmente a la Dirección General de Ordenación, Innovación y Promoción Educativa por correo electrónico ia hoja de cálculo con la relación de los servicios prestados en ese mes indicando en cada servicio e) centro, horario, las horas realizadas y el coste así como la proyección de costes para los siguientes meses hasta fina) de curso...Será responsabilidad de la empresa adjudicataria arbitrar las medidas y adoptar las decisiones necesarias para la adecuada organización y coordinación del personal que preste los servicios, entre otras y especialmente, las relativas a vacaciones, permisos y sustituciones, a la formación del mismo para una adecuada y óptima prestación, así como el control directo de la efectiva prestación de ios servicios...La empresa adjudicataria designará una persona responsable de la coordinación del personal que preste los servicios y de realizar los controles e inspecciones de la ejecución de los mismos y que igualmente mantendrá una relación constante con el Director de los trabajos, reuniéndose con éste con la periodicidad que se determine. Las relaciones entre la Administración contratante y la empresa adjudicataria se llevarán a cabo a través del Director de los trabajos designado por aquélla y el coordinador responsable designado por ésta última...El personal que preste los servicios objeto de contratación estará suficiente y convenientemente identificado con expresa mención del servicio y de la empresa adjudicataria..."

Este hecho probado descansa en prueba documental : folios 181 a 194 de autos.

Y también se propone un segundo nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal:

"DOS.- l IES la Herradura donde presta servicios la parte actora es un Centro Ordinario de Atención Educativa Preferente (COAEP) donde se proporciona, entre otros, respuesta educativa al alumnados con Necesidades Específicas de Apoyo Educativo (NEAE), en donde se precisa recursos personales o materiales específicos, siendo el número de alumnos escolarizados con discapacidad motora tanto en el curso 2018/2019 como en el curso 2019/2020 de 18 alumnos.

Esta técnicamente justificada la necesidad de contratación del servicio de Atención a Alumnos con discapacidades y/o trastornos graves de conducta escolarizados en centros docentes de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias".

Esta adición descansa en prueba documental: folios 212 a 214 de autos.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa se va a desestimar la primera propuesta de adición (uno) por ser irrelevante para mutar el fallo el detalle contenido en el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de los servicios de atención al alumnado minusválido físicos y/o psíquicosen centros docentes dependientes de la Consejería demandada.

Y también se desestima la segunda propuesta de adición porque se introducen apreciaciones subjetivas que no se deducen de forma directa y sin conjeturas de los documentos señalados . A lo anterior se añade, que la citada documental ya fue valorada por la magistrada de la instancia sin que se aprecie error grave en tal valoración.

Por otra parte como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

En base a lo expuesto se desestiman las dos adiciones fácticas propuestas.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso , al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción jurídica del art. 43 del ET, en relación con el art. 42 del ET (subcontratación de obras y servicios).

Entiende la recurrente que la sentencia recurrida infringe los citados preceptos estatutarios porque en el caso que nos ocupa lo que se ha producido es la externalización y contratación de servicios de una empresa (AEROMEDICA) , específicamente el servicio de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación. Tal servicio se presta en centros educativos (aulas enclave) con alumnado con discapacidad , lo que conduce a que el servicio se preste en horario lectivo y debe coordinarse con personal del aula (profesorado). Además AEROMEDICA es una empresa con estructura y organización propia y lleva a cabo la dirección y control de la actividad de su propio personal asignado a la citada actividad . Todo ello evidencia, a criterio de esta recurrente que no estamos ante una cesión ilegalde la trabajadora actora. Se destaca lo contenido en las prescripciones técnicas para la contratación de los servicios de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería recurrente.

Para resolver este recurso debemos partir irremediablemente del inalterado relato fáctico del que destacamos los siguientes hechos de relevancia.

-La actora ha venido prestando servicios formalmente contratada con la demandada Aeromédica desde el 1/10/18, con la categoría profesional de cuidador, con contrato indefinido fijo discontinuo y a tiempo parcial de 30 horas.

-En virtud de contrato de 1/4/16 la Consejeríademandada adjudicó a Aeromédica la prestación de los servicios de atención a alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería.

-Eltrabajadorprestasus servicios en el CEIPLa Herradura con una jornada parcialcoincidente con las horas lectivas del centro. Su horario coincide con dos auxiliares del centro que pertenecen a la Consejería demandada.

-El actor solo acude cuandoel alumnado va al centro y sus vacaciones coinciden con las del período escolar.

-Los medios materiales que utiliza para la realización de sus funciones son lo que pone a su disposición la Consejería.

-El actor auxilia a lasprofesoras del aula en la llevanza de los niños y en la realización de los talleres.Acude al aula a petición del profesorado que le indican las tareas que debe realizar dentro de las propias de su categoría profesional.

-El demandante ha mantenido comunicación con la coordinadora mediante Whatsapps.

-Aeromédica ha proporcionado formación y diversa documentación en materia de prevención de riesgos laborales. El 24/9/20 le proporcionó, en relación al contagio por COVID, equipos de protección individual.

-La coordinadora visitó el CEIP Herradurael 11/12/18, 19/2/19 y el 22/1/20. En el curso escolar 2020/2021

-El director del centro (CEIP Herradura) no se reunía con la coordinadora siendo la primera vez, dos meses antes del juicio.

-El actor registra su jornada de forma manual en unos cuadrantes que el mismo rellena y que llevan el logotipo de Aeromédica

Expuestos los hechos, debemos destacar que esta Sala ya se ha pronunciado en un caso sustancialmente igual al que nos ocupa, en el que también se cuestionaba si las dos recurrentes en estas actuaciones habían incurrido en cesión ilegal, a tenor del mismo servicio de atención al alumnado con discapacidades . Decíamos en la fundamentación jurídica de nuestra sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 (Rec. 720/2021), lo siguiente:

"En principio, y como sostiene la Sala IV del Tribunal Supremo en las sentencias citadas el objeto de la contratación administrativa es lícito y nos situaría en el ámbito de la subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante. Sin embargo, existen concretas circunstancias que avalan la pretensión interesada por la trabajadora recurrente y que distan de las consideradas por el Alto Tribunal, en relación con el ejercicio efectivo del poder de control y dirección de la prestación de servicios.

Según el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato administrativo de Servicios de Atención a Alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias -Expediente C-1/2015- a la empresa contratista correspondía designar al menos un coordinador o responsable de la ejecución del contrato, integrado en su propia plantilla, que tendrá entre sus obligaciones las siguientes:

a) Actuar como interlocutor de la empresa contratista frente a la entidad contratante, canalizando la comunicación entre la empresa contratista y el personal integrante del equipo de trabajo adscrito al contrato y la entidad contratante, en todo lo relativo a las cuestiones derivadas de la ejecución del contrato.

b) Distribuir el trabajo entre el personal encargado de la ejecución del contrato, e impartir a dichos trabajadores las órdenes e instrucciones de trabajo que sean necesarias en relación con la prestación del servicio17 contratado.

c) Supervisar el correcto desempeño por parte del personal integrante del equipo de trabajo de las funciones que tienen encomendadas, así como controlar la asistencia de dicho personal al puesto de trabajo. d) Organizar el régimen de vacaciones del personal adscrito a la ejecución del contrato, de forma que no se altere la correcta ejecución del servicio.

e) Informar a la entidad contratante sobre las variaciones, ocasionales o permanentes, en la composición del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato'; al igual que correspondía a la empresa contratista asumir la obligación de ejercer de modo real, efectivo y continuo, sobre el personal integrante del equipo de trabajo encargado de la ejecución del contrato, el poder de dirección inherente a todo empresario.

Por su parte, el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de los Servicios de Atención a Alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias impone a la empresa contratista el control directo de la efectiva prestación de los servicios, mediante la designación de una persona responsable de la coordinación del personal que preste los servicios y de realizar los controles e inspecciones de la ejecución de los mismos y que igualmente mantendrá una relación constante con el Director de los trabajos, reuniéndose con éste con la periodicidad que se determine. Las relaciones entre la Administración contratante y la empresa adjudicataria se llevarán a cabo a través del Director de los trabajos designado por aquélla y el coordinador responsable designado por ésta última.

Es decir, se impone a la contratista la dirección y control efectivo de la prestación de los servicios, cometido que se ha de materializar a través del coordinador/a. Consta en el hecho probado quinto que "...la coordinadora de AEROMÉDICA nunca ha contactado o tratado directamente con la tutora del aula en clave donde trabaja la actora; debe supervisar a cuatrocientas personas trabajadoras en la provincia de Las Palmas, lo que abarca alrededor de doscientos centros que debe visitar a lo largo del año.". Tal circunstancia fáctica evidencia el incumplimiento por parte de la contratista de la obligación de control y dirección del trabajo ejecutado por la recurrente, pues ni actúa como interlocutora, ni distribuye ni supervisa el trabajo, limitándose a una mera comunicación superficial vía telemática con la trabajadora. De igual forma, el método de control horario diseñado (firma diaria y remisión mensual) implica una absoluta desatención del tiempo de trabajo, sin que se pueda trasladar a la empresa receptora del servicio la supervisión de un personal "ajeno".

Otro dato que nos sitúa en el ilícito prestamismo es la propia dinámica de la prestación. La trabajadora desarrolla en el aula en clave programas por ella diseñados conforme a una planificación de objetivos que marca la Consejería. Pero es evidente que tales programas no pueden desarrollarse de forma autónoma e independiente a la marcha ordinaria del aula en clave, debiendo adaptarse a las indicaciones, instrucciones y programación global del aula y de la que es responsable la tutora. Es la tutora la que marca la directrices a seguir con el alumnado, la responsable del cumplimiento de los objetivos y la que evalúa el desempeño de la recurrente, revelando una relación de dependencia jerárquica que no de mera coordinación.

Podemos concluir que la entidad AEROMÉDICA CANARIAS SLU no puso en juego organización empresarial alguna, desentendiéndose de forma absoluta de la dirección, control y organización del trabajo desarrollado por la trabajadora, que se incorporó al aula en clave como un elemento personal más, cumpliendo una función indispensable para el normal desenvolvimiento del aula, sin distintivo alguno que identificara su procedencia laboral, sometida a la misma distribución temporal horaria que los alumnos del centro, sin que la estructura organizativa de la entidad Aeromédica Canaria tuviera presencia alguna en el Centro. No basta la designación de una coordinadora para romper el indicio de prestamismo, si tal función de coordinación se difumina entre una multitud de centros y trabajadores de imposible gestión por una sola persona, como consta en el relato fáctico. Y si bien es cierto que la entidad AEROMÉDICA es una entidad real, en el presente supuesto los datos relativos al abono del salario, la formación básica en materia de prevención de riesgos laborales, el elemental e inadecuado control horario y el suministros de EpiŽs se revelan como adjetivos o accesorios, al descartarse cualquier indicio de control, dirección o planificación de la actividad, propios de la condición de empresario.

De igual forma resolvimos en la sentencia de fecha 8 de julio de 2021, rec 405/21 (.)

Conforme a lo expuesto, y con estimación del motivo, procede declarar la existencia de cesión ilegal (.)"

Aplicando la misma Doctrina anterior al caso que nos ocupa, sustancialmente idéntico al ya resuelto por esta Sala solo podemos concluir de igual forma , motivo por el cual debe desestimarse el recurso de suplicación analizado.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Conforme al art.235 LRJS,no procede la imposición de las costas a la recurrente, al no haberse impugnado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,