Sentencia Social 886/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 400/2024 de 06 de junio del 2024

PRIMERO. El trabajador, jefe de cocina de una establecimiento hotelero, fue despedido disciplinariamente por la comisión de infracciones muy graves relacionadas con el incumplimiento de los cometidos propios de su cargo, (en particular por las condiciones de limpieza de las cocinas), así como por proferir expresiones racistas a un subordinado.

La sentencia de instancia desestima la primera de las imputaciones al apreciar una situación conocida y consentida por la dirección empresarial. No obstante, afirma la concurrencia de la segunda de las infracciones, ofensas verbales, cuya gravedad y culpabilidad justifican la procedencia del despido.

Disconforme el trabajador se alza en suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la mercantil, formulando un motivo de oposición subsidiaria, del que se dio traslado a la recurrente que se opuso a su estimación.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa el recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- la supresión del hecho probado undécimo y su sustitución por el siguiente tenor:

" UNDÉCIMO. Esta mercantil ha recibido denuncia de un trabajador bajo su mando en la que nos informa que Ud. se ha dirigido a él en numerosas ocasiones. "

Soporte documental: folio 50 de las actuaciones, in fine. (Carta de despido).

Argumenta que se pretende acreditar que las expresiones profeiridas bien, ya las conocía la empresa con mucha anterioridad a la carta de despido, y, por tanto, ya estarían prescritas, o bien, que son expresiones coloquiales, no dignas de sanción. En cualquier caso, afirma, en la carta de despido no consta no consta ni las fechas ni las circunstancias en que fueron proferidas tales expresiones.

El motivo se rechaza. En primer lugar, porque la carta de despido no es documento hábil a los efectos de configurar un concreto hecho probado salvo aquel referido a su existencia y contenido. En segundo lugar, el redactado propuesto es inconexo y sesgado. Y por último, el éxito de un motivo de revisión fáctica exige que el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. En este caso, el contenido del hecho probado que pretende suprimirse y sustituirse se extrae de prueba testifical, cuya valoración es facultad soberana del magistrado de instancia, no revisable en suplicación salvo supuestos excepcionales en los que pudiera apreciarse ausencia de proporción, lógica o razonabilidad, lo que no es el caso.

B.- la adición de dos frases al hecho probado duodécimo, proponiendo el siguiente redactado:

"Y sin que, anteriormente, don Yan se hubiera dirigido a la empresa". " Que no consta que don Yan le haya mostrado su repulsa al actor por esas expresiones".

Soporte documental: folio 170 de las actuaciones.

Argumentación ofrecida: "a) Don Yan nunca le recriminó al actor su disconformidad con las frases que, supuestamente, le profería el actor. b) Tampoco se podría acreditar que, a pesar de que, supuestamente, esas palabras fueran pronunciadas por el actor desde hacía muchos meses, es un 6 día antes del despido del actor, cuando lo pone en conocimiento a la empresa. c) Que tanto el documento 11 o como los documentos del 12 del ramo de pruebas de la empresa demandada, tienen el mismo alarde tipográfico. d) Que nos parece sospechoso que Don Yan, escribiese y redactarse tan bien en el idioma español (incluso con los acentos pertinentes), cuando en su declaración en el acto de la Vista (minutos del 24 al 29 del segundo disco de la grabación de la misma), apenas chapurreaba la lengua de Cervantes. Y e) Que todas esas declaraciones en contra del actor, efectuadas el mismo día que el Sr. Inspector de la Seguridad Social acudiese al Centro de Trabajo, como consecuencia de la denuncia que el actor hiciera ante la Inspección de Trabajo el día 19/09/2022 (Folios 35 y 36 de los autos)."

El motivo se rechaza. En relación con la primera de las expresiones, su constancia en los hechos probados resultaría intrascendente a efectos de mutar el sentido del fallo, sin perjuicio de no deducirse del documento relacionado; documento que no es tal, pues consiste en una declaración documentada, requerida de ratificación y sumisión a contradicción en el plenario, como así fue. Por lo tanto, se trata de una prueba testifical inhábil a efectos de fundamentar una revisión fáctica. Y en relación con la segunda de las frases cuya incorporación se pretende, debemos rechazar su incorporación al relato fáctico, atendida la presente motivación, sin perjuicio de reseñar que de la propia declaración testimoniada resulta el rechazo del trabajador frente a expresiones objetivamente injuriosas.

C.- la adición de dos frases al hecho probado décimo tercero, del siguiente tenor:

"Y sin que, anteriormente, los compañeros del actor, se hubieran dirigido a la empresa a denunciar esas expresiones". " Que a dichos compañeros no les consta que don Yan haya mostrado su repulsa al actor por esas expresiones"

Soporte documental: documentos obrantes a los folios 171 y siguientes de las actuaciones (Documento número 12 del ramo de pruebas de la empresa demandada), consistente en los escritos de las declaraciones de algunos trabajadores, que dirigieron a la empresa, el día 22 de septiembre de 2022.

La argumentación ofrecida se centra en que Don Yan nunca le recriminó al recurrente su disconformidad con las frases que le decía; que, a pesar de que, supuestamente, esas palabras pronunciadas por el trabajador, fueran pronunciadas desde hacía muchos meses, es el mismo día que el Sr. Inspector de la Seguridad Social acudiese al Centro de Trabajo, cuando ponen en conocimiento de la empresas esas supuestas expresiones, proferidas; y que tanto el documento 11, o como los documentos adjuntos al número 12, del ramo de pruebas de la empresa demandada, tienen el mismo alarde tipográfico, sorprendiendo al recurrente que Don Yan, escribiese y redactarse tan bien el idioma español, cuando en su declaración, apenas chapurreaba la lengua de Cervantes.

Igual que el anterior, el motivo se rechaza. Se trata de prueba inhábil para revisar el relato histórico, sin perjuicio de ser irrelevante para mutar el sentido del fallo, pues ninguna trascendencia habría de tener que los compañeros no hubieran denunciado antes las expresiones o que no les constara la repulsa del destinatario de las expresiones. El desvalor de la conducta no se degradaría por la concurrencia de tales circunstancias, siendo igualmente grave con independencia del momento de la denuncia o de que no constara el rechazo del sujeto pasivo.

TERCERO. Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción del artículo 2 c) del Convenio 158 de la OIT en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

Con soporte en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2021, rec. 3702/2018, sostiene que la denuncia ante la Inspección de Trabajo y propuesta de sanción invierten la carga de la prueba, de forma que corresponde a la empresa la acreditación de una causa objetiva y razonable de la decisión extintiva y en caso de que la empresa no pueda demostrar una causa justificativa habrá que entender que la razón fue la "represalia" y, por ello, condenar a la nulidad del despido".

Afirma que la Sentencia sostiene esta decisión, no solamente ante la clásica vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , sino que hace referencia expresa al art. 5 c) del Convenio 158 OIT en el siguiente sentido. "La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violación de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes".

La conexión que avalaría su posición es la siguiente:

a) el actor presentó denuncia el 19/09/2022, ante la Inspección de Trabajo (folios 10 35 y 36 de los Autos) por presuntas irregularidades de la empresa. b) Que el señor Inspector de la Seguridad Social acudió al centro de trabajo, el día 22 de septiembre de 2022, Folio 90, vuelto de los autos. c) Que Don Yan se dirige el mismo día 22 de septiembre de 2022, a la empresa alegando que el actor "en los últimos meses se ha dirigido a mí en numerosas ocasiones con insultos.") (Folio del 170). d) Que, también, algunos trabajadores se dirigen a la empresa el mismo día 22 de septiembre de 2022. e) Al día siguiente, esto es, el día 23 de septiembre de 2022, el actor es despedido.

La empresa impugnante se opuso a su estimación al entender que la denuncia ante la Inspección es posterior al conocimiento de la decisión empresarial de prescindir de los servicios del trabajador; en cualquier caso, entiende que el cese responde a causa real y cierta, tanto en cuanto a los incumplimientos de los cometidos propios del cargo, con independencia de la calificación que pudiera merecer para el magistrado de instancia, como en relación a las ofensas verbales constatadas, que eliminan cualquier vestigio discriminador.

Anunciamos que el motivo va a ser desestimado. La propia sentencia de la Sala IV de fecha 21 de julio de 2021, rec. 3702/2018, referida por el recurrente, justifica tal decisión. La citada resolución, en cuanto nos interesa, se expresa en los siguientes términos:

"....- Como ha venido afirmando nuestra jurisprudencia (por todas: SSTS de 18 de marzo de 2016, Rcud. 1447/2014; 185/2018, de 21 de febrero, Rcud. 842/2016 y 514/2020 de 24 junio, Rcud. 3471/2017), tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril, entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET" ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero). No es preciso que la medida represiva tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa, también, en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012, entre otras).

Igualmente, el TC viene reseñando que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 54/2004, de 19 de abril; 87/2004, de 10 de mayo; 38/2005, de 28 de febrero y 144/2005, de 10 de junio; entre otras), lo que se proyecta, sin duda alguna, a las posibles supuestos de discriminación derivados del hecho de que un trabajador haya reclamado el reconocimiento del carácter laboral de su relación jurídica a través de denuncias a la Inspección de Trabajo.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Esa restricción la hizo extensiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 16/2006, de 19 de enero y 65/2006, de 27 de febrero, entre otras) a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho.

3.- Como dispone el artículo 181.2 LRJS, en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( SSTS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 y 85/2018, de 21 de febrero, Rcud. 842/2016).".

El relato histórico informa de una denuncia presentada por el trabajador el día 19 de septiembre de 2022 ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas, de una visita inspectora el día 22 de septiembre de 2022 y una propuesta de sanción por un supuesto incumplimiento empresarial relacionado con el conocimiento anticipado que los trabajadores deberían tener sobre la fecha de inicio de sus vacaciones. Extinguida la relación laboral el día 23 de noviembre de 2022, en principio, existe una conexión temporal que relaciona denuncia y extinción, configurando el panorama indiciario que invierte la carga de la prueba en los términos indicados por nuestro Tribunal Supremo. Sin embargo, entendemos que el indicio relacionado se configura como un mero dato neutro, cuando no preconstituido a efectos de alcanzar la calificación de la extinción pretendida. Y es que el trabajador conocía con anterioridad el propósito de la empleadora de dar por concluida la relación laboral al menos desde el 8 de septiembre de 2022, a quien se trasladó el "descontento" existente con su trabajo "y la intención de que en el plazo de un mes se fuera del Hotel de forma amistosa con un acuerdo amistoso". La extinción aparece desvinculada de la denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo, cuya existencia no cabe desconocer, pero sí privar a la misma de la efectividad pretendida por el recurrente.

Pero es más, el despido del trabajador se fundamentó en causas disciplinarias cuya realidad se intentó acreditar en el acto del juicio oral, mereciendo distinto éxito, pero cuya existencia aparece constatada en la sentencia impugnada. Así, las imputaciones relacionadas con la ausencia de limpieza de las cocinas, responsabilidad del trabajador, fueron rechazadas no por su inexistencia, sino por tratarse de conductas conocidas y consentidas por la empleadora, razonamiento que ha sido objeto de impugnación por la recurrida a través de un motivo de oposición subsidiaria. Y en cuanto a las ofensas verbales, el magistrado de instancia corroboró su concurrencia, gravedad y culpabilidad hasta el punto de calificar el despido como procedente. En definitiva, existía una justificación objetiva, razonada y probada de la medida extintiva adoptada. No apreciamos vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, rechazando el motivo articulado.

CUARTO. Con idéntico amparo denuncia el recurrente la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y articulo 20.1 a) de la Constitución Española.

Alega el recurrente que las expresiones proferidas, de ser ciertas, lo han sido en un ámbito coloquial, que la empresa era conocedora de ellas con anterioridad y no actuó ( Folio 50 de los autos), y que la sentencia que se pretende combatir, no explica, ¿el por qué "las expresiones atribuidas al actor. se consideran lo suficientemente injuriosas como para . y tiene su encaje en el apartado faltas muy graves"

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Mantiene que a la vista de la narración de los razonamientos jurídicos que el Juez "a quo", plasma en la Sentencia, se desprende la falta de motivación y razonamiento - dicho sea con los debidos respetos-, sin base alguna, y la necesidad de argumentar en los fundamentos de derecho sobre las razones por las que el Juzgador llega a una determina conclusión vienen recogidos en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre motivación de las resoluciones judiciales ( sentencias 61/ 1.983, de 11 de julio, 13/1.987, de 5 de febrero, 75/1.988, de 25 de abril o la posterior 14/1.991, de 28 de enero). Y si bien es cierto, que para cumplir su mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero si han de ser suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión. El incumplimiento de estos dos requisitos ha de llevar aparejada la nulidad de la Sentencia, y ello porque la gravedad de la infracción es productora de indefensión.

Con cita de una sentencia de esta Sala de lo Social dictada en el recurso de suplicación 1870/2021, en la que se analizó el alcance de la expresión "explotador" referida a un empleador, en la que dijimos "...Es cierto que esta palabra tiene una connotación negativa de ser usado coloquialmente para calificar a una persona, aunque no para explicar qué hace o a qué se dedica. Pero tal connotación no hace del adjetivo un insulto, ni lo convierte necesariamente en una injuria, como ocurre con otros términos peyorativos.", concluye que ha de considerarse el contexto en el que profirió la expresión, la finalidad perseguida y los medios y circunstancias en que se producen.

La empresa recurrida se opuso a su estimación, al entender que las frases proferidas son racistas y objetivamente injuriosas, citando distintas resoluciones judiciales que confirmarían el criterio mantenido.

Vamos a mantener el criterio de la instancia. El recurrente, superior jerárquico de D. Yan, se dirigía a éste con expresiones como "puto negro de mierda" o "puto negro", incluso en presencia de otros compañeros de trabajo. Se trata de expresiones ofensivas, objetivamente injuriosas, oprobiosas y racistas que no admiten justificación alguna.

No se profirieron de forma coloquial ni en el ámbito de una mal entendida camaradería, sino con intención y ánimo de ofender en atención al origen racial del destinatario, atentando contra la dignidad de su destinatario, que en modo alguno podemos tutelar atendido su alcance discriminatorio.

La infracción encuentra encaje en el tipo imputado (artículo 40.6 del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería: "los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás personas trabajadoras y público en general"), es grave y culpable, siendo merecedora de la máxima sanción. La infracción es muy grave, lo que excluye la petición subsidiaria de tipificarla como grave, no existiendo duda interpretativa alguna que permita la aplicación del "adagio indubio pro operario", ni circunstancia alguna que permita rebajar el desvalor de la conducta. El recurso de suplicación ha de ser desestimado.

QUINTO.- La recurrida impugnante formula un motivo de oposición subsidiaria, al no compartir la conclusión del juzgador de instancia en relación con la primera de las imputaciones que fuera desestimada.

Argumenta la impugante que el magistrado de instancia no ha valorado adecuadamente la prueba que relaciona en el escrito de impugnación. En concreto, "...Documento 7 del ramo de prueba de la demandada: Informe de la empresa FAYCANES, hecho probado cuarto de la Sentencia. Documento 8 del ramo de prueba de la demandada: Limpieza de la mercantil LEXGA, hecho probado quinto de la Sentencia. Documentos 3 a 5 del ramo de prueba de la demandada: Informes de BIOLAB de agosto, septiembre y octubre 2022, hecho probado sexto de la Sentencia.

En especial, afirma que no son los déficit de limpieza los imputados, sino las deficiencias en materia de higiene y seguridad alimentaria detectados por la empresa BIOLAB en el mes de septiembre de 2022, sensiblemente peores a los meses previos. Se evidencian, según la auditoria realizada y a juicio de la impugnante, riesgos graves para clientes, trabajadores y para el propio hotel, ni toleradas ni consentidas. Alega que el incumplimiento contractual del trabajador "...va mucho más allá de una simple limpieza deficiente. Entre otras constata la auditoría de septiembre: falta de trazabilidad de alimentos, no realización de controles de temperaturas de productos recepcionados, ni refrigerados ni congelados; descongelación de carnes y pescados sin fechas de inicio de descongelación; alimentos cocinados y conservados sin fecha de elaboración; ollas con alimentos en el suelo; tablas de corte de alimentos en el suelo, y suciedad generalizada, en unos casos de maquinaria sucia del día anterior y en otros evidentemente de más tiempo; no realización de controles de descongelación de alimentos.".

Y con cita de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia 809/2015, de 14 de mayo, inhábil a efectos suplicacionales, concluye en los siguientes términos: "...No puede explicarse el número de no conformidades abiertas en septiembre en el informe de BIOLAB, sin parangón en la serie histórica de auditorías higiénicosanitarias mensuales, sin la dejadez consciente y voluntaria del actor. Esta negligencia es de gravedad suficiente para ser encuadrada como disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado según el artículo 54.2.b y 54.2.e del Estatuto de los Trabajadores y ha de entenderse como una transgresión de la buena fe y lealtad que recíprocamente se deben empleadores y empleados. El ALEH VI en su artículo 40.7 lo califica como falta muy grave pudiendo acarrear sanción de despido."

El recurrente se opuso a su admisión al entender que el cauce adecuado hubiera sido la interposición del recurso de suplicación, sin que quepa utilizar la vía de impugnación para pretender alterar los hechos probados que son sustento del fallo.

En relación con el contenido del escrito de impugnación, el artículo 197.1 de la LRJS dispone: "1. Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior".

El artículo 197.1 de la LRJS remite al artículo anterior la forma en la que ha de expresarse su contenido, al exigirse que se acomode, análogamente, a los requisitos exigidos para el escrito de interposición del recurso. El término "analogía" se emplea por el legislador no como herramienta interpretativa ante la ausencia de una reglamentación específica sino como relación de semejanza entre supuestos diferentes, como son los escritos de interposición y de impugnación. No basta, por tanto, la mera indicación de la causa de inadmisibilidad del recurso, la sola indicación del hecho a rectificar o la expresión del motivo de oposición subsidiario. Se precisa de un esfuerzo argumentativo, una adecuada aplicación de la técnica suplicacional no siempre conocida.

A semejanza de lo exigido en el escrito de interposición del recurso de suplicación, la rectificación fáctica está sometida a determinadas pautas que la Sala IV del Tribunal Supremo se ha encargado de reglar. El primer presupuesto para que pueda prosperar el motivo de rectificación fáctica es que del hecho reflejado en la narrativa se derive o pueda derivar un efecto adverso para el recurrido. La irrelevancia o inocuidad del hecho a rectificar conduciría, sin más, a la desestimación del motivo. Se asemejaría a la trascendencia que a efectos de mutar el sentido del fallo se impone a la pretensión revisora del recurrente. Cabría admitir, al igual que al recurrente, aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo o que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina. Y, finalmente, se acogerían aquellas rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por ésta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, sirviendo de soporte fáctico a la censura jurídica impropia que pudiera articularse en el escrito de impugnación. Repárese que el artículo 197 de la LRJS utiliza el término "rectificar", frente a la previsión contenida en el artículo 193.b) del texto procesal consistente en "revisar los hechos declarados probados". No obstante, sin obviar la distinta finalidad a la que responden los escritos de interposición y de impugnación, ambos términos, a los efectos que ocupan, se han de entender equivalentes, admitiéndose la adición, supresión o modificación de la narración fáctica. La rectificación pretendida por el impugnante se habrá de basar exclusivamente, en la prueba documental y pericial practicada, con idénticas restricciones impuestas al recurrente y que han sido desarrolladas jurisprudencialmente (literosuficiencia, entre otras muchas), señalándose de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

No solo se permite al impugnante la rectificación fáctica, sino que su intervención alcanza la revisión jurídica, mediante la alegación de causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. Su finalidad, como afirma la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio de 2022, rec 111/2022, es "asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante que ha obtenido éxito en su pretensión por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente, porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala ad quem sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iura novit curia"

Las exigencias en su alegación son rigurosas, al igual que se imponen al recurrente. Como se expuso en la introducción, el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales. En la formulación del motivo de oposición subsidiario incumbe al impugnante la carga de citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, habría de fundamentar el concreto motivo de oposición que fuera obviado o desestimado en la sentencia de instancia y que, a su juicio, reforzaría su favorable posición: habrá de razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el motivo, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a idéntica solución que la resolución que, en principio, le es favorable. En definitiva, razonar la pertinencia y fundamentación de la oposición de manera que pueda deducirse, sin género de duda, el alcance de la pretensión y su adecuación al supuesto concreto. El incumplimiento de estos requisitos conducirá al rechazo del motivo de oposición pues, de igual manera que el Tribunal no puede colaborar de oficio en la construcción del recurso, tampoco ha de hacerlo en su impugnación sin atentar contra el principio de seguridad jurídica y colocar al recurrente en situación de indefensión. salvo que, afectado el orden público, se impusiera una actuación de oficio. No solo se han expresar, argumentar y justificar cada uno de los motivos de oposición que se articulen en el escrito de impugnación, sino que han de haber sido esgrimidos previamente y de forma oportuna en el procedimiento, siendo doctrina jurisprudencial que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario del recurso de suplicación; cuestiones novedosas frente a las que no cabría defensa probatoria ni argumentación del órgano de instancia, y como tales vedadas.

Y por fin, las causas de inadmisibilidad del recurso que puede invocar el recurrido en su escrito de impugnación lo han de ser con idénticos requerimientos argumentativos y de adecuación al caso sujeto a examen. Causas entre las que destacan el incumplimiento manifiesto e insubsanable de los requisitos para recurrir, que la resolución no fuera recurrible en suplicación e, incluso, la existencia de doctrina jurisprudencial unificada del Tribunal Supremo en el mismo sentido que la sentencia recurrida.

En el supuesto que analizamos, no se ha interesado revisión fáctica acorde a las exigencias legales y, en consecuencia, todas las alegaciones referidas a las deficiencias higiénico sanitarias aducidas no han tenido acceso al relato fáctico, ni pueden ser consideradas a efectos de sustentar una censura jurídica. No obstante, disponemos de un relato fáctico suficiente del que, anticipamos, extraeremos una conclusión acorde a lo interesado por la impugante.

Así, en relación a la censura jurídica, considera vulnerados, entendemos, los artículos 54.2 b) y 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 40.7 del ALEH VI, que cita tras una amplia argumentación.

Para resolver este motivo debemos atender a los hechos expresamente declarados probados, fundamentalmente a los contenidos en los ordinales cuarto, quinto y sexto. En los mismos se relata lo siguiente:

1.- En septiembre de 2022 la zona de cocina del Hotel donde presta servicios el actor sufrió una plaga de cucarachas. La empresa encargó una revisión de las instalaciones a una empresa experta en control de plagas, Faycanes, que emitió el siguiente informe diagnostico:

"En relación con el diagnóstico realizado el día 20 de septiembre de 2022, en sus instalaciones de cocina y restaurante buffet, comentarte que hay un déficit importante de limpieza en varios puntos críticos, sobre todo grasa y restos de alimentos, acumulados de varios meses, lo cual es un problema, ya que por nuestra experiencia, una limpieza deficiente supone un caldo de cultivo ideal para la proliferación de cucarachas, y hace que se reproduzcan con mayor velocidad, al disponer de recursos alimentarios en abundancia. Existe un nivel de infestación bastante grave, y se hace necesario una actuación por parte del personal de cocina para que se corrija el estado de limpieza, antes de empezar con las aplicaciones, ya que si no, la grasa y demás componentes de la sociedad, descomponen el producto insecticida y le resta eficacia, con lo que lo hace menos eficiente, tratamiento.

Por otra parte, recordar que es importante que cuando ya se concierte en los primeros tratamientos de choque, que todo lo que se alimentos y enseres fuera de la zona a tratar, ya2 que corremos el riesgo de contaminarlo, y no podremos hacer un tratamiento condiciones a ver si importante que se reparen las grietas y azulejos rotos que hay en cocina para quitárselos de anidamiento al meterse el correctas detrás de la pared y reflejarse en el momento que estemos aplicando y esto hará que nos afecte y salga una vez pase el efecto de choque".

2.- La mercantil Lexga realizó los días 26 a 28 de septiembre de 2022 un tratamiento de choque de limpieza en la zona de cocina e informó:

La suciedad que se encuentra se debe a meses de acumulación. Es evidente la total ausencia de limpieza, higiene, con el consiguiente riesgo para la salud de los clientes, pues podrían darse casos de intoxicaciones alimentarias (estafilococos y otros tipos de bacterias) ,toxiinfecciones (salmonela y otros), infecciones (bacterias, virus) o infestaciones (parásitos). Toda la cocina en general se despide un olor nauseabundo.

La cocina presenta restos de comida de suciedad de meses. Los hornos no se han limpiado en meses. Las paredes están engrasadas y sucias Las freidoras están chorreando grasa y es evidente que el aceite no se cambia. El túnel de lavado está lleno de moho y sociedad. El buffet presenta suciedad y grasa. Las campanas extractoras de filtros chorrean aceite sucio, con el consiguiente riesgo de gotear sobre los alimentos. Los baños adjuntos de uso para empleados tienen moho y suciedad. Los suelos están engrasados y sucios. Debajo de los muebles se han encontrado restos de todo tipo (alimentos podridos, suciedad, botes, calcetines, papeles).

3- Biolab, empresa encargada de la auditoria de higiene y seguridad alimentaria en informe emitido tras realizar una inspección en la zona de cocina el 16 de septiembre de 2022 asigna una puntuación global de 59 puntos sobre 100 con 44 no conformidades abiertas. En agosto de 2022 la puntuación fue de 87 con 18 no conformidades abiertas. En octubre de 2022 la puntuación fue de 86 con 20 no conformidades abiertas.

No está de más recordar que el jefe de cocina es el máximo responsable de la planificación, organización y control del departamento de cocina, incluyendo todo lo relativo a la limpieza y condiciones higiénico sanitarias del espacio en el que se desarrolla la actividad.

La situación descrita en el relato fáctico describe una dejación inadmisible de las funciones de dirección y supervisión que corresponden al trabajador, una ausencia de la más mínima diligencia que debe operar en quien manipula y controla la manipulación de alimentos para su consumo público, consintiendo, no la empleadora, sino aquel a quien se contrató como responsable, un entorno de trabajo susceptible de generar importantes consecuencias negativas para la salud de clientes y trabajadores. Entendemos que no es posible apreciar tolerancia empresarial amparándose en un necesario conocimiento previo. El incumplimiento de las funciones básicas del trabajador existe, es grave y debido a la su exclusiva conducta. Existe dejación de las elementales funciones encomendadas al trabajador merecedora de la máxima sanción. En consecuencia, la primera de las imputaciones debió ser igualmente estimada, confirmando la procedencia del despido. Sin costas.