Sentencia Social 999/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 470/2023 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia desestimaba la demanda del trabajador, quien solicitaba la declaración de improcedencia del despido y el abono de una indemnización superior a la ofrecida por la empresa demandada. El demandante argumentaba que la antigüedad y el salario regulador considerados por la empresa eran incorrectos y que la indemnización había sido puesta a disposición de manera extemporánea, recibida el día 7 de julio de 2021.

La empresa, por su parte, sostenía que la antigüedad era la correcta y, en caso de considerarse la propuesta por la actora, no afectaría al importe de la indemnización ya que se encontraba topada. Además, argumentaba que la puesta a disposición de la indemnización se realizó el mismo día que se entregó la carta de despido y que el salario regulador correcto era el aplicable al momento de la extinción de la relación laboral.

En relación con la antigüedad, la sentencia de instancia consideraba probado que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la unidad esencial del vínculo laboral en supuestos de sucesión de contratos temporales, la antigüedad correcta debía ser de 26/03/98, como sostiene la actora. No obstante, la sentencia entendía que este hecho no afectaba al importe de la indemnización, ya que este se encontraba topado con los límites máximos legales en ambos casos de antigüedad.

Respecto a la puesta a disposición de la indemnización, la sentencia entendía que fue realizada de forma correcta y simultánea a la entrega de la carta de despido, a través de transferencia bancaria, en base a la doctrina del Tribunal Supremo que considera válida esta forma de pago.

Por último, en cuanto al salario regulador, la sentencia resolvía que el aplicable era el vigente en el momento del despido, siendo el XIX Convenio colectivo general de la industria química. La actora no había alegado ni acreditado en qué concepto se debía incrementar el salario en 52,24 euros mensuales. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia entendía que el salario abonado por la empresa era conforme a derecho y, por ende, la indemnización puesta a disposición del trabajador era correcta.

En consecuencia, al no cuestionarse la concurrencia de las causas objetivas alegadas en la carta de despido y haberse cumplido todas las formalidades legales, la sentencia de instancia desestimaba la demanda interpuesta por el trabajador.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de PLASTICOS ARCHIPIELAGO, PLASTICOS TINERFE SL Y SERJOMAN NUEVE SL.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La única revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 1º. En la Sentencia de Instancia, el HP 1º tiene la siguiente redacción:

"La actora ha venido prestando servicios para la demandada, PLASTICOS ARCHIPIELAGO S.L., desde el 26/03/18, con categoría profesional de grupo 3 y salario diario de 52,69€ euros brutos prorrateados."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"La actora ha venido prestando servicios para la demandada, PLASTICOS ARCHIPIELAGOS SL, desde el 26/03/98, con categoría profesional de grupo 3 y salario diario de 53,20 € -día, de conformidad con Resolución de 7 de julio de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el XX Convenio colectivo general de la industria química. Publicado en: «BOE» núm. 171, de 19 de julio de 2021, páginas 86274 a 86412. "

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en la vida laboral del actor, folio 495 y 496 de autos, y el convenio colectivo de aplicación, folios 497 a 505 de autos. Por lo que hace a la antigüedad se trata de un error material que no altera el sentido del fallo, por lo que hace al salario es un hecho predeterminante del fallo. Como señalan, entre otras, las Sentencia del Tribunal Supremo de 11 y 19 de Junio de 1985, "hecho predeterminante del fallo" no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a un hecho descrito en forma no meramente fáctica, sino que incorpora la regla jurídica determinante de la solución. Lo definitorio es que un supuesto hecho implique en sí mismo la solución del caso discutido. O como ha expresado en otras palabras el Tribunal Supremo, en Sentencias de 19 de diciembre de 2012 y 8 de abril de 2014, las afirmaciones predeterminantes del fallo que no pueden figurar en el relato de hechos probados son aquellas que implican la previa celebración de un juicio de valor, de una calificación jurídica que debe hacerse en la fundamentación de derecho, pero no las que describen un hecho cuya probanza pueda ser determinante del fallo. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 53.3 y 4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, todos por inaplicación en relación con los artículos 52 y 53.4 del mismo texto legal, del art. 32 y 39 del XX Convenio colectivo general de la industria química.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, el recurrente señala que el objeto del recurso consiste en determinar el salario que corresponde al actor a efectos indemnizatorio y si el error en el cálculo de la indemnización abonada en despido por causas objetivas por la aplicación de un convenio colectivo incorrecto constituye un error inexcusable que determina la improcedencia del despido.

El recurrente indica que la empresa no aplicó correctamente el salario del convenio, porque se constata en el supuesto de autos, que en fecha 19 de julio de 2021, se publica en el BOE el XX Convenio colectivo general de la industria química, donde se refiere para la categoría del actor un salario anual de 19.416,24 Euros, esto es 53,20 Euros diarios, por lo que si estamos a la fecha de efectos del despido, 21 de julio de 2021, es posterior a la fecha de publicación en BOE del Convenio colectivo de aplicación, siendo ésta la indemnización de 19.416,24 euros que debiera abonarse al trabajador e inferior a la abonada por la empresa.

El HP 3º de la sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"TERCERO.- El 06/07/21 la empresa PLASTICOS ARCHIPIELAGO S.L. entregó a la actora carta de despido por causas objetivas al amparo del art 52 c) ET, con fecha de efectos del día 21/07/21, obra en autos y se da íntegramente por reproducida.

La empresa, en fecha 06/07/21, realizó transferencia bancaria al actor de la indemnización por importe de 18.966,81€, abonada en la cuenta del actor el día siguiente."

La entrega de la carta de despido tiene lugar el 06 de Julio de 2021, simultáneamente se pone a disposición del trabajador la indemnización, el 19 de Julio de 2021 se publica un nuevo Convenio Colectivo, el 21 de Julio de 2021 tiene lugar la extinción del contrato de trabajo. La cuestión por lo tanto a dilucidar es si la indemnización a tener en cuenta es la vigente al tiempo de la entrega de la carta de despido o al tiempo de la efectividad del mismo.

El artículo 53.1.b) ET señala como uno de los requisitos del despido objetivo "Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio". El legislador lo que impone es que al tiempo de la entrega de la comunicación escrita de despido se ponga a disposición la indemnización, por lo que lógicamente esta habrá de venir referida al salario vigente en dicho momento y no a uno posterior, de lo contrario se impondría al empresario la obligación de abonar un futurible. La publicación del Convenio Colectivo es una circunstancia ajena a la voluntad del empresario, e incluso de las partes firmantes, dado que dependerá de imponderables elementos de quienes deciden la publicación diaria en el Boletín Oficial correspondiente. De la lectura del art. 53.1.b) ET lo que se deduce es que, si la disposición es simultánea a la entrega de la carta, el cálculo de la indemnización ha de efectuarse en ese mismo momento, y por ende, ha de hacerse conforme a los criterios vigentes en dicho momento.

El día 06 de Julio de 2021, fecha de entrega de la carta y puesta a disposición simultánea de la indemnización estaba vigente el XIX Convenio General de la Industria Química Española, que fijaba como salario mínimo para el Grupo III el de 18.603,32 euros, inferior al resultante de las nóminas y conforme al cual se calcula la indemnización, 19.230,24 euros, por lo que el salario se calculó conforme a la media de las doce últimas nóminas. Ahora bien, esta discusión en torno al Convenio aplicable, resulta baladí, dado que si bien el recurrente invoca como infringido el XX Convenio colectivo general de la industria química por inaplicación, lo cierto es que el salario mínimo para el Grupo III del XX Convenio es de 18.789,36 euros ( art. 32 CCo) que sigue siendo inferior al que se venía abonando al trabajador y conforme al cual se calcula la indemnización por despido objetivo. Por ende, no hay infracción alguna por inaplicación del XX Convenio colectivo general de la industria química, cuando el salario abonado al actor es superior al fijado en el mismo y es el que se ha tenido en cuenta para calcular la indemnización. Hubiese estado uno u otro vigente, al ser el salario realmente abonado, superior al fijado ambos, es este último el que se tiene en cuenta a la hora de calcular la indemnización.

Así mismo, el recurrente señala que se produce una infracción del art. 39 del XX Convenio Colectivo, el cual señala lo siguiente:

"El plus de antigüedad para las personas trabajadoras afectadas por el presente Convenio quedará congelado en su base de cálculo actual, siguiendo su natural evolución los trienios, quinquenios y otros modelos vigentes en el sector.

Para las empresas de nueva creación, el modelo corresponderá al del subsector en que desarrolle su actividad. Si estos modelos no pudieran delimitarse se aplicará como modelo de referencia el de dos trienios y cinco quinquenios, abonándose, con independencia del modelo que se aplique, las siguientes cantidades:

Euros/año

Modelo anual.

31,37

Trienios.

78,43

Quinquenio.

156,86

Las cifras arriba señaladas son de aplicación para todos los grupos profesionales."

El recurrente, en atención a este artículo, señala que "Percibiendo el actor mensualmente la cuantía de 52,24 Euros por este concepto, anualmente, la cuantía de 626,88 Euros. Total Anual resulta 19.416,24 Euros, lo que daría lugar a un salario diario de 53,20 Euros." Como ya dijera la sentencia de instancia, no hay elemento alguno que permita dilucidar a esta Sala la razón para el cobro de esos 52,24 euros. No se ofrece el cálculo pormenorizado ni el razonamiento aritmético que permite extraer el incremento de 52,24 euros en el salario mensual, o 626,88 euros en el salario anual.

Si acudimos a las nóminas del recurrente, este percibe mensualmente 1.602,52 euros, de los cuales, en concepto de antigüedad percibe 52,24 euros. El recurrente pretende sumar otros 52,24 euros más al salario mensual, sin embargo, el art. 39 del XX Convenio Colectivo nada refiere a este respecto, más aún, lo que señala es que dicho plus de antiguedad quedará congelado, lo cual significa diametralmente lo contrario a doblar su valor. Tampoco se justifica que esta suma invocada responda a un nuevo trienio o quinquenio, por lo que la alegación resulta imposible de ser atendida.

En definitiva, el XX Convenio Colectivo no regía al tiempo del pago de la indemnización, estando vigente el XIX Convenio General, la vigencia del XIX Convenio General o del XX Convenio Colectivo no determina un cambio significativo en el cálculo de la indemnización, dado que el salario percibido por el trabajador, conforme a las 12 últimas nóminas, 19.230,24 euros, es superior al fijado en el art. 32 del XIX Convenio General, 18.603,32 euros, y al fijado en el art. 32 del XX Convenio Colectivo, 18.789,36 euros, sin que se haya explicado, ni en la instancia ni en el recurso, la razón por la cual, del art. 39 del XX Convenio Colectivo, resulte una multiplicación por dos del plus de antigüedad que ya se venía percibiendo (52,24 euros mensuales). Por todo ello, no se aprecia error alguno en el cálculo de la indemnización por este motivo.

El recurrente, subsidiariamente plantea otra cuestión. A saber, aceptando como salario anual el predicado por la impugnante, 19.230,24 euros, y teniendo en cuenta que, por la antigüedad del trabajador este tiene derecho al percibo del tope máximo, 12 mensualidades ( art. 53.1.b) ET), sin embargo, se abonaron por la empresa un total de 18.966,81 euros. Es decir, si el salario anual es de 12 meses y es 19.230,24 euros y la indemnización que le corresponde es de un máximo de 12 meses, debería haberle abonado la empresa 19.230,24 euros de indemnización por despido objetivo y no 18.966,81 euros. El recurrente señala que el error en el cálculo de la indemnización es inexcusable y por tanto el despido merece ser declarado improcedente.

Un caso semejante se resolvió por el TSJ de La Rioja, en su sentencia de 07 de abril de 2022 (rec. 246/2021), en la que señaló lo siguiente:

"Aún en el caso de que el salario anual hubiera sido el pretendido por la empresa, tampoco la indemnización que se puso a disposición del trabajador era la correspondiente a 12 meses de salario, sin que el que eventualmente esa cantidad fuera la que establece la calculadora informática puesta a disposición de los operadores jurídicos por el CGPJ, en nuestra opinión, permita calificar esa diferencia como derivada de un error disculpable, pues dicho instrumento solo tiene carácter orientador, y no exime a las partes de comprobar la corrección de los resultados que arroja, en una cuestión como la del tope legal que no ofrece duda interpretativa alguna y resulta detectable a simple vista, por lo llamativo, chocante y contradictorio que resulta que el importe de 12 mensualidades de salario sea inferior al de los 12 meses que integran el salario anual."

Ciertamente, si tomamos la calculadora informática puesta a disposición de los operadores jurídicos por el CGPJ, al hacer el cálculo con el salario anual del actor, 19.230,24 euros, la aplicación arroja como resultado "18966,81 (Tope máximo legal)", es decir, un salario inferior al anual. Ahora bien, ello tiene una explicación.

La indemnización por despido debe calcularse considerando dos variables fundamentales: el salario diario y el límite máximo de indemnización en función del tipo de despido. La jurisprudencia ha establecido criterios específicos para determinar ambas variables.

En cuanto al salario diario, la doctrina jurisprudencial señala que se debe calcular anualizando el salario en el momento del despido y dividiéndolo por 365 días, tal como establecen las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30-6-2008 (rec. 2639/2007), 24-1-2011 (rec. 2018/2010) y 9-5-2011 (rec. 2374/2010). Esta forma de cálculo se fundamenta en el promedio real de días en un mes, en lugar de considerar un mes como un periodo de 30 días, evitando así un criterio erróneo basado en la antigua redacción del artículo 7 del Código Civil («Si en las leyes se habla de meses. .. se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»).

Por otro lado, el límite máximo de indemnización debe calcularse en función del tipo de despido y de meses establecidos en la normativa laboral aplicable. El Estatuto de los Trabajadores menciona este límite en términos de mensualidades, pero la jurisprudencia precisa que dichos meses deben calcularse a razón de 30 días por mes. Así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-2-2016 (rec. 3257/2014), que interpreta la indemnización máxima por despido procedente posterior a la reforma de 2012 (24 mensualidades) como equivalente a 720 días.

Es crucial aclarar que, a pesar de que el Tribunal Supremo no explica el motivo por el cual adopta el criterio de 30 días, no se trata de una mera observación incidental (obiter dicta), sino de la razón de la decisión (ratio decidendi).

A mayor abundamiento, el propio legislador traduce la indemnización máxima de 24 mensualidades en 720 días, cuando en la DT 11ª ET se fija la indemnización máxima por despido del régimen transitorio derivado de la disminución de las indemnizaciones por despido establecidas por el Real Decreto-ley 3/2012. El ET, en su DT 11ª, la fija en 720 días, mientras que el art. 56.1 ET fija la indemnización máxima en 24 meses.

En consecuencia, estos dos argumentos -uno basado en la jurisprudencia y otro en el propio texto legal- sostienen que, al calcular la indemnización por despido, el salario diario debe determinarse dividiendo el salario anual por 365 días, mientras que el límite máximo de indemnización en función de las mensualidades establecidas en la normativa aplicable debe calcularse a razón de 30 días por mes. Estos criterios permiten una aplicación equitativa y precisa del régimen de indemnizaciones laborales, respetando el principio de neutralidad en materia de extinción del contrato de trabajo.

El resultado es que, si bien el salario anual puede ser de 19.230,24 euros, sin embargo, la indemnización máxima de 12 mensualidades sea de 18.966,81 euros, dado que se corresponde con 360 días y no con 365 días.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.