Sentencia Social 1015/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 377/2023 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador, declara la improcedencia del despido operado por la mercantil demandada al no acreditarse la causa económica objetiva aducida como justificación de la decisión extintiva. Previamente se desestimó la pretendida vulneración de derechos fundamentales aducida (garantía de indemnidad), dando así cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de esta Sala de fecha 26 de mayo de 2022, rec 332/2022.

Se alza el trabajador en suplicación articulando distintos motivos de revisión fáctica y censura jurídica, que fueron impugnados por la representación letrada de la mercantil recurrida.

SEGUNDO. Con amparo en lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- la modificación del Hecho Probado segundo con la adición de un segundo párrafo al hecho probado SEGUNDO, con el siguiente tenor literal:

"El actor remitió la siguiente comunicación vía correo electrónico en la siguiente fecha: 17/02/2020, destinatario Pedro Miguel: Estimado Pedro Miguel. Informarle de que el año pasado estuve trabajando más de 120 horas extra, como la empresa sabe con los diferentes problemas, con la estación y los buques, como puede ver en correos electrónicos anteriores de informes mensuales. Con esto nunca recibí ninguna retribución como los otros trabajadores en el mismo convenio colectivo. Por favor solicito el pago de estas horas extras. Y a partir de ahora, informaré de que no hago ninguna hora extra sin correo electrónico previo para proceder a hacerlo, y la confirmación de que las horas extras serán retribuidas de acuerdo con el convenio colectivo. Saludos."

La adición pretendida tiene su basamento en el folio 316 vuelto.

El motivo se rechaza. El documento ya fue valorado por la juez de instancia y reflejado en el hecho décimo octavo del relato histórico, no siendo precisa su íntegra transcripción.

B.- la adición del hecho probado TERCERO, con el siguiente tenor literal:

"TERCERO. En fecha 29/12/2020 se levantó Acta notarial, con la declaración de Don Pedro Miguel, donde manifestó lo siguiente del D. Rosendo: 3 El día 17 de febrero de 2020 les envío e-mail donde se indica que don Rosendo no realizará más horas extras sin estar debidamente autorizadas y retribuidas siendo convocados ambos a una reunión al día siguiente con don Juan María siendo ambos despedidos objetivamente alegando motivos económicos sin ser debidamente justificados ni estar presentes representantes de los trabajadores notificados. En septiembre tras mi conciliación con la empresa a Aegean Bunkering Combustibles Las Palmas S. A. Se me indica que fue despedido por poder ayudar judicialmente a don Rosendo y no por causas económicas."

La modificación pretendida tiene su basamento en los folios 300 a 302, consistente en el Acta Notarial de 29/12/2020 donde consta la declaración del Administrador D. Pedro Miguel.

El motivo se rechaza. En primer lugar, nos encontramos ante lo que se denomina "testifical documentada". Como señala el Tribunal Supremo, Sentencia de 24 de enero de 2020 (rec. 3962/2016), es doctrina de esta Sala, que los escritos en que se reflejan manifestaciones de terceros no pueden ser considerados, en principio, como prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación a que se refiere el art. 193 c) LRJS , "... ni tampoco el error de hecho en casación ordinaria ( art. 207.d) LRJS), al no tratarse de un auténtico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores..." ( STS citada de 15/10/2014 (rcud. 1654/2013).

En consecuencia no resulta hábil para la revisión fáctica. Y en segundo lugar, la juzgadora de instancia descartó expresamente el testimonio del Sr. Pedro Miguel apreciando motivos espurios en su declaración, motivando tal rechazo. Tal y como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

C.- la modificación del hecho probado DÉCIMO CUARTO, con el siguiente tenor literal:

"El actor en el período comprendido entre el 01.02.2019 y el 18.02.2020 realizó 2398 horas, determinando un total de 572 horas extraordinarias.

EL resto de trabajadores realizaban horas extra por encima de lo permitido, 140 en el año 2019 por David, 118 por Dimas, 109 por Donato, 112 por Edmundo y 110 por Eleuterio. Hasta marzo de 2020 Eulalio realizó 109 horas extra, Dimas 138 horas, Fabio 136 y Eleuterio 139 horas extra."

Este cómputo de horas del primer párrafo se extrae del cómputo de los documentos que aporta la empresa como documento nº 16, folios 282 a 292 de las actuaciones. El computo de horas extra del segundo párrafo consta en los folios 293 y 294 de las actuaciones, consistente en los datos remitidos por la demandada.

El motivo se rechaza. En relación con el número de horas realizadas por el trabajador, el documento ya fue valorado por la juzgadora de instancia, no ofreciéndose por la recurrente parámetros precisos que permitan dilucidad o evidenciar el patente error valorativo que se imputa. Es más, el éxito del motivo exigiría que el error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia. De los documentos citados no se desprende, sin más, la redacción del primero de los apartados. Y en relación con el segundo de los apartados, su reflejo en el relato histórico carecería de trascendencia a efectos de mutar el sentido del fallo. Nada aporta el hecho de que hubiera trabajadores que realizaban horas extraordinarias, incluso por encima de las previsiones legales, cuando consta un número de horas realizadas por el recurrente inferior a las que integran la jornada anual prevista convencionalmente, partiendo de la existencia de un horario "abierto", pactado con la empresa.

D.- la adición del hecho probado DÉCIMO SÉPTIMO con el siguiente tenor literal:

"El actor remitió los siguientes correos electrónicos a la empresa, en las siguientes fechas:

Mié 29/01/2020 18:20 Para: ' Pedro Miguel' CC: 'safety-lpa@ampni.com' lt; safety-lpa@ampni.comgt; Estimado Pedro Miguel: ¿Alguna noticia sobre esta situación? Le informo de que el año pasado, como siempre en esta empresa, hice muchas horas extra con inspecciones, reparaciones, visita a buques, llamadas telefónicas, problemas con las licencias, buques cerca de quedar detenidos, etc. (más de 100 horas) con la promesa de que mi salario se incrementará y no estoy en las mismas condiciones que los trabajadores de la Terminal. (Se les pagan las horas extraordinarias y días libres) Llegamos a un compromiso verbal de que mi salario se incrementaría a 4000 € netos, y con esto continuaría en esta empresa y no me iría con la oferta alemana. Todas las partes estuvieron de acuerdo, pero como saben en el último momento el Sr. Lorenzo dijo "llámame el lunes "... eso fue hace más de un mes. Estuve esperando años y años por una promesa que nunca llegó, y yo había 5 realizado más de 1000 horas adicionales y nunca recibí pago adicional o una compensación en días. Tenga en cuenta que también en diciembre tuve la baja médica, por más de 15 días, y la cancelé con mi dolor por dar servicio a esta empresa. No recibí ninguna respuesta oficial de la compañía para aclarar mi posición, mis horas extras o mi aumento de salario en todos los correos electrónicos que había enviado durante años. Ruego tenga en cuenta la situación personal y actual y brinde una respuesta oficial de la empresa. Saludos

Enviado el : Viernes, 7 Febrero, 2020 1:16 PM Para: Pedro Miguel Cc: ABSSafety Asunto: RE: Hora extra y posición Estimado Cristos: No tengo ninguna comunicación o respuesta de la compañía para pagarme las horas adicionales, solo promesas de que mi salario se incrementará para compensarlos, y finalmente tengo un "NO aumento de salario".

La adición pretendida tiene su basamento en los folios 311 y 317 de las actuaciones.

El motivo se estima. Resulta de los documentos relacionados (correos electrónicos), contextualiza el relato histórico, aunque en contra de lo expresado por el recurrente no denota la existencia de un conflicto, pues no consta la posición de la destinataria.

TERCERO. Como motivo de censura jurídica, y con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el recurrente la infracción del artículo 108 de la LRJS y artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente de garantía de indemnidad.

En esencia, argumenta que existe una diáfana conexión temporal entre el correo remitido por el actor el 17/02/2020 y el despido realizado el 18/02/2020, lo que evidencia la represalia del empresario a la comunicación del actor, que determina unido a la inexistencia de causa objetiva de despido que el verdadero motivo para despedir al actor fue la reclamación de las horas realizadas y su control.

La reciente doctrina unificada en la materia viene representada por la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2022, rec 2645/2021, que se pronuncia en los siguientes términos en cuanto nos interesa:

".5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre, FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté17 motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre, FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril, FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre, FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7; 55/2004, de 19 de abril, F. 2; y 171/2005, de 20 de junio, F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012, aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la18 garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

.1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004, no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución. Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido.".

Y conforme a la doctrina citada son dos las razones que nos han de conducir a rechazar el motivo y el recurso.

1.- la regla general es la que concurriría en el presente supuesto. Así, no existe una reclamación que motivara la inmediata reacción ilícita de la empleadora, al acreditarse y sostenerse por la recurrente la existencia de reclamaciones internas previas (durante años según se expresa en los correos remitidos) que no habrían impedido el ejercicio de las acciones necesarias para su reconocimiento.

2.- la redacción del hecho probado décimo séptimo eliminaría cualquier relación causal con la reclamación efectuada el día 17 de febrero de 2020. Así, consta acreditado que en enero de 2020 y por tanto con anterioridad a la reclamación de la que se pretende deducir la vulneración a la garantía de indemnidad, el recurrente conocía que se iba a extinguir su relación laboral. Ninguna vinculación existiría, por tanto, con la reclamación interna.

Debemos aplicar la norma general, al no acreditarse hechos que, partiendo de la inmediatez entre reclamacióncese, permitan acoger la excepción admitida por la Sala IV del Tribunal Supremo: las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad.

El recurso se desestima. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación