Sentencia Social 876/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1355/2022 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Ildefonso, trabajador que presta servicios para la empresa "MUNDO ZOO, SL" desde el día 21 de enero de 2008 con la categoría profesional de Dependiente y declara la improcedencia del despido por causas objetivas (necesidad de amortizar un puesto de trabajo por razones económicas) del que fuera objeto el día 30 de noviembre de 2021, por cuanto estima que la empresa no ha cumplido los requisitos formales de esta forma de extinción contractual.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante recurso de suplicación articulado a través de lo que vienen a ser un motivo de revisión fáctica y tres de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, se dicte otra por la que se le absuelva de cuantas pretensiones han sido ejercitadas en su contra en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa demandada la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal séptimo, expresivo de un prétamo concertado por la empresa demandada, por la siguiente:

"La empresa concertó con la entidad, Caixabank, el 24 de noviembre de 2021, un préstamo por importe de 15.000 euros. En dicho contrato se reseñó que dicho préstamo se "enmarca dentro del acuerdo de colaboración indicado en el Antecedente I de la póliza a la que este Anexo complementa, firmado entre esta institución comunitaria y MicroBank, destinado a apoyar proyectos de inversión realizados por Pymes y Medianas Empresas que, en todo caso, se enmarquen en el ámbito del mandato definido en el artículo 309 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sean conformes con los Estatutos del Banco y se ajusten a determinados requisitos de elegibilidad". Véase, folios 147 y siguientes del ramo de prueba de la empresa. Las categorías financiadas pueden incluir, entre otras, los fondos necesarios para pagar materias primas y otros insumos de faricación, inventarios y costes indirectos y los fondos para pagar materias primas y otros créditos no comerciales".

No señala la empresa recurrente documentos concretos que sirvan de base a sus pretensiones revisorias, aunque parece referirse a una póliza de préstamo.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es

una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más

o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones la Sala considera que el motivo planteado por la empresa demandada merece ser rechazado de plano porque no se señalan documentos concretos que evidencien el error cometido por la Magistrada de instancia a la hora de valorar el material probatorio incorporado a las actuaciones.

Además, aunque ciertamente obra a los folios 189 a 195 una póliza de préstamo, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivos de censura jurídica.

Quedan los hechos probados, en consecuencia, firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo procesal del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la empresa recurrente la infracción del artículo 53 párrafo 1º letra a) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de abril de 2002. Alega en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiéndose concretado en la carta de despido del actor las causas de su cese, la crisis económica y la apertura de grandes superficies en las que se ofrecen productos similares (alimentos para animales y fertilizantes), se han de tener por cumplidos los requisitos formales exigidos por el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores para esta especial vía de extinción contractual.

En el despido objetivo el artículo 53 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores establece que la adopción del acuerdo de extinción exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) comunicación escrita al trabajador expresando la causa;

b) poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades;

c) concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo;

d) en el supuesto contemplado en el artículo 52 letra c), causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1º de este artículo. En otro caso se considerará improcedente. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

En el caso de autos la carta de despido objetivo entregada al Sr. Ildefonso por la empresa"MUNDO ZOO, SL" no aporta datos contables ni hace una indicación expresa y precisa de la disminución de la actividad productiva alegada, que permita al trabajador conocer la situación de la empresa, tratándose de una carta redactada en términos vagos e imprecisos, con descripción genérica de la crisis del sector en términos tales como:

".Nuestra empresa, ha constatado desde hace ya cuatro años, un importante descenso en su facturación y dicha pérdida de ingresos ha conllevado la aparición de pérdidas en los resultados de la empresa. La bajada de la facturación se debe a varios factores: Por un lado, la crisis conocida por todos, ha conllevado la disminución de clientela. Y la que más daño ha hecho, la constitución de grandes comercios de iguales mercancías o géneros en los alrededores, los cuales, han llevado a cabo una competencia imposible a la que hacer frente.

Ante este descenso de ventas y gastos que han aumentado, destacan los gastos de personal que constituyen la parte más importante del capítulo contable de gastos. Una vez identificado el descenso del importe de facturación y la consecuente disminución de carga de trabajo, hemos de revisar las posibles respuestas empresariales para comprobar si existe alternativa viable a la disminución de puestos de trabajo: como consecuencia de la concurrencia de la disminución de ventas, nos vemos en la necesidad de no poder competir en el sector y, por ello, reducir gastos. La empresa . está en una complicada situación respecto a su competitividad y perspectivas futuras, por lo que existe una necesidad inmediata de reducir personal."

En conclusión, en la misiva de cese por necesidades de funcionamiento de la empresa, de tipo económico en este caso, no se ha llevado a cabo concreción alguna de cómo dicha situación global ha afectado a la situación empresarial de la empresa demandada.

Por lo tanto, ya por esta razón procedería declarar la improcedencia del despido llevado a cabo por la empresa demandada respecto del Sr. Ildefonso por no reunir la carta de despido los requisitos exigidos por el legislador y, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procedería la desestimación del primer motivo de censura jurídica.

CUARTO.- Pero también por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada la infracción de los artículos 52 letra c) y 53 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que señala en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que puso a disposición del trabajador despedido la indemnización establecida legalmente en el momento de la efectividad del cese, pues carecía de liquidez para hacerlo a la entrega de la comunicación escrita de cese, se ha de tener por cumplido también este segundo requisito formal del despido por causas objetivas, lo que determina la declaración de procedencia de dicho acto extintivo.

Como anteriormente apuntamos, el artículo 53 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores establece como uno de los requisitos formales del despido objetivo la puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades.

Para que el este requisito pueda considerarse cumplido la puesta a disposición de la indemnización debe cumplir las siguientes exigencias:

- ser efectiva;

- ser simultánea a la entrega de la comunicación de cese;

- ser incondicionada;

- ascender al importe legal.

La puesta a disposición de la indemnización debe ser real y efectiva, sin que pueda suplirse con el mero ofrecimiento formal en la carta de cese, siendo definitorio para distinguir lo uno de lo otro que el trabajador pueda, sin más requisito posterior que su personal decisión, hacer efectiva la indemnización. El requisito debe entenderse cumplido si la falta de percepción efectiva de la indemnización lo es por causa imputable al trabajador, como sucede si pese a ponerse la indemnización a su disposición en el propio acto de entrega de la comunicación se niega a recoger el cheque que la empresa le entrega, o mantiene una postura pasiva, no recogiendo la cantidad puesta a su disposición. Cuando esto aconteciere, la ausencia de una actuación positiva posterior por parte de la empresa orientada al pago de la indemnización no determina la improcedencia del despido, sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir su abono.

Además, dicha puesta a disposición ha de ser simultanea a la entrega de la carta, es decir, que el empresario debe indemnizar en el mismo acto en que comunica al trabajador su despido por causas objetivas, lo que significa que, sin solución de continuidad y sin otro trámite adicional ni quehacer complementario debe disponer efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización legal ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1988), pues no cabe la realizada cuatro días después, so pena de nulidad de la extinción realizada ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre y 13 de octubre de 2005, la ultima de ellas dictada en unificación de doctrina), no siendo susceptible de subsanación posterior ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2005).

Por último, la indemnización que se ha poner a disposición del trabajador asciende a veinte días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad ( artículo 53 párrafo 1º letra b. del Estatuto de los Trabajadores). La insuficiencia de la cantidad puesta a disposición determina la improcedencia del despido (de ser impugnado por el trabajador) y ello tanto si se percibió la indemnización como si se rechazó por disconformidad con su cuantía ( artículo 53 párrafo 4º del mismo cuerpo legal), salvo que se haya producido un error excusable en el cálculo de la misma. Se trata de una matización, pues la puesta a

disposición de la indemnización insuficiente en el despido objetivo no puede tener los mismos efectos que la total ausencia del ofrecimiento. En todo caso, debe examinarse el comportamiento de cada empresa para valorar si puede o no considerarse como disculpable o excusable.

Con carácter general se puede afirmar que se considera excusable el error de escasa cuantía proporcionada o relativa, justificable por error material o aritmético o por discrepancia jurídica sobre los elementos necesarios para el cálculo (divergencias en los parámetros a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización, antigüedad y salarios) y solo cuando las diferencias sobre la cuantía de los mismos obedezcan a motivos razonables, mientras que se considera inexcusable una diferencia notable o desproporcionada o la ausencia de explicación o justificación en la diferencia de su cuantía con la prevista legalmente. La valoración del carácter excusable del error debe estar presidida por el criterio de la buena fe, cuya doctrina resulta aplicable por analogía ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000).

Dicho lo anterior, hemos de tener en cuenta que de la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que el salario diario prorrateado del Sr. Ildefonso ascendía en el momento del cese a 37,02 € (1.126,04 € mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias) y que su antigüedad en la empresa se remonta al día 21 de enero de 2008 (hecho probado primero y fundamento de derecho cuarto con indudable valor de hecho probado) y de estos datos se ha partir necesariamente a la hora de resolver el debate jurídico planteado en el presente procedimiento.

La indemnización por despido objetivo que hubiera correspondido al actor ascendería a 10.304,04 € y la que la empresa demandada reconoció (aunque no puso a su disposición alegando iliquidez) en el propio acto de entrega de la comunicación fue de solo 8.868,88 €, calculada como si la antigüedad del actor se hubiera de fijar en el día 8 de febrero de 2010, en lugar de la que le correspondía en derecho, 21 de enero de 2008, existiendo por ello una diferencia de 1.435,16 € entre ambas cantidades.

A la vista de tales extremos, la Sala entiende que la actuación protagonizada por la empresa demandada en ningún caso puede ser considerada como un mero error de cálculo excusable, pues nos encontramos ante la utilización preconcebida de un mecanismo defraudatorio prohibido por el Ordenamiento Jurídico y contrario al principio de buena fe contractual, dado que la empresa procede a llevar a cabo una reducción unilateral de la antigüedad del trabajador cesado (obviando injustificadamente dos años de prestación de servicios) para perjudicarlo a la hora de calcular el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral por causas objetivas.

Por estas razones hemos de entender que la empleadora ha incumplido la obligación impuesta por el artículo 53 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores, lo que determina que también por esta causa la extinción llevada a cabo por la misma haya de ser considerada improcedente, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Ello hace innecesario entrar a resolver el segundo apartado del presente motivo de censura jurídica interpuesto por la empresa demandada, ya que tendría como único objeto valorar la situación de iliquidez de ésta, circunstancia intrascendente a estas alturas.

QUINTO.- Finalmente, también por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demanda la infracción de los artículos 2 párrafo 4º y 5 párrafo 2º de la Ley Concursal 2/2003 y del apartado 4º de la Disposición Adicional 6ª del Real Decreto Ley 8/2020. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que la empresa demandada se encontraba en situación de riesgo de concurso de acreedores, está exenta del deber de cumplir el compromiso de mantenimiento del empleo.

En primer lugar esta Sala ha de puntualizar que las causas económicas que la empresa recurrente aduce en la carta de despido como fundamento del cese del Sr. Ildefonso nada tienen que ver con las consecuencias y restricciones derivadas de la pandemia del COVID 19, de forma que no es posible establecer conexión de ningún tipo en el presente caso con lo dispuesto en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020 ni en el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, mucho menos declarar la improcedencia del despido objetivo del actor en base a la prohibición contenida en este último precepto. A ello nada empece el hecho cierto de que con anterioridad, concretamente entre los días 14 de marzo y 31 de octubre de 2021, este trabajador se viera afectado por un ERTE COVID por fuerza mayor de reducción de jornada.

Por otra parte, en cuanto al compromiso de mantenimiento del empleo, ciertamente las empresas que tramiten un ERTE por fuerza mayor COVID, por limitaciones o impedimentos al desarrollo de la actividad o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con la COVID, si solicitan y disfrutan de exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social, quedan sujetas al compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Este compromiso se entiende incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos ERTE. Pero la única consecuencia que para la empresa se deriva del incumplimiento del referido compromiso es la de tener que reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago hubiera resultado exonerada, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, no incidiendo tal incumplimiento en la calificación del despido.

Pero con independencia de cuanto se ha dicho y sin necesidad de entrar a analizar la cuestión jurídica planteada por la empresa recurrente, este motivo de censura jurídica está irremediablemente condenado al fracaso por razones formales, pues la alegación relativa a que la empresa se encontraba en situación de riesgo de concurso de acreedores y que, por ello, estaba exenta de mantener el empleo tras el ERTE COVID, constituye una cuestión nueva que nada tiene que ver con el objeto del presente litigio tal como fue planteado en su momento y que es distinta de las que fueron alegadas y discutidas en la instancia.

En efecto, de la lectura del acta del juicio oral (obrante a los folios 26 y 27 de las actuaciones y grabada en el Sistema Atlante) en el apartado correspondiente a la fase de alegaciones (contestación a la demanda) se desprende que la empresa recurrente se limitó a alegar que el despido objetivo del actor era procedente al quedar acreditada la realidad de las causas económicas que le sirvieron de fundamento y que la indemnización prevista legalmente, calculada conforme a la antigüedad y salario del trabajador, le había sido abonada a éste en la fecha de efectos del despido por iliquidez de tesorería, no planteando que la empresa demandada se encontrara en una supuesta situación de riesgo de concurso de acreedores en ningún momento procesal hasta el presente, siendo un hecho nuevo sobre el que nada se ha discutido ni probado en instancia y que justifica que la Magistrada de instancia no se pronunciara sobre el mismo en su sentencia.

De tal forma y teniendo en cuenta que el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina tajantemente que "la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos", no cabe que a la Sala se le planteen cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate y decisión en el proceso en instancia.

Ello conduce a la Sala a desestimar también el tercer y último motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,