Sentencia Social 863/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 324/2023 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia desestimaba la demanda interpuesta por el actor, quien impugnaba la decisión de la empresa de modificar sustancialmente sus condiciones de trabajo al cambiar su jornada laboral de turno de mañana al turno de tarde. El demandante alegaba que la medida era nula debido a la existencia de fraude de ley, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical.

La empresa se opuso a la demanda, argumentando en primer lugar la excepción procesal de inadecuada acumulación de acciones, basándose en el artículo 26 de la LRJS. Sin embargo, la sentencia de instancia apreció que la excepción procesal debía ser desestimada, ya que no se observaba la acumulación de acciones en el encabezamiento de la demanda ni en su suplico. Además, centró sus razonamientos en la acción de impugnación de la medida de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, no en la reclamación de mayor antigüedad.

En relación con la modificación de la jornada laboral del demandante, la sentencia de instancia consideró probado que la medida sí constituía una modificación sustancial de las condiciones laborales. La empresa alegó que había seguido el procedimiento conforme al art. 41 ET y que las razones organizativas justificaban la medida, a saber, la concreción de jornada de dos trabajadores al turno de mañana por conciliación de la vida personal, laboral y familiar. La sentencia acogió dichas razones.

Por otro lado, el demandante no pudo acreditar ningún perjuicio derivado de la medida ni la vulneración de derechos fundamentales que alegaba. La sentencia de instancia señaló que el actor ni había concretado ni especificado ni documentado dichas vulneraciones.

Según la Sentencia, la empresa había notificado la medida al trabajador y a sus representantes con antelación, cumpliendo con lo establecido en el art. 41 ET. Además, la sentencia de instancia entendió que la empresa había actuado con transparencia e imparcialidad al realizar un sorteo para seleccionar a los trabajadores afectados por la medida. También tomó en consideración las pruebas aportadas por la empresa respecto a la búsqueda de soluciones voluntarias y las negociaciones con la parte social para solucionar el problema.

En base a lo anterior, la sentencia de instancia resolvió que la empresa había cumplido con el procedimiento establecido en el art. 41 ET y que las causas invocadas para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo eran justificadas y reales. Además, señaló que no se había producido la lesión de ningún derecho fundamental del trabajador demandante.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de infracción de normas o garantías procesales, un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de FCC MEDIO AMBIENTE S.A., así como por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Infracción de las normas y garantías procesales

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art. 219.2 LRJS y art. 1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

La parte recurrente interesa la nulidad de la Sentencia, al amparo del art. 193.a) LRJS, por incongruencia omisiva. Señala el recurrente que en el Fundamento de Derecho Tercero de la meritada sentencia, en que se resuelve la excepción de inadecuada acumulación de acciones formulada por la mercantil demandada, en su folio 7, párrafo tercero, la Juez a quo desestima la existencia de acumulación de acciones, entendiendo que del encabezamiento del escrito de demanda ni del Suplico de la misma se desprende la acumulación de acciones y que, el actor, reclamó exclusivamente la acción de impugnación de la medida de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, aplicada por la empresa. Sin embargo, de la lectura de la primera página del escrito de demanda del actor, folio 2, se evidencia que plantea la nulidad de la medida de modificación de condiciones de trabajo, alegando la existencia de fraude de ley y que dicha medida se produjo con vulneración de los derechos fundamentales precitados, por tanto, ya en el encabezamiento del escrito de demanda se hace patente la acumulación de acciones.

Por ende, la Resolución recurrida no ofreció una respuesta motivada en derecho a la alegación de vulneración de derechos fundamentales por parte del actor.

Sobre la figura de la congruencia, se ha ocupado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Así, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, viene señalando que "la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida".

El Tribunal Supremo, en ST de 22 de diciembre de 2016 señala que la congruencia constituye "un ajuste sustancial entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible".

La incongruencia "infra petitum", es la que se origina por falta de respuesta judicial razonada a alguna de las cuestiones o elementos esenciales de la pretensión sometidos por las partes a la consideración del Juzgador/a, y cuyo conocimiento y decisión sea trascendente para fijar el fallo.

No todos los casos de ausencia de respuesta judicial expresa producen una indefensión constitucionalmente relevante, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar:

Si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita.

Si efectivamente se ha planteado la cuestión cuyo conocimiento se afirma eludido por el Tribunal.

Si la incongruencia omisiva apreciada causó un efectivo perjuicio de los derechos de defensa de quien se queja en amparo.

Entendemos que la sentencia impugnada no incurre en la incongruencia invocada. De la lectura pormenorizada del FJ 3º, lo que se deduce es que la "indebida acumulación de acciones" no se refiere a "vulneración de derechos fundamental" y "modificación sustancial", sino a "reclamación de derechos" (por mayor antigüedad) y "modificación sustancial". Es decir, el FJ 3º resuelve que no hay indebida acumulación de acciones porque no se acumula la acción de mayor antigüedad con la acción de impugnación de la modificación sustancial, sino que únicamente se impugna la modificación sustancial. Que la impugnación lo sea por vulneración de derechos fundamentales no implica que estemos ante de acciones acumuladas, como parece entender la recurrente.

Por tanto, el FJ 3º, únicamente se pronuncia sobre la acumulación de la acción de derechos de reclamación de mayor antigüedad y la acción de impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Pero, es más, la excepción planteada por la empresa es clara, a saber:

"Frente a tal pretensión, la empresa se opuso, formulando, con carácter previo, la excepción procesal de inadecuada acumulación de acciones, de conformidad con el art. 26 de la LRJS, pues no es legalmente posible acumular a la acción de impugnación de la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo la acción de mayor antigüedad [.]"

Es decir, que en ningún momento se planteó la excepción de indebida acumulación por la vulneración de derechos fundamentales, sino por la mayor antigüedad. Pero es que además, en ningún momento el FJ 3º resuelve sobre una indebida acumulación por la vulneración de derechos fundamentales, sino por la reclamación de mayor antigüedad.

Expuesto lo que antecede, cabe señalar que tampoco se produce, como señala la recurrente, una falta de pronunciamiento en la sentencia sobre la vulneración de los derechos fundamentales. Así, el FJ 4º dispone:

"Tampoco puede predicarse lesión de derechos fundamental alguno cuando, a mayores, queda acreditado que la empresa trata en todo momento de encontrar y potenciar, día tras día, la solución del problema individual de cada trabajador o trabajadora en situación de conciliación familiar, adaptando la necesidad empresarial a la necesidad individual expresada y justificada."

Es decir, que ha habido un pronunciamiento expreso en la sentencia sobre la inexistencia de vulneración alguna de derechos fundamentales, cuestión distinta es que esta convenza o no a la parte recurrente.

Por ende, se desestima este motivo de censura procesal sin que proceda la nulidad de la sentencia.

TERCERO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 10º, cuya redacción sería la siguiente:

"La demandada durante 2021 tuvo que adscribir a dos trabajadores del turno de tarde al de mañana; uno fue don Virgilio que obtuvo sentencia firme del Juzgado de lo Social n.10 de fecha 28.06.21, en el Procedimiento n.º 483/2021, en que fue condenada la demandada a adscribirle al turno de 06:00 a 14:00 horas por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. La segunda trabajadora que la demandada pasa al turno de mañana con efecto de 01.09.21 es doña Amparo, en virtud de un acuerdo celebrado el 29.07.21 en el Juzgado de lo Social nº. 9 (Procedimiento n.º 355/2021)."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en la sentencia de D. Virgilio que consta en el ramo de prueba de la demandada, al folio 263 y su demanda al folio 259, así como en la avenencia celebrada en sede judicial de Dña. Amparo que consta en el ramo de prueba de la demandada, al folio 276, aprobada por Auto de fecha 29.07.21 al folio 277.

La revisión no es admite, dado que carece de toda relevancia, en los propios hechos probados se señala que la razón por la cual se hace el sorteo es para poder adscribir a D. Virgilio y Dña. Amparo al turno de mañana por razón de conciliación, por lo que la trascendencia al objeto de alterar o cambiar el sentido del fallo es nula. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 11º, cuya redacción sería la siguiente:

"La demandada había realizado al actor dos modificaciones previas de sus condiciones de trabajo; la primera consistió en una reducción de su jornada laboral el 05.03.18 y la segunda en un cambio de turno de la noche al de mañana con efecto de 01.02.2021, una vez incorporado de una excedencia voluntaria"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en la Sentencia que se aporta al ramo de prueba del actor, al folio 113 de autos. (Se identifica la misma en el Hecho Probado Segundo de la Sentencia). La revisión fáctica debe desestimarse y ello por cuanto nada aporta al relato fáctico, que sea trascedente para alterar el sentido del fallo, es más, la reducción de jornada ya está contemplada en el HP 2º y no ha sido determinante para resolver sobre la concreción del año 2021. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La tercera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 12º, cuya redacción sería la siguiente:

"El actor había realizado diversas reclamaciones escritas a la demandada; el 11.02.21 solicita promocionar a las vacantes de conductor de 1ª y de 2ª; el 11.02.21 solicita que le repongan en el turno de mañana, el 23.02.21 solicita que le reconozcan la mayor antigüedad de 28.07.11, el 25.03.21 interpone solicitud de actos preparatorios previo a demanda de clasificación profesional y el 09.12.21, comunicó a la demandada que mantenía intactas la intención de reclamarles diferencias salariales y daños y perjuicios por la modificación sustancial impuesta el 05.03.2018."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en las reclamaciones obrantes en el ramo de prueba de la actora, a saber: la de 11.02.21 al folio 138, la segunda de 11.02.21 al folio 139, la solicitud de actos preparatorios a los folios 140/148, la de 23.02.21 al folio 54 y la de 09.12.21 al folio 149. La trascendencia al objeto de resolver el presente recurso es escasa, y ello por cuanto no se impugna la 'manipulación' del sorteo. Difícilmente una elección hecha al albur del azar puede determinar que el resultado obtenido vulnere el derecho de indemnidad, cuestión distinta es que la decisión hubiese sido directa. Ello no obstante, la documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 24 CE y de la doctrina contenida en STS 236/2016 (rec. 1447/2014).

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, considera la parte recurrente, que la resolución recurrida ha incurrido en infracción del art. 24 CE, en relación a la vulneración del derecho fundamental de la actora a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, y en concreto de la Sentencia 236/2016, Recurso 1447/2014 del TS, que fundamenta que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad.

La inexistente explicación de por qué se entienden infringidos los preceptos constitucionales que cita, no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 196.2 in fine LRJS acerca de la justificación de la pertinencia y fundamentación del motivo.

Adolece, en consecuencia, el recurso de suplicación de un requisito esencial, cual es que no razona la pertinencia y fundamentación del motivo de manera que se pueda deducir cuál sería el alcance de la infracción y su adecuación al presente supuesto. Siendo así que esta Sala no puede colaborar de oficio en la construcción del recurso, ya que ello atentaría contra el principio de seguridad jurídica y colocaría a la recurrida en indefensión, ni puede conocer, so pena de romper el principio de igualdad entre las partes, de violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso de suplicación o defectuosamente justificadas en orden a su pertinencia y fundamentación jurídica, con la única salvedad -que no es el caso de autos- de que, por afectar al orden público, cupiera actuar de oficio.

Como señala el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 294/1993, de 18 octubre 1993, "el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia". En la misma línea, la STS de 7 de mayo de 1996 exige que "en el escrito de interposición se expongan con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas".

Todo ello implica que el Tribunal de suplicación solo puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte recurrente con una adecuada justificación de la pertinencia y fundamentación del motivo, sin que le sea hacedero abordar las infracciones no denunciadas o complementar la justificación de la pertinencia o fundamentación de los motivos. Si esas específicas exigencias no se cumplen, no es viable el recurso o el alegato concreto que adolece de este defectuoso planteamiento. De ahí que, cuando, cual ocurre en el presente caso, la mención que se hace no atiende a esas exigencias, la omisión compromete el derecho de la parte contraria a la defensa y aboca a la Sala a una inadmisible construcción ex officio del recurso, siendo que dicha actividad está reservada a la recurrente.

Expuesto lo que antecede, procedería la desestimación de este motivo de censura jurídica, sin embargo, esta Sala, interpretando el escrito del recurso, entiende que se produce una vulneración de la garantía de la indemnidad, porque, como se señala en el tercer motivo de revisión fáctica:

"[.] en la relación de la demandada con el actor existían dos planos bien diferenciados; el primero cuando la demandada se acordaba del él para realizarle modificación de sus condiciones de trabajo y, el segundo plano, es el tratamiento de indiferencia más absoluto que le dispensaba cuando presentaba solicitudes o realizaba reclamaciones.

Esta inclusión, coadyuva a acreditar indicios suficientes de que la demandada le ha venido represaliando de forma permanente, lo que debería declarar nula la presente modificación de condiciones de trabajo por haberse efectuado con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad."

En relación con ello, por lo tanto, hemos de analizar si efectivamente se ha producido una vulneración de la garantía de la indemnidad. Es decir, si la decisión de la empresa se encuentra motivada por las múltiples reclamaciones efectuadas por el trabajador frente a la empresa. Y lo cierto es que el método empleado por la empresa para elegir a los trabajadores que debían de cambiar de turno, así como la razón de ese cambio de turno (circunscribir a dos trabajadores con conciliación de la vida personal, laboral y familiar) despejan cualquier atisbo de duda sobre la neutralidad de la decisión a tomar.

En el presente caso, se debe establecer la existencia o inexistencia de un nexo causal entre el ejercicio por parte del trabajador de su derecho a la tutela judicial y la decisión de la empresa de modificar su turno de trabajo.

Es fundamental considerar que la garantía de indemnidad busca evitar represalias contra el trabajador por parte del empleador como resultado de la defensa legítima de sus derechos laborales. No obstante, para que se configure la violación de tal garantía, es necesario establecer que existe una relación causal entre las acciones del trabajador y las medidas adoptadas por el empresario. En el caso que nos ocupa, la empresa ha procedido a un cambio de turno mediante un sorteo entre todos los trabajadores indefinidos que trabajan 40 horas con trabajo rotatorio, a saber, un total de 50, siendo la razón de ello, la necesaria reubicación de dos trabajadores en turno de mañana para satisfacer su conciliación de la vida personal, laboral y familiar.

Esta medida, por su naturaleza aleatoria e indiscriminada, evidencia la ausencia de un propósito retaliatorio. En un principio, la elección del trabajador en el sorteo parece ser fruto del azar y no una consecuencia de sus acciones legales contra la empresa. Por ende, el elemento intencional, aunque irrelevante para el Tribunal Constitucional según la Sentencia 6/2011, no parece presente. La medida tomada por la empresa, además, ha afectado a todos los trabajadores en igualdad de condiciones, sin distinguir entre quienes han ejercitado acciones legales y quienes no.

En cuanto a la alegación de represalia, la empresa ha procedido de acuerdo a una mecánica transparente y objetiva, el sorteo, que, en principio, no permite inferir la existencia de un nexo causal entre las reclamaciones del trabajador y el cambio de turno. De conformidad con lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional Pleno 183/2015, si el empresario logra acreditar tal desconexión, la calificación jurídica que la causa laboral alegada por el mismo merezca desde el prisma de la legalidad ordinaria, resulta irrelevante. En el caso presente, la decisión es totalmente fruto del azar, sin que se haya planteado manipulación alguna en la insaculación de las dos 'bolitas de papel', de la que una de ellas era la del actor.

A la luz de lo anterior, se puede concluir que, en el caso específico, no se ha producido una violación de la garantía de indemnidad. No se evidencia una represalia por parte del empresario derivada del ejercicio por parte del trabajador de la tutela judicial de sus derechos, y por ende no se aprecia vulneración del art. 24 CE ni de la jurisprudencia citada. Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.