Sentencia Social 827/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 159/2023 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- En la sentencia de instancia, tras desestimarse la acción de extinción contractual por impago de salarios, se estimó la demanda de despido declarándose la improcedencia del mismo, entendiendo el Juzgador de instancia que no se habían acreditado los hechos imputados al demandante en la carta de despido, transcrita en el hecho probado 9º, ademas de que los incumplimientos serían en su caso imputables a otro trabajador (en concreto al padre del demandante), por lo que en modo alguno podría considerarse al actor como responsable de los mismos, condenándose al demandado al abono de 4.101,84 € en concepto de salarios pendientes de abono

Frente a la sentencia se alza la parte demandada en suplicación articulando primeramente por el trámite del apartado a) del art. 193 LRJS dos motivos de nulidad por supuesto quebrantamiento de formalidades procesales en los términos que ahora veremos y, subsidiariamente, un doble motivo de revisión fáctica encauzado a través del apartado b) del mencionado art. 193 LRJS y un -también doble- motivo subsidiario de censura jurídica del apartado c) de dicho precepto denunciando infracción del artículo 54.2.a) y d) ET así como del art. 56 ET, suplicándose que por esta Sala se dictase sentencia en el sentido siguiente:

"a) Si se estimara el recurso por el primer motivo, apartado 1º), en el cual se solicita la nulidad de actuaciones por vulneración del art. 24.1 CE, en relación con el art. 85.3 LRJS, deberán devolverse las actuaciones al momento anterior al juicio, teniendo por interpuesta la reconvención que efectivamente se anunció en el acto de conciliación administrativo.

b) Subsidiariamente al anterior, si se estimara el recurso por el primer motivo, apartado 2º), en el cual se solicita la nulidad de actuaciones por denegación de pruebas indispensables para la resolución del procedimiento, y por lo tanto vulneración del art. 24.1. CE, en relación al 90.3 LRJS, deberá declararse la nulidad de las actuaciones, y deberán retrotraerse las actuaciones hasta el momento en el que se solicitaron las pruebas previas, y se debiendo repetirse nuevamente el juicio oral teniendo por oportunas las solicitudes de pruebas realizadas y habiéndose realizado las citaciones y oficios que se solicitaron en la misma.

c) Subsidiariamente a los motivos anteriores, si se estimara el motivo 2º del recurso, de revisión de los hechos probados, deberán retrotraerse las actuaciones al momento procesal anterior a dictar sentencia, debiendo dictarse nueva sentencia conforme a los hechos que se declaren modificados.

d) Subsidiariamente, o conjuntamente con el motivo anterior, si se estimase el motivo 3º.1) del recurso, relativo a la infracción de normas sustantivas, en este caso la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, deberá revocarse la sentencia de instancia y declarar la procedencia del despido disciplinario, con los efectos que ello conlleva.

e) Subsidiariamente, o conjuntamente con el motivo anterior, si se estimase el motivo 3º.2) del recurso planteado por infracción del art. 56, debe revocarse la sentencia de instancia, condenando únicamente por las cantidades expuestas e indicadas en ese motivo."

El recurso fue impugnado por la representación de la parte demandante a fin de que se desestimasen todos y cada uno de los motivos del recurso y se confirmase la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Respecto de los dos primeros motivos conviene recordar que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía.

En el presente caso denuncia la parte recurrente la existencia de dos infracciones procesales o de garantías del procedimiento, que son las siguientes:

La primera de ellas consistiría en una supuesta vulneración del art. 85.3 LRJS en relación con el art. 24 de la Constitución, alegando la parte que por el Juzgado se le impidió formular reconvención frente al demandante pues, estando el acto de conciliación administrativa fijado para una fecha posterior al acto del juicio, solicitó días antes la suspensión del juicio alegando que no se había producido el preceptivo acto de conciliación y también por haber interpuesto el demandado una denuncia ante la Guardia Civil denunciando que el demandante habría cobrado indebidamente cantidades que podrían ascender hasta los 2.000 euros.

Afirma en el motivo que, si bien en el escrito solicitando la suspensión no puso de manifiesto su intención de formular reconvención "para no dar pistas por adelantado a la parte demandante", lo hizo ante el propio Juez el día del juicio, pese a lo que no se accedió a suspender la vista, afirmando el que el Juzgador del contestó que "eso debía ejercitarlo en el acto previo de conciliación administrativa", siendo esto lo que días después hizo ante el SEMAC (para acreditarlo aporta copia del acta).

Pero el planteamiento del recurrente no puede tener éxito.

Para que pueda prosperar un motivo de quebrantamiento de forma articulado por la vía del art.193 a) LRJS la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional exigen la concurrencia de los siguientes cuatro requisitos:

a) El recurrente debe identificar el precepto procesal que se entienda infringido, no siendo suficiente una genérica referencia al art. 24 de la Constitución Española.

b) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión. El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art. 24.2 de la Constitución Española se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones.

c) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

d) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

En este caso no hay constancia alguna de que la causa por la que la parte demandada solicitaba la suspensión fuese su intención de anunciar reconvención ante el SEMAC, y así luego poderla formular en juicio.

En el escrito presentado el 28/11/2022 solicitando la suspensión no se aludía a ello.

En efecto, se fundamentaba la solicitud de suspensión en que se había interpuesto una denuncia ante la Guardia Civil contra el demandante por cobro indebido de cantidades. Solo subsidiariamente se interesaba la suspensión por no haberse celebrado aún el acto de conciliación administrativa pues se había señalado para una fecha posterior al acto del juicio, no haciendo la parte alusión alguna en dicho escrito a su ahora invocada intención de formular reconvención.

Dado que la parte afirmaba en el motivo que el día del juicio reiteró ante el propio Juez dicha circunstancia e intención y que éste le contestó que "eso debía ejercitarlo en el acto previo de conciliación administrativa", hemos escuchado la grabación de la vista y nada de ello consta en la misma.

Al iniciarse la grabación se escucha al Juzgador rechazando "in voce" los medios de prueba interesados días antes en escrito presentado por la parte demandada y desestimando la solicitud suspensiva por la posible existencia de causa penal, pero nada se dijo respecto de la pendencia de la conciliación ante el SEMAC, y menos aún sobre la supuesta intención de anunciar y formular reconvención a que en el presente recurso se refiere la parte recurrente.

En cualquier caso, como antes decíamos, uno de los requisitos inexcusables para el éxito de un motivo de quebrantamiento de forma por la vía del art.193 a) LRJS es que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma, protesta en este caso inexistente.

En segundo lugar se denuncia por el recurrente vulneración del art. 90.3 LRJS en relación con el art. 24 de la Constitución al denegar el Juez en el acto del juicio la solicitud de la parte demandada formulada en escrito presentado el 25/11/2022 para la práctica de diversas diligencias de prueba previas al juicio que consideraba fundamentales para la resolución del caso, ante lo que se protestó oportunamente y se alegaron los motivos por los que se entendían importantes para la correcta resolución de la controversia pues con ello se pretendía acreditar la existencia de una posible apropiación indebida por parte del demandante.

Alega el recurrente que el Juzgador justificó la denegación de la solicitud de pruebas en que era extemporánea y en que la parte podría haber obtenido las mismas por sus propios medios y sin necesidad del auxilio judicial, ante lo que la parte formuló -esta vez sí que lo hizo- expresa protesta.

Se sostiene en el motivo la trascendencia de las pruebas propuestas en orden a demostrar la veracidad del pago de las nóminas y que el padre del actor, D. Romualdo dejó de transferir la nómina del demandante desde el mes de abril para ocultar que su propio hijo seguía dado de alta en la empresa, así como otros hechos imputados en la carta de despido relativos a las ausencias en su puesto de trabajo, la correcta solicitud que se hizo al padre del demandante de que le diera de baja, y quién era el encargado de comunicar al gestor las altas y bajas de contratos, para todo lo cuál se interesaron diversos oficios a Entidades públicas y privadas (CAJAMAR, AEAT, TGSS, MASTER D S.A, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.FENIE ENERGÍA S.A., NATIONALE NEDERLANDEN y FACTURA T CLOUD), además de la testifical de cuatro personas.

Pero esta denuncia de supuesta infracción procesal debe también rechazarse.

Cierto que el trámite de proposición y practica de la prueba es un derecho que encuentra su apoyo en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el principio dispositivo y en el de aportación de parte, de tal manera que el Juez viene obligado a practicarlo siempre que las pruebas propuestas no sean ilegales; inútiles (no pueden en ningún caso contribuir a esclarecer los hechos controvertidos) o impertinentes (no guardan relación con el proceso).

Cierto es también que de la documentación a que alude el recurrente en el motivo se desprende que el demandado solicitó directamente a su entidad bancaria determinada información y datos, parte de los cuales le fueron denegados por ser personales e intransferibles (ya que se trataba de una cuenta de la que eran cotitulares dos personas), tal y como consta al folio 270 de las actuaciones, en el que la Entidad hace referencia a los datos solicitados, resultando que para la obtención de algunos es precioso el consentimiento de los dos cotitulares.

Sin embargo, la proposición de prueba se presentó el día 25/11/2022, estando el acto del juicio señalado para el día 30/11/2022, de manera que no se respetó el plazo de 5 días hábiles de antelación establecido en el art. 90.3 LRJS, siendo por tanto extemporánea la solicitud de diligencias probatorias.

Es por ello que no entendemos que se produjera la infracción procesal denunciada, ni que por el Juzgado se generase indefensión a la parte que interesó la misma.

Pasaremos ya seguidamente a resolver los demás motivos del recurso, subsidiarios de los anteriores.

TERCERO.- En lo relativo a los de revisión fáctica, en primer lugar debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente dos revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 7º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"SÉPTIMO.- El demandante no ha percibido sus retribuciones económicas correspondientes a los meses de junio, y julio hasta el día 17 de julio de 2022, día en que causó baja por incapacidad temporal."

Se basa en los folios nº 134 a 136. El primero es un certificado bancario de transferencias pero no se alude en el mismo al beneficiario o beneficiarios de las mismas. Los dos folios siguientes son documentación "de parte", sin fecha, firma ni sello, desconociéndose su autoría y el rigor de su contenido. Es por ello que el motivo no prospera.

Segundo.- Se solicita la modificación del hecho probado 5º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"QUINTO.- En fecha 15/07/2022 por el demandado, D. Justo, se remite a D. Romualdo, utilizando el correo electrónico lt; DIRECCION000;, y requiriéndole al mismo en los términos que constan en las actuaciones, pues D. Romualdo era el encargado de comunicar a la gestoría los movimientos de altas, bajas de trabajadores y demás tramitaciones, que en fecha 30 de abril de 2022 cursara la baja laboral de D. Leoncio.- (folios núms. 66 a 103 y Doc. Nº 1 de la demandante).-

Y, constándole a D. Leoncio que se había ordenado su despido, pues su propio padre D. Romualdo era el encargado de comunicar a la gestoría altas y bajas de trabajadores, por él y por su padre procedieron a simular que seguía dado de alta en la empresa, no acudiendo a su puesto de trabajo desde el día 1 de mayo de 2022, y no reflejando D. Romualdo, en los movimientos bancarios, del pago de la nómina a D. Leoncio desde el mes de mayo".

Se basa para ello la parte en los citados folios nº 134 a 136, así como en el acta notarial obrante a los folios 66 a 103. Este segundo motivo tampoco puede prosperar, precisamente por las mismas razones que el primero pues, además de lo antes dicho sobre los folios nº 134 a 136 , lo cierto es que del acta notarial invocado no se deduce de forma literosuficiente la modificación fáctica que la parte recurrente propone.

CUARTO.- Ya en el plano de la censura jurídica, dos son las infracciones de normas sustantivas que en el recurso se reprochan a la sentencia de instancia.

Primero.- Por una parte se invoca infracción el artículo 54.2 apartados a) y d) al entender la parte acreditado que el trabajador no había acudido a su puesto de trabajo, y que transgredió la buena fe al ocultar su propia alta en la empresa cuando se había comunicado que se le despidiera desde el mes de abril de 2022, siendo su propio padre quien le ayudó a conseguir tal propósito.

En cuanto al incomparecencia al trabajo, difícilmente podría prosperar el motivo ya que la parte demandada no ha cuestionado el contenido del hecho probado 8º de la sentencia de instancia, en el que se indica que desde el 01/05/202 el empleador no dio ocupación efectiva al demandante, lo que es irreconciliable con la imputación que se hace al trabajador en cuanto a que no acudía a su puesto de trabajo.

Y en cuanto a la supuesta ocultación su propia alta en la empresa, lo cierto es quela parte recurrente no combate lo razonado por el Juzgador al respecto, incumpliendo así la obligación de formular razonamiento discrepante en relación con la concreta argumentación del Juzgador de instancia, lo que impide al Tribunal conocer cuáles son exactamente las causas y alcance de la censura jurídica postulada pues la parte recurrente no ha aportado los datos precisos para que podamos tener un cabal y adecuado conocimiento de cuál sea la contravención jurídico sustantiva que trate de reprocharse a lo razonado en la sentencia recurrida.

Segundo.- En segundo lugar se invoca infracción del art. 56 ET.

Se alega de un lado por el recurrente que el salario del actor era de 37,98 € diarios con prorrateo de pagas extras, hecho no discutido, y que, sin embargo en el fallo de la sentencia se calculó una indemnización por despido de 2.715,57 €, cuando debería ser de 2402,23 €.

En tal particular el recurso va a se estimado pues, teniendo en cuenta dicho salario y el tiempo transcurrido entre el inicio de la relación laboral (el 13/10/2020) y el despido (acaecido el 02/09/2022), la indemnización resultante de la aplicación del art. 56 ET es la postulada por el recurrente y no la indicada en la sentencia, tal y como puede comprobarse utilizando la aplicación que para ello ofrece publicamente la página web del CGPJ.

Se afirmaba también en el motivo que, si bien el Juzgador fijó el importe de las cantidades dejadas de percibir en concepto de salario en 4.101,84 € de abril hasta 17 de julio de 2022, solo se deberían los salarios de junio hasta el día 17 de julio, lo cual equivale a un total de 1.785,06 € brutos.

Este último extremo del recurso debe ser necesariamente rechazado pues, ademas que ninguna relación tendría con la norma que se cita como infringida ( art. 56 ET), la desestimación del motivo de revisión del hecho probado 7º de la sentencia comporta necesariamente el de la censura jurídica correlativa pues nunca podría prosperar una revisión en derecho sin variar el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídica-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

Lo hasta aquí expuesto conduce, en definitiva, a la parcial revocación de la sentencia, aunque tan solo en lo referido al importe de la indemnización por despido improcedente, que se fija en la suma de 2402,23 €, manteniéndose inalterados los demás pronunciamientos de la misma.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

Conforme al art. 203 LRJS se acuerda la devolución al recurrente del depósito efectuado para recurrir y de la parte de la consignación correlativa al pronunciamiento estimatorio parcial del recurso.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,