Sentencia Social 848/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2437/2022 de 08 de junio del 2023

PRIMERO. Televisión Pública de Canarias S.A. recurre en suplicación la sentencia que reconoce a D.ª Elisa -grupo profesional: Realización y Grafismo- el derecho a adaptar su jornada para poder proveer el cuidado y atención de sus dos hijos, de nueve y dos años de edad, cambiando su horario de trabajo, que de 10:40 a 15:40 h pasa a ser de 9:30 a 13:30 h.

El recurso, articulado en cinco motivos, tres revisorios y dos de censura jurídica, cuestiona la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, y es impugnado de contrario.

SEGUNDO. Con amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS la recurrente, en relación a los hechos declarados probados de la sentencia, interesa:

1. Adicionar al ordinal primero que la demandante lleva a cabo "funciones de ayudante de realización/regidor".

Apoyo probatorio: documento al folio 36, consistente en solicitud de adaptación de horario en la que la trabajadora se identifica como "ayudante de realización".

2. Sustituir el contenido del ordinal tercero -"La actora ha venido disfrutando de una reducción de jornada y concreción horaria de 10:40 a 15:40"- por el siguiente:

"Mediante escrito de 7 de enero de 2020 la actora solicitó la reducción de su jornada a 20 horas semanales y una concreción horaria de lunes a viernes de 10:30 a 14:30 para el cuidado de hijos y con fecha 20 de enero de 2020 la empresa concedió la reducción de jornada y denegó la concreción horaria solicitada, ofreciendo una jornada de 17:30 a 21:30 o condensar las 20 horas semanales concedidas en el fin de semana, en el turno de 12:00 a 22:00.

Mediante escrito de 24 de septiembre de 2021 la empresa volvió a denegar la petición de concreción de jornada en horario de 9:30 a 13:30 realizado por la actora, haciendo constar que el centro se encarga de la programación del Telenoticias 1 y los informativos de los fines de semana, cuyo horario habitual es de 13:30 a 21:30".

Apoyo probatorio: documento al folio 41 (que se reitera a los folios 42 y 43), de fecha 24 de septiembre de 2021, incorporando contestación al escrito de la trabajadora de 13 de agosto de 2021 solicitando modificación de su horario; y documento a los folios 70, 71 y 72, consistentes en solicitud de reingreso el 1 de febrero de 2020 tras excedencia voluntaria, en la que se interesa reducción de jornada y concreción horaria (7 de enero de 2020), respuesta empresarial (Resolución de 27 de enero de 2020).

3. Añadir un nuevo ordinal, sexto, para el que propone la siguiente redacción:

"De lunes a viernes, desde Gran Canaria, se emiten en directo los siguientes programas de televisión:

- Telenoticias 1, de 14:30 a 15:45.

Los sábados y domingos, desde Gran Canaria, se emiten en directo los siguientes programas de televisión:

- Telenoticias Fin de Semana 1, de 13:30 a 14:30.

- Telenoticias Fin de Semana 2, de 20:30 a 21:30.

Desde Gran Canaria no se emiten programas en directo en el horario solicitado por la actora."

Apoyo probatorio: documento al folio 76, consistente en certificado emitido por la Directora de Informativos de Televisión Pública de Canarias, S.A.

Ninguna de las solicitudes ha de prosperar atendida su irrelevancia en orden a mutar el sentido del pronunciamiento, por las razones que se expondrán al examinar la censura jurídica. Y además por las siguientes consideraciones:

- Siendo el sistema de clasificación profesional en Televisión Pública de Canarias, S.A. por grupos profesionales, e integrada la demandante en el Grupo Profesional Realización y Grafismo, cuales fueran las funciones que la trabajadora tuviera asignadas al tiempo de cursar su solicitud es cuestión irrelevante. La adaptación ha de contemplar el amplio espectro de funciones propias del grupo profesional al que la trabajadora pertenece, y que por su cualificación esté capacitada para su desempeño.

No prospera la solicitud de modificación del hecho probado primero.

- La "modificación" del hecho probado tercero supone realmente la eliminación de su actual contenido -referido al horario de la trabajadora- y la introducción de datos relativos a dos solicitudes dirigidas por la demandante a la empresa: la primera, de fecha 7 de enero de 2020, interesando la reducción de jornada y concreción horaria; la segunda, de 24 de septiembre de 2021, pidiendo cambio de horario.

Ninguno de los documentos citados en apoyo revisorio evidencian error valorativo de la juzgadora al fijar como hecho probado que la trabajadora al tiempo de su solicitud disfrutaba de un horario de 10:40 a 15:40 h.

Este dato, consta igualmente en el hecho probado segundo -incólume-, no se cuestionó en el acto de la vista, y además la propia demandada aporta documentación que corrobora su realidad: en acta de conciliación de 29 de julio de 2020 (autos nº 261/2020, Juzgado de lo Social nº 6), la empresa ofreció concreción horaria de 11:30 a 15:30 de lunes a viernes, que se aceptó por la trabajadora (folios 77 y 78) y con fecha 6 de noviembre de 2020 la empresa accedió a cambiar el horario a 5 horas diarias, de 10:40 a 15:40 h, a partir de diciembre de 2020, conforme a solicitud de la trabajadora de 4 de noviembre de 2020 (folios 66 y 67).

La existencia de una petición de reducción de jornada y concreción horaria en fecha 7 de enero de 2020 y su resolución es irrelevante al caso.

Y a la petición de modificación horaria de fecha 24 de septiembre de 2021 se refiere el hecho probado cuarto.

No prospera la revisión del hecho probado tercero.

- Por último, el nuevo hecho probado sexto se sustenta en prueba inhábil a efectos revisorios. El documento al folio 76, impugnado por la demandante, constitiuye una testifical documentada y no un documento en sentido estricto.

Se deniega la solicitud.

TERCERO. La recurrente atribuye a la sentencia:

1. Infracción del artículo 34.8 ET, argumentando que el horario reconocido a la trabajadora no es ni razonable ni proporcionado en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Que "desde noviembre de 2020 vienen poniéndose de manifiesto los motivos por los que no se puede acceder a la concreción solicitada, y es que, durante la mañana, el puesto de la actora está vacío de contenido, no existen tareas, toda vez que las funciones de la actora, con funciones de ayudante de realización/regidor, están condicionadas a la emisión de un programa de televisión en directo."

2. Infracción de la doctrina contenida en STSJ de Galicia de 5 de octubre de 2020, rec. 2173/2020, y conforme a la cual "la ausencia de negociación por cualquiera de las partes trae como única consecuencia la necesidad de acudir al foro", "la norma no anuda en consecuencia jurídica alguna el incumplimiento por cualquiera de las partes de la "sugerencia" (precisamente por su ausencia de carácter imperativo) a "mera recomendación normativa de negociar".

El criterio de la Sala en torno al alcance del artículo 34.8 ET, los factores de valoración en la ponderación judicial y los límites a la adaptación de jornada para la conciliación de la vida familiar, aparece nítidamente expresado en sentencia de 12 de septiembre de 2022, rec. 759/2022, f.j. cuarto y quinto, que pasamos a reproducir en la parte que al caso interesa:

"CUARTO. El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto nos interesa, dispone lo siguiente:

".Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión..."

En relación con los derechos de conciliación esta Sala ha venido reiterando el marcado componente de género existente, recordando lo recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 y de la Ley 3/2007 en cuanto a la necesidad de garantizar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, y corregir las detectadas desigualdades en ámbitos como el laboral, reconociendo el derecho a la conciliación de la vida personal personal, familiar y laboral, fomentando una mayor corresponsabilidad en la asunción de las obligaciones familiares.

En particular incidíamos en el contenido del artículo 14 de la Ley 3/2007 que impone a los poderes público el deber de garantizar, entre otros, el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia; y en su artículo 44.1º en cuanto al reconocimiento de tales derechos "..en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."

Derechos de conciliación con marcada dimensión internacional. Así, citamos la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP, derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujeres (CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984; el Convenio de la OIT nº 156 "sobre los trabajadores con responsabilidades familiares" de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985; la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980.

Hemos de añadir, para completar las referencias normativas internacionales, la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, reconociéndose un derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado a favor de los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores (artículo 9.1). Contempla también la obligación del empleador de estudiar y atender las solicitudes en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores, justificando cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas (artículo 9.2), con la finalidad de animar a los trabajadores progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral permitiendo adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales. Y si bien la Directiva se encuentra en plazo de transposición (2 de agosto de 2022), sus principios inspiradores aparecen ya recogidos en la redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación operada por el Real Decreto Ley 6/2019. Específicamente se introduce, en ausencia de criterios convencionales, una vía de negociación individual de la persona trabajadora y la empresa de treinta días de duración como máximo, destacando que las "adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación a las necesidades organizativas y productivas de la empresa" . Una vez finalizada la negociación, la empresa planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio y en este caso, "se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión"

Continuábamos destacando doctrina constitucional en materia de control de convencionalidad internacional ( STC 140/2018, de 20 de diciembre de 2018) y sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6º y 34.8º del ET, recogiendo la fundamentación jurídica de la sentencia del TC 3/2007 de 15 de enero de 2007 en los siguientes términos:

"(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(.), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (.)

( Sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 2020, rec 86/2020; 2 de junio de 2020, rc 184/2020, 14 de febrero de 2020, rec 243/2020, entre otras).

QUINTO.- En el intento de fijar criterio y proporcionar seguridad jurídica en la materia, en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2022, rec 1813/2021 analizábamos la naturaleza del derecho reconocido en el actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores y dijimos que se trata de un auténtico derecho de conciliación condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.

No existe una libre configuración de la jornada de trabajo por parte de la persona trabajadora ( SSTS TS 13-6-08), ni un derecho de modificación unilateral, sino el derecho a iniciar una negociación de buena fe que deberá ser aceptada por el empresario con la finalidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, planteando cambios con efecto útil para el interés de cuidado, en el ámbito de unos límites intrínsecos que se identificarían con un uso abusivo o injustificado del derecho tanto desde el punto de vista del sujeto causante como desde la perspectiva temporal ante una necesidad colmada, y unos límites extrínsecos, ante la imposibilidad de exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado, tanto desde un punto de vista organizativo como de acopio y disposición de recursos materiales y personales, siguiendo la máxima de la inexigibilidad de las obligaciones de imposible cumplimiento.

Y si bien la consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales es el criterio judicial más invocado, ello no excusa el agotamiento de la diligencia exigible a quien pretende configurar su tiempo de trabajo frente, en contra o a pesar de las facultades organizativas de la entidad empresarial. Esa diligencia, inherente al concepto de buena fe, se correspondería con el suministro de cuanta información personal resulte de interés para la identificación del derecho, la graduación de su preferencia y su reconocimiento y efectividad frente a la organización empresarial, entre otra, la relativa a la condición de madre, padre y la relación de cuidados cuya satisfacción se pretende, las circunstancias personales y profesionales, en particular aquellas que configuraran un mejor derecho frente a hipotéticos afectados, las circunstancias personales del sujeto causante que acrediten el interés, así como los datos referentes a la concreción del horario o periodo de disfrute que se pretende. Y atendida tal diligencia, si la denegación empresarial no se funda en una causa organizativa reforzada, hemos de entender que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prioriza la posición del titular del derecho de conciliación a la adaptación razonable. Información que se ha de extender no solo a las circunstancias personales o familiares de la persona solicitante, sino también a las del otro progenitor en lógico intento de alcanzar un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, la corresponsabilidad, tal y como establece igualmente el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2011 de 14 de marzo de 2011 y 119/2021, de 31 de mayo de 2021.

Y en la pugna de los derechos en conflicto, su judicialización implicará, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora.

No nos detuvimos en el examen de la naturaleza, límites y forma de ejercicio del derecho, sino que hemos analizado supuestos en los que se pretendía la modificación de una jornada ya adaptada. En nuestra sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 (rec 1228/2021) afirmamos la existencia de todo un abanico de fórmulas posibles, y que la opción por una de ellas no descarta la virtualidad conciliatoria de las no elegidas y/o no adoptadas. Nos planteamos si en un supuesto como el sometido a consideración, en el que la persona trabajadora con jornada adaptada considera con el devenir del tiempo que erró en su propuesta porque con ella no logra la satisfacción de sus necesidades, ha de exigirse una motivación de por qué no resulta útil a su finalidad la jornada adaptada de la que venía disfrutando - en qué ha cambiado su esfera familiar -, o es factible retroceder en el tiempo para enmendar el supuesto error electivo y proponer cualquiera otra de las posibles fórmulas de inicio que ahora, con la experiencia acumulada, se considera la más ajustada al propósito conciliatorio.

Consideramos que la exigencia alegatoria y probatoria debe ser la misma que en los casos en que la nueva adaptación se interese por un cambio de circunstancias, es decir, ha de contemplar la situación existente en el momento de la solicitud, esta es la que impide conciliar y es la que debe constituir la base de la propuesta. La adaptación de jornada no agota el derecho, que puede ser ejercitado las veces que sean necesarias para lograr el propósito hasta que el hijo alcance los doce años, pero el responsable ejercicio del derecho pasa por asumir sus consecuencias, por lo que cualquier petición en tal sentido exigirá motivar la necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de efectuarla.

La petición - propuesta y motivación - de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y en función del resultado del mismo el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho.

La propuesta constituye el eje de la negociación. La motivación, en aras de la buena fe, ha de mantenerse en la negociación y, llegado el caso, en el acto de juicio."

En el concreto caso que nos ocupa, la trabajadora, grupo profesional Realización y Grafismo, madre de dos hijos menores, de nueve y dos años, que acuden a centros educativos en el municipio de DIRECCION000 en horario de 8:20 a 15:00 h la mayor y de 8:30 a 14:30 h el pequeño, se dirige a la empresa comunicando su situación y la necesidad de cambiar su horario pasando de 10:40-15:40 h a 9:30-13:30 h, con efectos 17 de noviembre de 2021, como medida para conciliar su vida familiar y laboral.

En la comunicación-solicitud, de fecha 15 de noviembre de 2021 (folios 73 a 75 del ramo de la empresa), idéntica a la aportada por la trabajadora que aparece fechada el 2 de noviembre de 2021 (folios 36 a 40), pide a la empresa que "reconsidere su postura" denegando una solicitud anterior de fecha 30 de julio de 2021 (folio 35) -documento que obra en el ramo de la empresa fechado a 13 de agosto de 2021-, en la que ya pedía el cambio horario con efectos 1 de octubre de 2021, y que fue rechazada por no ajustarse a las necesidades de programación, "ya que el cargo de Ayudante de Realización/Regidor en el Centro de Gran Canaria tiene su actividad fija en horario de tarde de lunes a viernes y los fines de semana, puesto que este centro se encarga de la programación del Telenoticias 1 y los informativos de los fines de semana, cuyo horario habitual es de 13:30 a 21:30 horas".

Consta en el hecho probado sexto que "la parte actora no recibió respuesta al anterior escrito".

La falta de respuesta a la solicitud de 15 de noviembre de 2021 constituye el detonante del presente litigio.

Una solicitud previa -la de 13 de agosto de 2021-, se denegó y la trabajadora no acudió a los tribunales. La respuesta de la empresa a esta petición no subsana su falta en aquella y, en cualquier caso, la empresa no aperturó periodo de negociación -a falta de otra previsión en Convenio-, vedando con su tajante contestación la posibilidad de alcanzar puntos de encuentro alternativos y razonables atendiendo a las necesidades de las partes implicadas.

Esta omisión se resalta por la juzgadora, que expresa: "... se aprecia en la entidad demandada una actuación contraria a la buena fe, incumpliendo de manera flagrante el nuevo procedimiento establecido, no abriéndose proceso de negociación alguno respecto a esta petición de concreción horaria, no haciéndose propuesta alternativa..." y es la razón por la que estima la demanda, decisión que la Sala comparte. El criterio que pueda ser seguido en otros tribunales no nos vincula. La doctrina contenida en la sentencia invocada por la recurrente no integra jurisprudencia, artículo 1.6 del Código Civil, ni puede construirse un motivo de censura jurídica denunciando su infracción.

La falta de respuesta a la solicitud cierra a la empresa toda posibilidad de hacer valer en juicio razones sustentando su denegación, que, además de extemporánea, violenta la buena fe que ha de presidir la relación entre partes, y supone un planteamiento novedoso que la trabajadora desconoce, con la consecuente indefensión.

A los tribunales nos corresponde conocer de la negociación fallida, analizando los posicionamientos encontrados, pero no suplir la falta de negociación, que es lo que en este caso se pretende por la empresa.

Negociación que, como se ha dicho, ni siquiera se inició con la primera solicitud.

En cualquier caso, ningún sentido tiene tratar de justificar la denegación en falta de trabajo en las mañanas cuando la demandante es por la mañana cuando trabaja, y lo que está pidiendo y la sentencia le reconoce es un cambio para ajustar la entrada y salida de su trabajo con la de sus hijos de sus respectivos centros educativos.

Se desestima el recurso.

CUARTO. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS, procede acordar la pérdida para la parte recurrente, TELEVISIÓN PÚBLICA DE CANARIAS S.A., del depósito y la consignación efectuados para recurrir, cantidades a las que se dará el destino legal.

Asimismo y en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 235 del mismo cuerpo legal, cabe acordar la imposición a la recurrente, TELEVISIÓN PÚBLICA DE CANARIAS S.A., de las costas del recurso, las cuales se estiman, incluyendo los honorarios de la representación técnica de la trabajadora impugnante, en ochocientos euros (800 €).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.