Sentencia Social 873/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 70/2023 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de lo social número 9 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 108/2022, de 27 de septiembre de 2022, estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Coral frente al Excmo. Ayuntamiento de Puntagorda y declara improcedente el despido de la actora. Desestima la reclamación de cantidad acumulada al despido.

Doña Coral, articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la adición de un hecho probado octavo y modificar el hecho probado sexto; y al amparo de la letra C) para denunciar la infracción de los artículos 1, 11, 15 y disposición adicional segunda del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Puntagorda, así como la Disposición adicional decimosexta de la Ley 7/2018, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2019. Infracción por no aplicación, de lo dispuesto en la providencia de fecha 3 de febrero de 2022, en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 16 del convenio colectivo del Ayuntamiento de Puntagorda, así como la sentencia 75/2019, de 31 de enero del TSJ de Canarias, Sala de lo Social. Infracción, por no aplicación, de la STS de 25 de septiembre de 2008, recurso 4387/2007. Infracción, por no aplicación del artículo 16 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Puntagorda.

Solicita se dicte sentencia, que revoque la sentencia recurrida declarándose la improcedencia del despido de la actora, fijando el salario diario a efectos de indemnización en 39,96 euros día y se reconozca el derecho de la misma a percibir las diferencias salariales reclamadas por la misma, las cuales se desglosan en el hecho cuarto de la demanda así como las horas extras realizadas por la misma las cuales se desglosan en el hecho quinto de la demanda presentada por esta parte, cantidad ésta que asciende a 5414,31 euros (por horas equivalentes conforme a la tabla expuesta en el convenio colectivo de aplicación), cantidad ésta que deberá verse incrementada en un 10% por mora patronal. Y de forma subsidiaria, para el caso de que no proceda la conversión en horas equivalente la cantidad de 932,80 euros, cantidad ésta que deberá verse incrementada en un 10% por mora patronal.

La demandada, el Ayuntamiento de Puntagorda, impugnó el recurso de contrario, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- REVISIÓN FÁCTICA.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Son varios los motivos de revisión fáctica instados por la recurrente.

En primer lugar, insta la adición un hecho probado octavo con la siguiente redacción:

El salario mensual del personal del Ayuntamiento de Puntagorda con la categoría de auxiliar de enfermería asciende a 1301,07 euros, según el siguiente desglose:

Salario Base: 900 euros.

Incentivo: 100 euros.

PP Extra: 150 euros.

Plus Asistencia: 58,72 euros.

Plus de Transporte 92,35 euros.

Total 1301,07€. Además, durante los meses de julio, agosto y septiembre le abonan la cantidad de 166,67€ cada uno de esos meses en concepto de Complemento absorbible y en diciembre la cantidad de 37.50 €. En total por dichos conceptos durante el período trabajado la actora percibió 537,51€. Basa tal adición en los folios 64, 65, 66, 68 y 74. Lo que pretende la parte es que se concluya cual es el salario que debía cobrar la actora en base a la no aportación de la documental requerida a la parte demandada (tablas salariales y certificación del Ayuntamiento dónde se indiquen los conceptos salariales y extrasalariales abonados por el Ayuntamiento al personal laboral, y en concreto los trabajadores incluidas en la misma sección que la actora). Ahora bien, la revisión que insta es predeterminante del fallo. Si el argumento de la parte es que la actora debió cobrar durante su relación laboral además de los 1150 euros que señala el hecho probado primero, los pluses de asistencia y pluses de transporte, porque los cobraban otros trabajadores de su misma sección o categoría, lo que debe reflejar en los hechos probados es el salario que cobraban otros trabajadores de su misma categoría, para poder concluir, en sede de revisión jurídica, si ello debe suponer que la actora es acreedora de diferencias salariales por un diferente trato a nivel salarial. Y si lo que pretende la actora es sostener que la actora, según convenio, debió cobrar dicho importe, lo que debe recogerse es el contenido del convenio de no estar publicado en BO.

En segundo lugar, se pretende la revisión del hecho probado sexto: La jornada laboral de la totalidad de los empleados del Ayuntamiento de Puntagorda es de treinta y cinco horas de promedio mensual. Insta la misma con base entre otros, en prueba testifical, prueba que no es susceptible de revisión en sede de suplicación. Las revisiones fácticas no pueden ser estimadas.

CUARTO.- REVISIÓN JURÍDICA.- Infracción de los artículos 1, 11, 15 y disposición adicional segunda del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Puntagorda, así como la Disposición Adicional decimosexta de la Ley 7/2018, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para el 2019.

Sostiene la parte actora que devengó horas extras, al realizar, una jornada de 37.5 horas semanales, cuando la jornada fijada en convenio y para la CCAA de Canarias era de 35 horas semanales. Sostiene que existe una norma posterior a la Ley 20/2011 de 30 de diciembre que hace referencia el Magistrado en la sentencia.

La Disposición Adicional decimosexta de la Ley 7/2018 de 28 de diciembre, de Presupuestos General de la CCA de Canarias para el 2019 refiere: Jornada de trabajo en el sector público autonómico

1. La jornada de trabajo en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Canarias, aplicable a todo el personal a su servicio, sea cual fuere la naturaleza de su vínculo jurídico, el grupo o subgrupo de clasificación y el puesto que se desempeñe, será de treinta cinco horas semanales de trabajo efectivo, de promedio en cómputo anual.

Ahora bien, el Ayuntamiento de Puntagorda no es Administración General de la Comunidad Autónoma sino administración local y no le es de aplicación las previsiones de las Leyes de Presupuestos Generales de la CCAA en cuanto a jornada. Ni es competencia de la CCAA regular la jornada laboral del personal laboral de los ayuntamientos, ni existe remisión en el CC a la jornada que se regule para el personal laboral de la CCAA de Canarias. Ninguna previsión de este tipo recogen los artículos 1, 11 y 15 que cita la recurrente.

El artículo 4 del Real Decreto-Ley 20/2011 de 30 de diciembre señala:

Artículo 4. Reordenación del tiempo de trabajo de los empleados públicos.

El convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento fija en 35 horas la jornada laboral con carácter general.

El artículo 4 que aplica la instancia no es aplicable a autos. El artículo 2 de dicho Real Decreto -Ley cuando habla de sector público incluye a las Corporaciones locales, sin embargo, en el artículo 4 no habla de sector público, sino de sector público estatal, entre los que no se encuentran las Corporaciones Locales.

Ahora bien, la disposición adicional 144 de la Ley 6/2018, de Presupuestos General del Estado para el 2018, vigente a partir de julio de 2018, refiere: Disposición adicional centésima cuadragésima cuarta. Jornada de trabajo en el Sector Público.

Uno. A partir de la entrada en vigor de esta Ley, la jornada de trabajo general en el sector público se computará en cuantía anual y supondrá un promedio semanal de treinta y siete horas y media, sin perjuicio de las jornadas especiales existentes o que, en su caso, se establezcan.

A estos efectos conforman el Sector Público:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.

b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las autoridades administrativas independientes, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia dependientes o vinculadas a una Administración Pública o a otra entidad pública, así como las Universidades Públicas.

d) Los consorcios definidos en el artículo 118 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

e) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional esté formado en más de un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

f) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a e) del presente apartado sea superior al 50 %.

Dos. No obstante lo anterior, cada Administración Pública podrá establecer en sus calendarios laborales, previa negociación colectiva, otras jornadas ordinarias de trabajo distintas de la establecida con carácter general, o un reparto anual de la jornada en atención a las particularidades de cada función, tarea y ámbito sectorial, atendiendo en especial al tipo de jornada o a las jornadas a turnos, nocturnas o especialmente penosas, siempre y cuando en el ejercicio presupuestario anterior se hubieran cumplido los objetivos de estabilidad presupuestaria, deuda pública y la regla de gasto. Lo anterior no podrá afectar al cumplimiento por cada Administración del objetivo de que la temporalidad en el empleo público no supere el 8 % de las plazas de naturaleza estructural en cada uno de sus ámbitos.

De acuerdo con la normativa aplicable a las entidades locales, y en relación con lo previsto en este apartado, la regulación estatal de jornada y horario tendrá carácter supletorio en tanto que por dichas entidades se apruebe una regulación de su jornada y horario de trabajo, previo acuerdo de negociación colectiva.

Tres. Asimismo, las Administraciones Públicas que cumplan los requisitos señalados en el apartado anterior, podrán autorizar a sus entidades de derecho público o privado y organismos dependientes, a que establezcan otras jornadas ordinarias de trabajo u otro reparto anual de las mismas, siempre que ello no afecte al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, deuda pública y la regla de gasto, así como al objetivo de temporalidad del empleo público en el ámbito respectivo a que se hace referencia en el apartado Dos anterior.

Cuatro. Quedan sin efecto las previsiones en materia de jornada y horario contenidas en los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes o que puedan suscribirse que contravengan lo previsto en esta disposición.

Cinco. Cada Administración Pública, previa negociación colectiva, podrá regular una bolsa de horas de libre disposición acumulables entre sí, de hasta un 5 % de la jornada anual, con carácter recuperable en el periodo de tiempo que así se determine y dirigida de forma justificada a la adopción de medidas de conciliación para el cuidado y atención de mayores, discapacitados, e hijos menores, en los términos que en cada caso se determinen. La Administración respectiva deberá regular el periodo de tiempo en el que se generará la posibilidad de hacer uso de esta bolsa de horas, los límites y condiciones de acumulación de la misma, así como el plazo en el que deberán recuperarse.

Igualmente, y en el caso de cuidado de hijos menores de 12 años o discapacitados, podrá establecerse un sistema específico de jornada continua.

Seis. Esta disposición tiene carácter básico y se dicta al amparo de los artículos 149.1.7.ª, 149.1.13.ª y 149.1.18.ª de la Constitución.

Conforme a tal previsión legal, el artículo del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Puntagorda, según el cual se establecía una jornada de trabajo de treinta y cinco horas semanales, quedó sin efecto, al contravenir lo dispuesto en la citada DA 144ª de la Ley 6/2018. En consecuencia, se ha de afirmar que la jornada de trabajo ordinaria en la entidad local el Ayuntamiento de Puntagorda es la general de treinta y siete horas y media. No consta negociación colectiva posterior a la vigencia de la Ley 6/2018 que, cumpliendo los requisitos previstos en la citada Disposición, habilitara una jornada distinta a la ordinaria en el sector público, no siendo correcta la remisión incondicional al Convenio Colectivo y la aplicación de un precepto que quedó sin efecto por mandato legal.

El primer motivo de censura jurídica debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Infracción de lo establecido en la providencia de fecha 3 de febrero de 2022, en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 16 del CC del Ayuntamiento de Puntagorda, así como la sentencia 75/2019 de 31 de enero de esta Sala.

La recurrente sostiene que la no aportación del registro de jornada por el Ayuntamiento, supone la estimación de su reclamación en cuanto a horas extras.

No hay que olvidar que lo que viene afirmando la actora desde el inicio de su demanda, es que realiza una jornada de 37,5 horas semanales, cuando debió realizar una de 35 horas. No se trata de que la sentencia no haya estimado que realizaba una jornada superior a la pactada o prevista legal o convencionalmente, sino que la sentencia, aún cuando afirma que realizaba la jornada que afirma la actora, considera que esa jornada no devenga horas extras, por ser la jornada ordinaria prevista legalmente.

Y a esas mismas consideraciones se llega en suplicación, desestimando el primer motivo de censura jurídica, y por ende este. No se trata de que la sentencia no haya estimado probada la jornada que señala la actora, sino que aún estimando probada esa jornada, considera que no es acreedora de horas extras por realizar la jornada ordinaria prevista legalmente. De tal manera que no es relevante que el Ayuntamiento no haya aportado los registros de jornada ni las previsiones legales al respecto, por cuanto la sentencia si considera probado que la actora realizaba 37,5 horas semanales, pero entiende y así lo confirma esta Sala, que esa era su jornada ordinaria de trabajo, en aplicación de la Disposición adicional 144 de la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado.

SEXTO.- Infracción de lo dispuesto en la STS de 25 de septiembre de 2008, en relación con la indemnización por despido.

Difiere la actora del cálculo de la indemnización por despido. Así afirma que el importe de la misma debe ser de 1195,89 euros. Y ello con base en el cobro de cantidades variables, en base a una revisión fáctica que no fue estimada.

Ahora bien, la indemnización conforme a los inalterados hechos probados es la que señala la sentencia. La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 04/02/2021 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 31/12/2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 11 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 1143,70 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

SÉPTIMO.- Infracción del artículo 16 del Convenio Colectivo. Reclama la actora las horas extras conforme a dicho precepto, al sostener que hizo una jornada de 37,5 horas semanales cuando le correspondía una de 35 horas.

Este motivo debe ser igualmente desestimado, por cuanto ya se ha concluido que la actora realizó durante su relación laboral la jornada ordinaria que le correspondía por mandato legal, sin que puedan considerarse ningún exceso de jornada que deba ser retribuido conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del CC.

El recurso debe ser íntegramente desestimado.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de la trabajadora, que goza del beneficio de justicia gratuita no conlleva imposición de costas.