Sentencia Social 1535/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1886/2022 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Acción en reconocimiento de antigüedad a efectos económicos y de promoción profesional.

Quien acciona es operario de medio ambiente del Cabildo Insular de Gran Canaria (Cabildo), es contratado anualmente para prestar servicios en la campaña contra incendios, y tiene reconocida por la Administración una antigüedad de 4 mayo 2020.

Alega en su demanda:

- Que " es contratado todos los años para la campaña de cada temporada consistente en prevención de incendios, aunque con contratos temporales tales como ora o servicio, interinidad, etc. aunque en realidad los trabajos que desarrolla para la demandada son fijos discontinuos"

- Que aunque "tenga reconocida en su nómina la antigüedad de 04.05.20, el mismo empezó con su primer contrato temporal con el Cabildo en fecha 30.12.14"

Solicita: que se le reconozca que su antigüdad a efectos económicos y de promoción profesional coincidente con la fecha de inicio del primero de los contratos, pretensión que ha alcanzado éxito en la instancia.

Disconforme, el Cabildo se alza en suplicación.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) artículo 193 LRJS solicita el recurrente, con el apoyo documental que cita, la modificación del hecho probado segundo, para el que propone la siguiente redacción:

" La prestación de servicios se ha venido realizando de la siguiente manera:

- Del 30/12/2014 al 30/06/2015, contrato temporal como Capataz grupo IV para el plan de empleo "Gran Canaria por la formación y el empleo. Garantía juvenil"

- Del 15/12/2016 al 14/06/2017 contrato temporal como Capataz, grupo IV, para la obra o servicio "Gran Canaria, Garantía juvenil 2016-2017"

Ninguno de estos contratos tenían como objeto la campaña contra incendios

- A partir del 26/07/2017 en virtud de sucesivos contratos fijos discontinuos para la campaña contra incendios, como Operario de medio ambiente, grupo V"

El motivo ha de ser desestimado.

Las fechas de contratación ya obran en el ordinal cuya revisión se interesa.

En el ordinal primero se tiene por acreditado que "el actor viene prestando servicios para el Cabildo Insular de Gran Canaria como Operario de medio ambiente", y en el segundo simplemente se recoge dealle sobre el modo en que ese vínculo formalmente se jalona.

La pretensión del recurrente de que se haga constar que los contratos para obra o servicio lo eran para prestar servicios sin relación con las de un operario de medio ambiente en campañas contra incendios, contradice lo que consta en el hecho probado primero, que no ha sido combatido y permanece incólume.

TERCERO.- El recurrente pretende, y así lo hace constar en el Suplico de su escrito:

" se dicte sentencia estimatoria por la que, declarando haber lugar al recurso, se anule y revoque la resolución judicial en lo relativo al reconocimiento de la antigüedad con efectos del 30.12.2014 y fijándola en el 26.07.2017, y en cuanto a la promoción profesional, declarándose la falta de jurisdicción del orden social para tal pronunciamiento. o, subsidiariamente, se desestime la demanda en lo atinente a la promoción profesional"

A la antigüedad a efectos de promoción profesional dedica los tres primeros motivos de censura jurídica.-

Por el cauce previsto en el apartado c) artículo 193 LRJS el recurrente denuncia infracción de los artículos 8 del IV Convenio Colectivo del Cabildo, 3 y 29 RD 364/1995 por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, en relación con el art. 3.f) LRJS y con la doctrina en torno al interés legítimo real y actual contenida en STS 91/2018, de 9 de octubre de 2019; y de los artículos 14, 23 y 103.3 CE.

Idéntica censura contuvo el rec. 1901/2022, y fué resuelta por la Sala en sentencia de fecha 26 de octubre de 2023 con las siguientes consideraciones:?

El recurrente indica que como quiera que el Cabildo de Gran Canaria es una administración pública, los presupuestos y condiciones de la "promoción profesional", tanto en lo relativo al acceso al empleo público y promoción interna, como a la provisión de puestos, se regulan en las bases generales y específicas de las correspondientes convocatorias, que son las que establecen los sistemas selectivos, el tipo de pruebas, méritos etc.

Así mismo, indica que el señor .... es Operario de medio ambiente fijo discontínuo a jornada completa, con lo cual, su derecho a la "promoción profesional" se concreta exclusivamente en el acceso a la empleo público, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto 364/1995, aplicable al personal laboral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del referido Real Decreto, será en el momento en el que se apruebe la convocatoria de acceso al empleo público, con las correspondientes bases, cuando se establezca el sistema de acceso, los méritos a valorar, entre los que se puede encontrar la experiencia profesional y los criterios para su cómputo.

Concluye el recurrente señalando que de esta manera, se colige que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de todos los actos preparativos previos al acceso al empleo público y, evidentemente, entre ellos las bases de las convocatorias. Lo dicho se traduce en una infracción del precepto que fija las materias excluidas del conocimiento del orden social; infracción que, además, constituye una cuestión de orden público que tuvo que ser observada el Juzgado que no debió pronunciarse sobre tal cuestión.

Lo primero que cabría apreciar es que la cuestión relativa a la falta de jurisdicción es nueva. En relación con esta cuestión, hemos de recordar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2022, de 02 de Febrero de 2022 que señala "Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia."

No obstante, aún siendo nueva es una cuestión de orden público, por lo que procede su apreciación.

La recurrente pretende retorcer el derecho para acabar considerando que la declaración de la antigüedad a los efectos de promoción profesional invadiría la posible convocatoria de futuros concurso u ofertas públicas de empleo. Nada más lejos de la realidad. Las bases y convocatorias podrían fijar los criterios que tengan por conveniente, pero en todo caso, la antigüedad de un trabajador laboral es competencia exclusiva de la presente jurisdicción, ya lo sea en términos económicos o profesionales, lo contrario implicaría que la jurisdicción social nunca podría pronunciarse sobre la antigüedad de un trabajador público, por si acaso ello afectara a una futura convocatoria. Pero es más, el art. 3.f) LRJS (tras la reforma operada por Ley 22/2021) fue declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de diciembre de 2022. De tal manera que, ni la declaración de antigüedad a efectos de promoción profesional es un acto administrativo dictado en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre; ni actualmente es competencia de la jurisdicción social.

Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

Por lo que se refiere a la infracción del art. 8 IV convenio colectivo del cabildo de gran canaria y de los artículos 3, 4 y 29 del Real Decreto 364/1995, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto, la sentencia 91/2018, de 9 de octubre de 2019, por inexistencia de interés legitimo real y actual. Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en su Sentencia de 20 de abril de 2023 (rec. 593/2022), en la que señalamos lo siguiente:

"En el presente caso, nos encontramos con dos motivos de censura jurídica, el primero se refiere a la STS 2063/2016 de 09 de Mayo de 2016, sobre la falta de acción y las acciones meramente declarativas. Señala que en el momento actual no hay un interés real y actual susceptible de tutela.

La parte impugnante señala que 'si hubiera que esperar a la convocatoria de la promoción interna para reclamar toda la antigüedad a tales efectos, no podrá nunca accederse a tal promoción'.

Lo cierto es que la reclamación de antigüedad a efecto de promoción económica y profesional siempre tienen un interés real y actual. El término promoción siempre tiene una vocación futura, es decir, se refiere a la posibilidad de ascender, por una parte en términos de retribución y por otra en términos de responsabilidad. La palabra "promoción" proviene del latín promotio, que significa "acción de llevar hacia adelante" y puede referirse a varios contextos distintos. En general, se entiende como el proceso de impulsar, mejorar o avanzar en una actividad, producto o persona. En este sentido, hemos de recordar que el art. 4.2.b) ET reconoce como uno de los derechos de los trabajadores 'la promoción y formación profesional en el trabajo' (desarrollado en los arts. 23 a 25 ET), por lo que no puede decirse que al no haber un concurso cercano, el interés de concretar su antigüedad a efectos de promoción profesional no sea tutelable.

Una acción meramente declarativa como la de la antigüedad a efectos de promoción profesional, es procesalmente viable, al existir un innegable interés jurídico actual, claro y concreto merecedor de tutela, centrado básicamente en el logro de la estabilidad en el empleo, la promoción en el mismo ( art. 23 ET), la posibilidad de ascensos ( art. 24 ET), todas las cuales estarían vedadas si no se procediese a la tutela interesada. De tal manera que, de estimarse la pretensión, ello conllevaría inmediatas obligaciones para la parte demandada que pasan por aplicar los efectos jurídicos derivados de la declaración que se hace en la sentencia, por lo que no se aprecia la inexistencia de un interés actual y real, sino más al contrario, se aprecia su concurrencia."

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, no existiendo razón alguna que nos haga apartarnos del criterio adoptado. Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

Y en cuanto a la infracción 14, 23 y 103.3 CE. Señala el recurrente que para reconocer la antigüedad a efectos de promoción profesional, se basa varias sentencias de la Sala que, a su vez se hacen eco de la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de mayo de 2020. Ahora bien, como se observa el pronunciamiento del Tribunal Europeo se refiere exclusivamente al cómputo de la antigüedad a efecto del percibo de trienios, no a efectos de promoción profesional.

Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en su Sentencia de 20 de abril de 2023 (rec. 593/2022), en la que señalamos lo siguiente:

"El segundo de los motivos de impugnación es la infracción de los art.s 14, 23 y 103.3 CE, en relación con la imposibilidad de que se tenga en cuenta a efectos de promoción profesional la totalidad de la duración del contrato y no sólo los periodos de prestación efectiva.

Para el recurrente, hay que hacer matizaciones a la SSTS 4219/2017 de 19.11.2019 y 2328/2020 de 25.06.2020, que son las citadas por la recurrida. Así pues, señala que el pronunciamiento del Tribunal Europeo se refiere exclusivamente al cómputo de la antigüedad a efecto del percibo de trienios, no a efectos de promoción profesional, lo cual tendría importancia por cuanto los pronunciamientos del Tribunal Supremo, posteriores a este auto, y que implicaron un cambio de criterio, aplican las conclusiones del Tribunal Europeo a efectos de promoción profesional.

La interpretación dada por el recurrente no puede ser acogida por esta Sala. Vamos a analizar la evolución de la antigüedad en los fijos discontinuos en atención a lo que aquí conviene. El auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 y 472/18, resolvió dos peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. El supuesto litigioso era similar al presente. Dos trabajadoras fueron contratadas por la AEAT, en calidad de trabajadoras fijas discontinuas. Reclamaban que se les reconociera su actividad, a efectos de devengo de trienios, computando el tiempo de prestación de servicios y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado.

El citado auto explicaba que el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial tiene por objeto promover el trabajo a tiempo parcial y suprimir las discriminaciones entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo y que la cláusula 4 del Acuerdo se opone, por lo que respecta a las condiciones de empleo, a que se trate a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables. A continuación, señalaba que ningún dato de los que obran en poder del Tribunal de Justicia permitía dudar que los trabajadores fijos discontinuos y los trabajadores a tiempo completo de la AEAT se encuentran en situaciones comparables. Observaba que mientras los contratos de ambos tenían una duración equivalente, el trabajador a tiempo parcial adquiría la antigüedad que daba derecho a un trienio a un ritmo más lento que un trabajador a tiempo completo. Recordaba el TJUE que el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la retribución, que incluye los trienios, por lo que la retribución de los trabajadores a tiempo parcial debe ser la misma que la de los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio de la aplicación del principio pro rata temporis. El concepto de "razones objetivas" que figura en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco, que permite justificar una diferencia en las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, no podía ampararse en el hecho de que una norma nacional general y abstracta lo prevea.

Concluye que de lo anterior se sigue que la cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco debía interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, los períodos no trabajados del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a un trienio.

El TJUE utiliza el concepto 'condiciones de empleo', e incluye dentro de las mismas 'la retribución', la cuestión por tanto sería determinar si una las 'condiciones de empleo' también se incluye la promoción profesional, la formación profesional, los ascensos etc. Y lo cierto es que tales conceptos han de estar incluidos en las 'condiciones de empleo', en primer lugar porque, por ejemplo, se reconocen como derechos del trabajador ( art. 4.2.b) ET), por lo que se integran dentro de la relación laboral, en segundo lugar porque, no es el primer texto que incluye la 'promoción profesional' entre los elementos a tener en cuenta para evitar la discriminación. Veamos un ejemplo, el art. 14 de la Directiva 2006/54 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, señala que:

"1. No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:

a) las condiciones de acceso al empleo, al trabajo por cuenta propia o a la ocupación, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación, cualquiera que sea el sector de actividad y en todos los niveles de la jerarquía profesional, incluida la promoción;"

Es decir, que 'la promoción' y esta incluye tanto la económica como la profesional, no puede ser objeto de un trato diferenciado discriminador. Por ende, 'la promoción' es uno de los elementos que integran las 'condiciones de empleo' como los es la retribución, y por ello, la interpretación que hace el auto de TJUE en torno a evitar la discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, no se limita a la promoción económica, sino que se extiende a todas las 'condiciones de empleo', lo que supone también la 'promoción profesional' objeto del presente recurso.

Otro ejemplo semejante sería la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, cuando en su art. 3 se refiere, igualmente a que no se admitirá ninguna discriminación directa ni indirecta en:

"a) las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional;"

La tutela antidiscriminatoria de la UE es clara por tanto, en qué elementos han de ser tomados en consideración para evitar un trato diferenciado que no responda a criterios objetivos, por lo que el TJUE, en el auto de 15 de octubre de 2019, no hace sino constatar la forma en que el Derecho Comunitario ha interpretado la tutela antidiscriminatoria, y si lo es así respecto a la discriminación por razón de sexo, de raza o de etnia, también los es respecto a los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo.

La aplicación de la citada doctrina del TJUE conllevó que las sentencias del TS de 19 de noviembre de 2019, recurso 2309/17 y de 10 de diciembre de 2019, recurso 2932/17, modificaran su doctrina previa acerca de la forma de computar la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos a efectos de promoción económica -trienios- y promoción profesional.

Y es que, aunque el recurrente señale que el TJUE sólo se refería a la promoción económica y las sentencias del TS sólo se refieren a la promoción económica, lo cierto es que no es así. Para muestra la sentencia del TS de 22 de diciembre de 2022 (rec. 3769/2019), en la que se señala lo siguiente:

"En consecuencia, no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se les compute, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

De no seguirse esta interpretación se produciría una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial -fijos discontinuos- en relación con los trabajadores a tiempo completo ya que, ante un mismo periodo de prestación de servicios, los segundos devengarían un trienio al transcurrir tres años, en tanto a los primeros se les tendría en cuenta, no la duración de la relación laboral, sino el tiempo de servicios efectivamente prestados."

El Tribunal Supremo es por tanto claro, de tal manera que cuando habla de promoción lo es, no sólo a efectos económicos sino también a efectos profesionales, por lo que la tesis del TJUE ha de entenderse en este sentido, a saber, en el de que el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la promoción profesional.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia."

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, no existiendo razón alguna que nos haga apartarnos del criterio adoptado.

El fracaso de la censura comporta la confirmación del pronunciamiento de instancia e lo que se refiere a antigüedad a efectos de promoción profesional

CUARTO.- Seguidamente, por el mismo cauce, el recurrente se centra en la antigüedad a efectos económicos, atribuyendo a la sentencia infracción de la doctrina en torno a la unidad del vínculo, con cita de las SSTS 1575/2016, de 23 de febrero, y 5419/2016,de 8 de noviembre.

Argumenta que no debió apreciarse unidad de vínculo desde el inicio de la relación el 30 diciembre 2014, ya que los dos primeros contratos fueron para tareas distintas y puestos diferentes, de capataz y no de operario de medio ambiente, produciéndose una novación extintiva del vínculo - argumento que al no prosperar la revisión fáctica decae sin más - y, en todo caso, existe una interrupción de año y medio entre la finalización del primer contrato el 30 junio 2015 y el inicio del segundo contrato el 15 diciembre 2016.

Ciertamente es constante doctrina del Tribunal Supremo expresiva de que en los supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también a interrupciones superiores a trinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente. Por todas STS 26 de abril de 2023, rec. 4604/2019, por citar la más reciente de las publicadas hasta este momento.

Año y medio entre contratos, máxime cuando esa interrupción se produce entre el primero y segundo contrato, teniendo el primero una duración de 6 meses, evidencia ruptura del vínculo cin independencia de que a partir del segundo contrato existiera continuidad hasta la fecha. Y esa ruptura impide situar la antigüedad al inicio de la primera contratación, que ha fijarse el 15 de diciembre de 2016. Se estima en parte la denuncia.

QUINTO. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS procede acordar la devolución parcial a la parte recurrente, CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, del depósito y la consignación efectuados para recurrir.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.