Sentencia Social 112/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 197/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- La actora recurre al amparo de lo establecido en el articulo 193.b de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La actora solicita que se añada un nuevo hecho probado al objeto de que se establezcan las fechas de vigencia de los diferentes convenios colectivos del convenio provincial de Hostelería que es una cuestión jurídica y que por lo tanto no deben incluirse en los hechos probados de la sentencia.

SEGUNDO.- La actora recurre al amparo de lo establecido en el articulo 193.c de la LRJS alega la infracción de los artículos 153 de la LRJS, 17.1 del Real Decreto 17/1997 y articulo 87 del ET, así como vulneración de los artículos 82, 84.1 y 2 y 44.4 del Estatuto de los Trabajadores, artículos 3 en relación al ámbito funcional y personal del Convenio Colectivo provincial de Hostelería publicado en el BOP DE 13 de febrero de 2019 así como teoría de los actos propios.

Señala que el cambio unilateral del convenio colectivo aplicable no se ha realizado conforme al articulo 87 del ET, sino que se ha sustituido el convenio colectivo sin acudir al procedimiento reglado del articulo 82.3 ni al cauce de la modificación sustancial del articulo 41 del ET de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

Alega que nos encontramos ante un supuesto de sucesión de contrata de servicios en que no se transmite ni una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional sino que la subrogación se produce conforme al convenio colectivo. El recurso señala que Clece es una empresas multiservicios que resulto adjudicataria del servicio de limpieza, recepción y explotación de la cafetería comedor de la Residencia del observatorio del Roque de los Muchachos por parte de la empresa cliente el Instituto de Astrofísica, que ha venido aplicando desde julio de 2012 el convenio de hostelería, así como en contratos suscritos para todas las categorías profesionales de dicho convenio en 2020 y 2021. Pone de manifiesto que es un acto propio que Clece no acordara el cambio de convenio colectivo del hostelería al convenio estatal del sector de restauración colectiva el 22 de marzo de 2016. Indica que los convenios colectivos sectoriales de hostelería han sido negociados sin solución de continuidad entrando en vigor de forma sucesiva sin interrupciones del 1 de julio de 2012 al 30 de junio de 2015, del 1 de julio de 2015 hasta el 30 de junio de 2019 y el vigente desde el 1 de julio de 2019 al 30 de junio de 2022.

La empresa en su escrito de impugnación indica que no es una empresa multiservicios, pues no tiene un convenio colectivo que regula todas las actividades, sino que es una empresa de pluriactividad que aplica el convenio colectivo de la actividad y cuando este no existe el Estatuto de los Trabajadores. Señala que asumió el servicio el 1 de julio de 2012 y aplicó en origen el convenio del sector de hostelería porque era el único que había al no existir el convenio estatal del sector de restauración colectiva muy posterior. Este convenio entró en vigor en Santa Cruz de Tenerife el 1 de julio de 2019 y el convenio de provincial de hostelería de aplicación en ese momento tenia vigencia hasta la fecha 30 de junio de 2019, por lo que de conformidad con el articulo 44 del ET las relaciones laborales seguían rigiéndose hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen que se mantendrá hasta su expiración o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resultara aplicable a la entidad económica transmitida. Indica que nos encontramos ante un centro denominado a estos efectos cautivo al ser de asistencia restringida a la profesionales que cuente con la autorización del Instituto de Astrofísica, por lo que una vez que perdió la vigencia el convenio de provincial de hostelería entró en vigor el convenio de restauración colectiva que era el convenio aplicable.

En el relato de hechos probados se constata que la residencia del Observatorio del Roque de los Muchachos tiene un total de 12 trabajadores: 4 recepcionistas, 4 camareras de pisos , y 4 cocineros.

La residencia cuenta con 29 habitaciones con baño y una sala de primeros auxilios 10 habitaciones dobles y 19 sencillas; un apartamento con salón comedor cocina dormitorio y baño destinado al administrador; salón de estar de televisión de entretenimientos y juegos, sala de ordenadores despachos, recepción aseos para uso común. En el área de servicios cuenta con almacén de lencería, utensilios de limpieza lavandería y dos apartamentos con varias habitaciones disponibles para el uso por la contrata.

Los servicios que ofrece la residencia están dirigidos a personas que presten servicios en el Astrofísico, y a dicho emplazamiento unicamente pueden acceder la personas que estén autorizadas, el servicio de restauración esta destinado a dichas personas.

La empresa Limpalma tenia adjudicado el servicio de limpieza, de recepción y de explotación de la cafetería comedor de la Residencia. El 3 de abril de 2008 suscribió un acuerdo con la representación legal de los trabajadores del centro de trabajo por el que pactaba la adhesión al Convenio colectivo provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife . Posteriormente dicha empresa intereso la declaración de nulidad al entender que podía afectar a terceros que asumieran ell servicio de restauración y hospedaje de la residencia y por sentencia dictada el 30 de abril de 2013 se declaro la plena validez y eficacia del referido acuerdo.

La empresa Clece el 1 de julio de 2012 suscribe contrato administrativo con el Instituto Astrofísico por el que asume el servicio de limpieza, recepción y explotación del la cafetería comedor de la Residencia.

Los trabajadores pasaron a prestar servicios para Clece sin solución de continuidad. El 1 de julio de 2012 Clece les dirigió escrito comunicando que era la nueva adjudicataria del contrato de servicios de hostelería y en virtud de lo dispuesto en el capitulo X sobre la subrogación convencional en el subsector de colectividades o restauración social del IV acuerdo laboral de hostelería y en el pliego de clausulas, se subrogaba respetando las condiciones que tenía de la anterior empresa adjudicataria.

Desde el año 2019 la empresa Clece no actualiza los salarios a los trabajadores conforme a las tablas del sector de hostelería. En el mes de enero de 2020 la representación de los trabajadores requirió a la empresa para su actualización y Clece mediante correo de 27 de febrero de 2020 le comunico que el convenio de aplicación no era el de hostelería sino el convenio estatal del sector laboral de restauración colectiva tal y como venía recogido en el ámbito funcional del convenio,indicando que el convenio de hostelería expiro entrando el de colectividades conforme al articulo 30 del convenio y sus disposiciones adicionales.

La empresa Clece en contratos de trabajo celebrados en 2020 y 2021 ha consignado como convenio colectivo aplicable al centro de trabajo el de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife en contratos suscritos por recepcionistas, cocineros, ayudantes de cocina

Como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo la doctrina sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia. Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( STS 24 de junio de 2020 con cita de sentencias de 17 de junio de 2007, 12 de marzo de 2013, 13 de enero de 2015 y 5 de mayo de 2016).

La Sala Social del Tribunal Supremo en sentencia de 24 de febrero de 2005 en relación a la doctrina jurisprudencial que desarrolla la teoría de los actos propios establece que éstos se caracterizan por una expresa y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho. En el supuesto planteado indicó que la negativa de las empresas que en su día negociaron un convenio extraestatutario posteriormente denunciado al llegar a su vencimiento a negociar otro, hubiera mostrado una actitud en el seno de una relación jurídica, contradictoria con un propósito demostrado, pues al denunciarlo habían puesto de manifiesto una voluntad inequívoca de poner fin al mismo y gozaban de facultad para ello y a partir de ese momento no existía un marco jurídico en el que las partes puedan compelerse recíprocamente a cumplir exigencia alguna.

Asimismo en sentencia de 2 de abril de 2007, con cita de la anterior resolución, expone que el principio general de derecho, de que nadie puede ir contra sus propios actos, se caracteriza por ser una expresa y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecta a un actor, existiendo una incompatibilidad, entre la conducta anterior y la pretensión actual o una contradicción, según el sentido, que de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior lo que tiene su razón de ser en razones de seguridad jurídica, y como consecuencia la obtención de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la CE.

En este supuesto el recurso pone de manifiesto que es un acto propio que Clece no acordara el cambio de convenio colectivo de hostelería al convenio estatal del sector de restauración colectiva el 22 de marzo de 2016. Sin embargo, si bien Clece ha venido aplicando desde 2012 el convenio provincial de Hostelería y el Primer convenio colectivo estatal del sector de restauración colectiva se publica en de marzo de 2016, este convenio en su Disposición final relativa a la entrada en vigor establece lo siguiente: "Respecto a los convenios que no son de hostelería, entrarán en vigor a su vencimiento inicial. Y respecto a los de hostelería o de colectividades, entrará en vigor cuando pierdan cada uno de ellos su vigencia inicial ordinaria, que a título enunciativo se detalla a continuación:e) Territorios donde entrará en vigor el año 2019: Desde el 1 de abril de 2019 en las Islas Baleares; y desde el 1 de julio de 2019 en Santa Cruz de Tenerife." Igualmente la Disposición final del Convenio estatal del sector de restauración colectiva para el año 2019 establece: 4 "Entrada en vigor en Santa Cruz de Tenerife. En el territorio de Santa Cruz de Tenerife las partes son conocedoras de la firma de un Convenio colectivo nuevo con vigencia 2018-2022, por lo que el presente Convenio entrará en vigor a partir del día siguiente de la firma de aquel." Por lo tanto este primer orden de alegaciones del recurso referido a la infracción de la teoría de los actos propios debe ser desestimado, pues dicho hechos no demuestra de forma inequivoca una conducta empresarial concluyente demostrativa de la voluntad de la empresa de aplicar al centro el convenio provincial de Hostelería y no el de colectividades, en tanto que este último convenio conforme a sus propias disposiciones no entraba en vigor en la provincia de Santa Cruz hasta 2019, y la empresa desde 2019 no actualiza los salarios de los trabajadores conforme a las tablas salariales del convenio provincial de hostelería.

TERCERO.- La actora alega que en relación al ámbito funcional regulador es de aplicación el Convenio provincial de hostelería .Expone que ante la ausencia de convenio propio de Clece como recuerda la STS de 17 de marzo de 2015 las relaciones laborales quedaran reguladas por el convenio sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata. Indica que desde julio de 2012 momento de subrogación por parte de Clece han estado vigentes las siguientes redacciones del convenio colectivo del sector laboral de Restauración colectiva, el Convenio estatal del sector publicado el 22 de marzo de 2016 y el convenio colectivo para el año 2019, publicado en el Boe de 18 de de junio de 2019; el convenio provincial de Hostelería con vigencia de 1 de julio de 2019 hasta el 30 de junio de 2022, publicado en el BOP de enero de 2019 incluye en el ámbito de aplicación en el sector de hostelería todas las empresas que independientemente de su finalidad y bienes realicen actividades de alojamiento en hoteles hostales y residencias,incluyendo también establecimientos de catering, colectividades. Indica que el Convenio del restauración colectiva, no incluye en su ámbito funcional los servicios prestados y contratados para alojamiento en residencia. Alega que conforme a una interpretación literal y finalista no se excluye del ámbito de aplicación del convenio colectivo provincial de hostelería al personal de la residencia al poder subsumirse en el ámbito de aplicación del convenio. Destaca que el hecho de que el acceso al servicio de hospedaje alojamiento restaurante catering se encuentra limitado al personal científico y técnico autorizado no debe elevarse a elemento definitivo y excluyente para la aplicación de la norma convencional pues el mismo no introduce distinción alguna previendo supuesto análogos como centros o dependencias donde también existe el requisito de acceder mediante autorización o condición subjetiva previa como las residencias geriátricas y clubes privados .Continua exponiendo que el servicio de hospedaje alojamiento y manutención cocina comedor restaurante ya servicio de reconoce esta integrado por categoría profesionales propias del sector de hostelería cuatro recepcionistas, cuatro camareras de pisos y cuatro cocineros desarrollando tareas en un servicio que excede al de elaborar y transformar los alimentos mediante un sistema de organización propio en las instalaciones del mismo cliente, extendiéndose al hospedaje alojamiento y servicio de limpieza de habitaciones, zonas comunes de la residencia así como al servicio de explotación de la cafetería comedor. Añade igualmente que la estructural salarial es la propia del sector de hostelería. Por lo tanto concluye que siendo de aplicación el criterio de la real y verdadera actividad ejercida por los trabajadores, es de aplicación el convenio colectivo provincial de Hosteleria en su redacción vigente de 1 de julio de 2019 por que es la mejor que se adecúa a la actividad principal y preponderante y procede declarar inaplicable el convenio colectivo estatal del sector de restauración desde el año 2019 reconociéndose el derecho del personal el Clece sa del centro de trabajo de Roque los Muchachos a regir su condiciones de trabajo por el mismos y al derecho a las revisiones salariales de los años 2020 y 2021 según las tablas vigentes para un establecimiento clasificación 1 hoteles y pensiones grupo C 1 antigua clasificación III.

Como ya se ha señalado la empresa en su escrito de impugnación indica que nos encontramos ante un centro denominado a estos efectos cautivo al ser de asistencia restringida a la profesionales que cuente con la autorización del Instituto de Astrofísica, por lo que una vez que perdió la vigencia el convenio de provincial de hostelería entró en vigor el convenio de restauración colectiva que era el convenio aplicable.

La STS de 17 de marzo de 2015 invocada en el recurso determina el convenio de aplicación a los trabajadores de una contrata que incluía diversos servicios ,adjudicada a una empresa dedicada a la actividad de multiservicios, concluyendo que la actividad principal a la que se dedicaba la demandada era la de limpieza de edificios y locales (actividad que ademas de consignaba en los contratos como actividad de la empresa), por lo que le era de aplicación el Convenio Colectivo del Sector cuyo ámbito funcional y personal amparaban la inclusión de las demandantes en el mismo. La sentencia ponía de relieve que la empresa no había acreditado que su actividad principal era distinta ni qué convenio sería el aplicable a las demandantes .

Con posterioridad la STS de 11 de junio de 2020 declara que el criterio de la actividad realizada por los trabajadores afectados por el conflicto determina el convenio colectivo aplicable, es decir la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata. Indica que las condiciones laborales de los trabajadores que prestan servicios en los centros a que se refiere el conflicto se determinarán en función de la clase de trabajo prestado, que es el parámetro más adecuado y objetivo frente al alternativo de la actividad preponderante de la empresa multiservicios en su conjunto, que, por un lado no se conocía y, por otro, aunque fuese conocido y diferente, nada tendría que ver con la actividad realmente desempeñada por los trabajadores. Concluyendo en consecuencia que el criterio al que se debia atender para establecer el convenio aplicable era el de la real y verdadera actividad ejercida por los trabajadores en relación a la prestación de servicios por la empresa multiservicios a la empresa cliente y más cuando en el caso analizado la actividad que prestaba la demandada en el ámbito del conflicto era una sola.

En la provincia de Santa Cruz de Tenerife desde el año 2005 han tenido vigencia los siguientes convenios colectivos provinciales de Hostelería: Convenio Colectivo del sector de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife 2005-2008 con duración desde el 1 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre del 2008. (Bop 12 de abril de 2005)

Convenio Colectivo del sector de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife 2009-2010 , suscrito el 9 de febrero de 2009 con duración desde el uno de enero de 2009 hasta el treinta y uno de diciembre del 2010 ( artículo 4 del Convenio). (Bop 23 de febrero de 2009)

Convenio Colectivo del sector de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife 2011 suscrito en febrero de 2011 con duración desde el uno de enero de 2011 hasta el treinta de junio de 2012( articulo 4 del Convenio). (Bop 7 de marzo de 2011)

Convenio Colectivo del sector de la hostelería de Santa Cruz de Tenerife Tenerife suscrito el 1 de enero 2013 con duración desde el 1 de julio de 2012 hasta el treinta de junio de 2015. ( articulo 4 del convenio) (Bop 18 de enero de 2013)

Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife 2015-2109con duración desde el uno de Julio de 2015 hasta el treinta de Junio de 2019. (Bop 28 octubre 2015)

Convenio provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife 2018-2022 y con duración desde el 1 de julio de 2018 hasta el treinta de junio de 2022 (artículo 4) publicado en el Bop de 12 abril 2019.

En todos estos convenios en su artículo 3 se establecía el siguiente ámbito funcional y personal:! 1. Este Convenio Colectivo es de aplicación a las empresas y trabajadores del sector de Hostelería. Se incluyen en el sector de la Hostelería todas las empresas que, independientemente de su titularidad y fines perseguidos, realicen en instalaciones fijas o móviles, y tanto de manera permanente como ocasional, actividades de alojamiento en hoteles, hostales, residencias y apartamentos que presten algún servicio hostelero, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, campings y todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje en general; asimismo, se incluyen las empresas que presten servicios de productos listos para su consumo, tales como restaurantes, establecimientos de catering, colectividades, de comida rápida, pizzerías, hamburgueserías, creperías, etc., y cafés, bares, cafeterías, cervecerías, heladerías, chocolaterías, degustaciones, salones de té y similares, además de las salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos y similares, así como los servicios de comidas y/o bebidas en casinos, bingos, billares y salones recreativos, residencias geriátricas, piscinas, campos de golf y clubes privados.

Igualmente, los trabajadores de servicios auxiliares se regirán en todas las materias inclusive las retribuciones por las normas y tablas de este Convenio.

2. Se regirán por el presente convenio los trabajadores que presten sus servicios en las empresas y establecimientos determinados en el apartado anterior. Por Personal Laboral se entenderá el no excluido por el Estatuto de los Trabajadores."

En el ultimo de los convenios referenciados con duración de 1 de julio de 2019 hasta el 30 de junio de 202 se reproducía nuevamente dicho contenido y además se incluía en el ámbito funcional la categoría profesional de reparto a domicilio en el ámbito de la restauración.

Por Resolución de 6 de mayo de 2015, de la Dirección General de Empleo, se registra y publica el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería. El artículo 4 , relativo al ámbito funcional establece:

"Este Acuerdo es de aplicación a las empresas y a los trabajadores y trabajadoras del sector de hostelería.

Se incluyen en el sector de hostelería las empresas, cualquiera que sea su titularidad y objeto social, que realicen en instalaciones fijas o móviles, ya sea de manera permanente, estacional o temporal, actividades de alojamiento de clientes en hoteles, hostales, residencias, viviendas comercializadas con fines turísticos, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, centros de camping y, en general, todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje a clientes; asimismo, se incluyen las empresas que presten actividades de servicio de comida y bebida para su consumo por el cliente, en restaurantes, catering, comedores colectivos, cadenas de restauración moderna; locales de comida rápida: pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías; cafés, bares, cafeterías, cervecerías, tabernas, freidurías, chiringuitos de playa, pubs, terrazas de veladores, quioscos, cruasanterías, heladerías, chocolaterías, locales de degustaciones, salones de té, «cibercafés», gastrobares, kebabs, ambigús, salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos, billares y salones recreativos, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos de juego y bingos. La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas actual o futura. La inclusión, en su caso, requerirá pacto previo de la Comisión negociadora de este Acuerdo."

El día 22 de marzo de 2016 fue publicado en el BOE el I convenio colectivo estatal de restauración colectiva. En su artículo 2 relativo a su ámbito funcional. Se establece: "De acuerdo con lo previsto en el artículo 59.1 del Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería el ámbito de aplicación funcional será el de las empresas y trabajadores/as del sector de Restauración Colectiva. Se entiende por servicio de restauración colectiva, aquel que realizado por una empresa interpuesta entre la empresa principal (cliente) y el comensal, presta un servicio hostelero y procede a elaborar y transformar los alimentos mediante un sistema y organización propios, en las instalaciones del mismo «cliente» o en las suyas propias, sirviendo siempre con posterioridad, dichos alimentos en los espacios habilitados al efecto por los clientes y percibiendo por ello una contraprestación. Asimismo se incluyen dentro del ámbito de aplicación de este capítulo los servicios hosteleros prestados en virtud de concesiones administrativas por las empresas pertenecientes al subsector de restauración colectiva. Se excluyen expresamente del ámbito de aplicación las actividades de catering aéreo así como la hostelería tradicional que se presta en espacios destinados al transporte (aeropuertos, estaciones de autobuses, estaciones ferroviarias, etc.)

Son de restauración colectiva las empresas que, mediante un contrato o una concesión administrativa, sirvan comidas y/o bebidas a contingentes particulares y no al público en general. Así como las diversas unidades de gestión anexas abiertas al público que la contrata, concesión o contrato de prestación incluya si fueran auxiliares de aquella (prestaciones accesorias en el denominado «cliente cautivo»).

Se incluyen en el ámbito funcional las actividades auxiliares como el asesoramiento y gestión en materia dietética, el suministro de materias primas al cliente principal y cuantas actividades auxiliares complementen el servicio de restauración. Se incluye expresamente el «catering» de eventos realizado por las empresas encuadradas en este ámbito de aplicación.

Asimismo, quedan integradas en el campo de aplicacio?n de este Convenio, las empresas y los centros de trabajo que tengan como actividad principal las propias del sector de la restauración colectiva. Por lo que será de aplicación a las empresas del grupo empresarial, cuando desarrollen otras actividades complementarias o afines. Y cuando presten sus servicios principalmente en el espacio físico en el que despliega su actividad la empresa principal.

Se excepcionan expresamente del ámbito, las actividades reguladas en el Convenio Colectivo de Gestión Directa del País Vasco y el Convenio Colectivo de Monitores de Aragón."

El artículo 59.1 del Acuerdo Estatal del sector de Hostelería al que se remite el articulo 2 del ámbito funcional del primer Convenio estatal del sector de Restauración colectiva establece: "1.Se entiende por servicio de colectividades o restauración social, aquel que realizado por una empresa interpuesta entre la empresa principal (cliente) y el comensal, presta un servicio hostelero y procede a elaborar y transformar los alimentos mediante un sistema y organización propios, en las instalaciones del mismo «cliente» o en las suyas propias, sirviendo siempre con posterioridad, dichos alimentos en los espacios habilitados al efecto por los clientes y percibiendo por ello una contraprestación. Asimismo se incluyen dentro del ámbito de aplicación de este capítulo los servicios hosteleros prestados en virtud de concesiones administrativas por las empresas pertenecientes al subsector de colectividades o restauración social, por ejemplo en centros de enseñanza, hospitales y aeropuertos, entre otros. Colectividades." Es preciso tener en cuenta que el artículo 59.1 se incardina en un capitulo dedicado a la subrogación convencional en el subsector de colectividades o restauración social y el artículo 58, que lo precede, excluye a la actividad de alojamiento y hospedaje, ni como empresa principal o cliente, ni como empresa cedente o cesionaria.

En el presente caso la actividad desarrollada no se limita a la explotación del servicio de cafetería-comedor de la Residencia, sino que también comprende servicios de recepción y limpieza de habitaciones y zonas comunes por lo que se realizan actividades de alojamiento y hospedaje que determinan la aplicación del convenio provincial de hostelería y no el de colectividades que no se aplica a dichas actividades de alojamiento y hospedaje debiéndose tener en cuenta además que estas últimas integran el mayor numero de trabajadores. Las relaciones laborales quedarán reguladas por el convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata y en el presente caso el convenio provincial de hostelería engloba y es aplicable a todas ellas. Es preciso tener en cuenta que desde 2007 se ha venido aplicando a las relaciones laborales de los trabajadores de la Residencia el convenio provincial de hostelería. La empresa demandada asume que nos encontramos ante la transmisión de un centro de trabajo de una una unidad productiva autónoma, pero sin embargo, pretende por la vía del artículo 44 del Estatuto aplicar un convenio colectivo cuyo ámbito funcional no se corresponde ni es aplicable al centro de trabajo en su totalidad, en vez del convenio aplicable en relación a la integra actividad desarrollada . Por lo tanto procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, declarando la aplicación del convenio colectivo provincial de Hostelería en su redacción vigente de 1 de julio de 2019 reconociéndose el derecho del personal el Clece SA del centro de trabajo de Roque los Muchachos a regir su condiciones de trabajo por el mismo y al derecho a las revisiones salariales de los años 2020 y 2021 según las tablas vigentes para un establecimiento clasificación 1 hoteles y pensiones grupo C 1 antigua clasificación III.