Sentencia Social 196/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 288/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c)La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita la modificación del hecho probado primero para que se haga constar que el salario bruto mensual prorrateado asciende a 1281,96 euros (...el salario deriva de la media aritmética de los importes brutos establecidos en las nominas como remuneración percibida desde el mes de octubre de 2019 hasta el mes de septiembre de 2020 que se corresponde a los últimos 12 meses de salarios completos se excluyen los periodos de trabajo incompletos correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2020 en los cuales no se pudo generar comisiones al cerrar el centro de trabajo . Se basa en los documentos que figuran en los folios 46 al 55, folio 61 y 254 al 266 de las actuaciones consistentes en nominas de la trabajadora. No se estima la revisión pues se basa en las nóminas y no se evidencia el texto propuesto de las mismas de forma directa pues se precisa la realización de operaciones.

SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denunciando la infracción de los artículos 52 y 53 .1.b del ET y el artículo 122.3 de la LRJS y jurisprudencia establecida en STS de 9 de diciembre de 2020. Señala que se ha producido un error inexcusable en el cálculo de la indemnización por despido objetivo-. En primer termino alega que en relación a un salario de 1.281,96 euros el salario día es de 42,15 euros y la indemnización por despido ascendería a la suma de 14.260,75 euros y habría una diferencia de 1.187,55 euros, error en el calculo que debe considerarse como inexcusable pues casi asciende al salario de un mes de la trabajadora . En segundo lugar alega que partiendo del salario regulador calculado por la sentencia de instancia habría una diferencia relevante pues la indemnización que debió percibir la trabajadora ascendía a la suma de 14.247,22 euros resultando una diferencia de 1.174,02 euros. En tercer lugar y atendiendo a los criterios seguidos por la empresa salario fijo y variables correspondientes al periodo de octubre de 2019 a septiembre de 2020 el importe de las variables ascendía a 1.020,88 eros por lo cual se obtendría un salario anual de 14.780,39 euros día, 40,49 de salario día y una indemnización por despido objetivo de 13.700,48 euros resultando una diferencia de 627,28 euros.

El recurso sostiene que las diferencias son de bastante importancia y no puede validarse la conducta de la demandada pues no hay justificación, del error pues no computa de forma unilateral 1.020,88 euros en variables que son fácilmente identificables en las nominas de la trabajadora.

La empresa en su escrito de impugnación indica la complejidad en el calculo del salario regulador del despido, como lo demuestra que la propia actora haya fijado un salario distinto al que sostenía inicialmente en su demanda.

La sentencia de instancia ha fijado el salario regulador del despido en la suma de 1280,74 euros. Atendiendo a la situación de Erte de la trabajadora desde el 15 de marzo de 2020 hasta el 16 de octubre de 2020, calcula el salario regulador atendiendo a la media aritmetica del percibido por la trabajadora de agosto de 2019 a febrero de 2020 que se corresponde a meses completos. La parte demandante no ha articulado un motivo de revisión jurídica cuestionando el criterio seguido por la sentencia de instancia ni invocando la normativa o jurisprudencia que determinaría un resultado distinto en el cálculo del salario regulador del despido.

La indemnización establecida en sentencia asciende a la suma de 14247,22 euros , y la empresa había abonado 13,073,2 resultando una diferencia de 1174,02 euros .La juzgadora razona que el error de calculo derivaba de haberse aplicado por la empresa la media de los salarios percibidos en el año anterior al despido, sin tener en cuenta que había periodos en que la trabajadora había permanecido en Erte y ateniendo a que la cantidad abonada correspondía al 91,76 % de la cantidad total calculada para la indemnización la diferencia ascendía al 8,24% consideró que el error era excusable.

La STS de 26 de abril de 2018 recuerda:"la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El « error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros6 fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable."

La sentencia invocada en el recurso de 9 de diciembre de 2020 efectivamente señala que aunque sobre el importe total pudiera entenderse insignificante un 3,07 %, una cuantía de casi 700 euros podía tener relevancia para un trabajador que percibía un salario de un poco más de 2000 euros, existiendo un error de calculo en una situación en la que no había elementos complejos en la configuración de la indemnización, sino que se partía de conceptos salariales claros y cuantías salariales que no requerían de operaciones en su determinación de forma que podía haberse obtenido fácilmente el importe legal, sin que existiera justificación alguna de la empresa que salve ese error ni siquiera que conste una conducta de la empresa tendente a subsanarlo, como una manifestación de voluntad de cumplir exactamente con el abono y, en definitiva, respetar los derechos del trabajador y que, en caso de desconocerlo, al menos, podría haberlo corregido, como dice la parte recurrida, en el acto de conciliación. Sin embargo, dicha situación no se produce en el presente caso en el que nos encontramos con nóminas con importes fijos y variables y periodos de suspensión del contrato, por lo que debe considerarse el error excusable como ha establecido la sentencia de instancia.

TERCERO.- La parte actora recurre al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denunciando la infracción de los artículos 52.c y 53 del ET, articulo 122.1 de la LRJS y 2 del RDL 9/2020 de 27 de marzo. Señala que las causas económicas alegadas en la tienda donde prestaba servicios la demandante se encontraban ligadas directamente con la crisis sanitaria producida en el año 2020 por el covid. Indica que la tienda era rentable, durante dicho año la tienda permaneció cerrada durante dos meses y medio sufriendo posteriores restricciones horarias y al estar cerrada en diciembre de 2020 no se ha contabilizado el mes de mayores ingresos lo que justifica que en el año 2020 se haya incurrido en un resultado negativo. Indica que aunque la compañía en su conjunto arroje resultados negativos nada ha tenido que ver la tienda donde prestaba servicios la demandante que ha tenido una explotación positiva y rentable en los últimos años. En cuanto a la causa organizativas precisa que la única manifestación y actividad probatoria respecto al cierre del local consiste en la terminación del plazo del arrendamiento, sin que el mero hecho de resolverse o extinguirse el contrato de arrendamiento constituya por si solo causa organizativa suficiente para justificar un despido objetivo, sino que ha de responder a causas ajenas al poder de disposición del empleador o porque las condiciones exigidas resultaran inasumibles, sin que ninguna actividad probatoria se haya realizado al respecto, por lo que solicita que se estime la demanda y se declare la improcedencia del despido.

El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores establece: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado."

El Tribunal Supremo de forma reiterada desde la sentencia de 14 de mayo de 1998 ha venido manteniendo que para la apreciación de la existencia de una situación económica negativa debe valorarse la empresa en su conjunto, ha de afectar a la empresa en su conjunto o globalidad y no cabe la disgregación de la empresa en secciones o centros separados .Sin embargo, cuando se alegan causas técnicas, organizativas o productivas no es necesario que la causa alegada haya de ser valorada y contrastada en la totalidad de la empresa, bastando con que se acredite exclusivamente en el espacio en el que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo ( SSTS 13 de febrero y 19 de marzo de 2002, 29 de febrero de 2018).

La doctrina jurisprudencial sobre el alcance del control judicial de los despidos de carácter económico, viene determinada por la concurrencia de intereses constitucionales(el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido;interpretación acorde a la Constitución), compromisos internacionales (tras. 4 y 9 Convenio 158 CIT) y la aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos (exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial). Si bien queda normativamente reconocida la discrecionalmente- no la arbitrariedad -del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis, ello no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado;se le permite de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, pero ello no implica que se le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales ( STS 24 noviembre 2015, 12 mayo y 30 noviembre de 2016). El juicio de «razonabilidad» tiene una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la «existencia» de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva]. 2).- Sobre la «adecuación» de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines - legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la «racionalidad» propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa «idoneidad» de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (así, SSTS 27/01/14 y 26/03/14), porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo.

El art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 dispone que las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de flexibilidad interna de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2022 en interpretación de esta normativa ha señalado que estas normas pretendían impulsar los ERTE, así como una pluralidad de medidas sociales, puesto que la situación de emergencia se preveía temporal. Pone de manifiesto que la naturaleza coyuntural y temporal de los ERTE, que no son idóneos para afrontar una situación empresarial en la que concurren causas estructurales y definitivas, no ha quedado desvirtuada por la legislación excepcional aprobada para hacer frente a la pandemia. Las citadas normas refuerzan los mecanismos de flexibilidad interna, pero no elimina, sino que subsisten, las diversas causas de despido previstas en la normativa laboral. Destaca que el necesario equilibrio entre el derecho al trabajo y la libertad de empresa que la Constitución protege (arts. 35 y 38) está recogido en esas normas. La arquitectura de los ERTE descansa en la temporalidad y coyunturalidad de sus causas, lo que hace que no sean idóneos para afrontar situaciones definitivas y estructurales y la tesis contraria, en vez de preservar el empleo, podría perjudicar la continuidad y viabilidad de la actividad empresarial. Concluye que en cumplimiento de los citados preceptos, no cabe aducir como causa de despido aquélla que deriva de la pandemia y es esencialmente temporal, en cuyo caso el5 empresario debe proceder a las suspensiones o /reducciones de jornada de carácter temporal. Sin embargo, aunque las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción estén relacionadas con el COVID-19, si se acredita que son objetivamente definitivas y que han adquirido una sustantividad propia incompatible con la temporalidad propia de los ERTE, en tal caso la empresa sí que podrá acordar el despido colectivo u objetivo.

El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de noviembre de 2010 declara la improcedencia de la decisión extintiva adoptada al amparo del articulo 52.c) del ET en un supuesto de extinción de arrendamiento de local de negocio apreciando que era de muy difícil justificación la necesidad de amortizar un determinado puesto de trabajo cuando en dicho caso existían numerosas vacantes en la misma empresa o se iban van a crear otros puestos, y simultánea o posteriormente pasan a cubrirse con la contratación de nuevos trabajadores, pues tal decisión de amortizar un puesto y a la vez cubrir otros muchos vacantes o de creación ex novo no se presentaba como una medida racional. Sin embargo, el Tribunal discrepa del fundamental argumento utilizado por la sentencia recurrida, referido a que la empresa tenía la obligación de buscar un nuevo local en el que continuar el negocio señalando expresamente: "Con independencia de que no parece fácil que se hubiese podido encontrar un local de características tan idóneas -particularmente de afluencia de público- para ubicar máquinas recreativas como las disfrutadas en la estación central de ferrocarril en Barcelona, lo cierto y verdad es que esa decisión se nos presenta prototipo de la más pura libertad empresarial [libertad para decidir qué producir y cómo hacerlo] y por lo mismo debe permanecer inmune al control jurisdiccional; otra cosa significaría valorar -más allá de lo razonable- la global actividad de la empresa, con indebida sustitución del empresario por el Juez en el núcleo de las decisiones que sólo a aquel corresponden, en tanto que intransferible reducto de autonomía en la dirección de la empresa. No hay que olvidar que si el art. 38 CE «garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial "en libertad", ello entraña en el marco de una economía de mercado, donde este derecho opera como garantía institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado» (así, SSTC 225/1993, de 8/Julio, FJ 3; y 112/2006, de 5/Abril , FJ 8. Reproducidas por las SSTS 08/10/07 -rco 115/06 -; y 08/07/10 -rco 248/09-).2.- Ciertamente que para el mismo hecho jurídico -la extinción del arrendamiento-, pero en supuesto en el que se argumentaba como supuesto integrante de fuerza mayor justificativa -también- de la extinción del contrato, la STS 08/07/08 [-rcud 1857/07 -], después de excluir que concurriese la fuerza mayor que refieren los arts. 49.h) y 51.12 ET como causa extintiva, acto continuo afirma que «esto no significa que la extinción del contrato de arrendamiento del local no pueda actuar como causa extintiva, pues puede serlo cuando va acompañada de la imposibilidad o de dificultades significativas -económicas, comerciales o productivas- para encontrar otro local idóneo para la continuidad del negocio». Pero tal afirmación es un claro obiter dictum - sin valor jurisprudencial, por tanto-, que en este punto recoge el razonamiento de la sentencia de instancia, y en manera alguna integra la ratio decidendi, que se limita a declarar -como ya dijimos- que la terminación del arrendamiento del local por denuncia del término no constituye el supuesto de fuerza mayor incluido en el art. 51.12 ET."

En el presente caso la extinción del contrato de arrendamiento es ajena a la voluntad empresarial, pues se produce por la llegada del término pactado en el contrato (hecho probado segundo). No se discute en el recurso y consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que la empresa en su conjunto ya presentaba pérdidas en 2018 y 2019 .Asi en el hecho probado decimo se consignan resultados de explotación negativos en miles de euros en los años fiscales de 2018 ascendentes a 57.413 y en 2019 13.746. En el hecho probado noveno se reflejan los datos de informe de auditoria de cuentas anuales que se da por reproducido, y que reflejan perdidas en los años 2018, 2019 y 2020 (en el ejercicio finalizado en septiembre de 2020). Igualmente constata los datos de ventas de la tienda donde prestaba servicios la actora en 2018, 695, 2019 650 y 2020 493 y los resultados de la misma presentando una disminución de los beneficios de 2018 a 2019 y pérdidas en 2020. En el hecho probado undécimo se reflejan los datos de ventas de la otra tienda de la demandada situada en el mismo centro comercial, resultando en 2018 unas ventas de 986,en 2019 de 1259 y en 2020 de 1065. En el presente caso concurre la causa económica invocada en la carta, la existencia de pérdidas tipificada legalmente en el artículo 51 y 52.c) justificativa de la medida empresarial. En principio la medida adoptada es adecuada para hacer frente a las pérdidas acumuladas pues implica una reducción de costes y alivia la cuenta de resultados ( STS 10 de noviembre de 2013) y no supone una desproporción patente. Además no puede considerarse injustificado el cierre de la tienda con amortización del puesto de trabajo de la demandante como consecuencia de la extinción del contrato de arrendamiento por finalización del termino pactado, en el seno de una situación de pérdidas, no coyunturales, sino estructurales en el conjunto de la sociedad demandada, y contando la empresa con otra tienda en el mismo centro comercial que presentaba mejor nivel de ventas. Por lo tanto se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.