Sentencia Social 695/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 990/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- Asesora que reclama ser reconocida como personal laboral fijo del Diputado del Común.

La sentencia de instancia desestima la demanda "al no apreciar la existencia de relación laboral de la actora con dicha Administración y carecer por ello este Juzgado de competencia objetiva para conocer de las pretensiones deducidas".

Disconforme, la demandante se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso que se impugna de contrario.

SEGUNDO.- El criterio de esta Sala en torno a la competencia del orden social de la jurisdicción para resolver el asunto se expresa en la sentencia de 20 de diciembre de 2019, rec. 652/2019, firme tras ser inadmitido recurso en unificación de doctrina 1387/2020, ATS de 20 de abril de 2021, mantenido en sentencia de 27 de abril de 2021, rec. 191/2021, firme por inadmisión de recurso en unificación de doctrina , ATS de 7 de abril de 2022.

En apoyo, la STS 20 octubre 2011 (rec. 4340/2010), que resuelve acerca de la competencia del orden social para conocer de una demanda de despido, al cuestionarse en el litigio la naturaleza de la relación entre partes, optando la sentencia recurrida por primar la forma que había adoptado la última contratación, mientras que la de contraste atiendía al verdadero contenido del vínculo:

"La atribución de competencia a los Tribunales del Orden Social que realiza en el art. 9.5 LOPJ abarca "los conflictos que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral".

"La asunción de tal competencia ha de partir de la existencia de un vínculo que tenga naturaleza laboral".

"De acuerdo con nuestra jurisprudencia " para resolver si el asunto sometido a la consideración de la Sala es competencia del orden jurisdiccional social o del contencioso-administrativo ha de estarse al objeto del proceso, siendo determinante a efectos de la atribución competencial la reclamación contenida en la demanda rectora del mismo. Ello es así sin perjuicio de que la solución del caso pueda necesitar la decisión de una cuestión correspondiente en principio a un sector del ordenamiento distinto de la rama social del derecho, que haya de ser abordada como efecto indirecto de la pretensión ejercitada " ( STS 17 de mayo de 2007 -rcud. 353/2006 - y 15 de enero de 2009 -rcud. 709/2008 -).

De acuerdo con el art. 4.1 LPL , la solución de esta clase de cuestiones corresponde al orden jurisdiccional social, aunque no sea materia privativa del mismo, pues, en los términos del mencionado artículo, " La competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo".

Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha mantenido con reiteración que la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, debido a la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, y, ante ello, el art. 3 a) del ET ha permitido interpretar que el criterio diferenciador ese halla en la normativa reguladora de la relación, y no en la naturaleza del servicio prestado. Pero, para ello, se hace preciso que el bloque normativo que rige la relación entre las partes, con destrucción de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 ET , implique una evidente exclusión del orden social.

De ahí que haya de admitirse la competencia cuando se aprecia la irregularidad de la contratación, pues las Administraciones públicas no están exentas de la posibilidad de actuar como empleadores sometidas a la legislación laboral y no pueden, por la vía de tales irregularidades, eludir las disposiciones de ese marco normativo.

En este sentido, en las STS de 22 de enero de 2008 (rcud. 4282/2006 ) y 14 de octubre de 2008 (rcud. 614/2007 ), si bien para un caso en que se trataba de analizar la legalidad de la contratación administrativa para servicios específicos, se entendió que, pese la contratación efectuada bajo la formalidad administrativa, el contenido de la relación era propio de una contratación laboral y no de una contratación administrativa de conformidad con la definición de contrato de trabajo que se contiene en el art. 1.1 del ET .

En el caso que nos ocupa se trata de evaluar el nombramiento efectuado en virtud de lo que dispone el art. 12 EBEP efectuado sobre quien ya prestaba servicios para el propio Ayuntamiento y en un contexto en que tales servicios no se vieron alterados por el nombramiento efectuado al amparo de dicha norma.

A tenor del citado precepto:

"1 . Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.

3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.

4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera".

La primera conclusión que se extrae es la de que el cese del llamado "personal eventual" está excluido del objeto de la actuación de los jueces de lo social.

Sin embargo, para aplicar el régimen de los funcionarios de carrera, habrá de darse una verdadera relación de personal eventual en los términos que el propio precepto establece. Y éste no atiende simplemente a la formalidad del nombramiento, sino de modo expreso, a las funciones atribuidas, " expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial".

Es aquí donde cobra particular relieve la necesidad de que los tribunales a los que se somete la impugnación del cese analicen la conformidad de la relación a una u otra naturaleza jurídica. Y en el caso presente -como sucedía también en el resuelto por la sentencia- queda acreditado que las funciones atribuidas a la trabajadora carecían de esas notas propias de los puestos de confianza o asesoramiento especial, pues la actora no llevaba a cabo funciones relacionadas con la designación del puesto de trabajo (Secretaria de Urbanismo), sino que, por el contrario, las efectivamente realizadas estaban relacionadas con las que había venido desarrollando con anterioridad, enmarcadas en el área de juventud y sin las connotaciones propias del personal al que se refiere el citado art. 12 EBEP" .

El Tribunal Supremo declara la competencia de este orden jurisdiccional.

Doctrina aplicada por esta Sala en sentencias, entre otras, de 26 abril 2012 (rec. 49/2012) -personal eventual, Coordinadora de la Alcaldía- desempeñando tareas que respondían a una necesidad permanente de la Corporación propias de un administrativo- 19 febrero 2013 (rec. 1509/2012) -personal eventual, Asesor de Alcaldía en materia de vivienda- desempeñando tareas ordinarias y permanentes de la Corporación, propias de la categoría profesional de dinamizador.

Este cuerpo de doctrina no se ha visto alterado por la STS 20 abril 2016 (rec. 336/2014) que afirma la competencia del orden contencioso-administrativo para conocer de los litigios suscitados por el personal eventual -en el caso contemplado, de Entidades locales-, puesto que en el de origen no se cuestionaba la naturaleza del vínculo.

Decíamos que atendiendo a la doctrina expuesta, a efectos de determinar el orden jurisdiccional competente resultaba fundamental identificar la naturaleza jurídica de la relación -cuando ésta se cuestiona, como aquí acontece-, pero antes era de interés una aproximación a la Institución del Diputado del Común:

La Diputación del Común es la alta instancia comisionada del Parlamento de Canarias para la defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Tiene encomendadas la defensa de los derechos y libertades constitucionales y la supervisión de las actuaciones de las administraciones públicas canarias, de acuerdo con lo que establece la Ley.

Así resulta del primer Estatuto de Autonomía de Canarias, aprobado por LO 10/1982 (artículo 13, que pasó a ser artículo 14 tras su modificación por LO 4/96), del actual Estatuto de Autonomía de Canarias, aprobado por LO 1/2018 (artículo 57), del artículo 1 de la Ley 1/1985, 12 febrero, del Diputado del Común (derogada) y de la Ley 7/2001 de 31 julio (vigente).

Para el cumplimiento de esas funciones estatutariamente atribuidas el Diputado del Común puede iniciar, de oficio o a petición de una persona interesada, cualquier investigación que esté dirigida a esclarecer los actos y las decisiones adoptadas por los Organismos de la Administración Pública canaria en sus relaciones con los ciudadanos.

Cuando la persona interesada entienda que, en el desarrollo de esa relación, el organismo público en cuestión no está cumpliendo las normas que regulan los correspondientes procedimientos; o no se le están respetando los derechos que le reconocen las normas, puede acudir a presentar su queja ante el Diputado del Común para que investigue la actuación del organismo en cuestión.

El Diputado del Común estudia las quejas presentadas, y recaba del organismo o dependencia administrativa afectada la remisión del informe que proceda. Una vez investigada la reclamación, el Diputado del Común puede remitir a la Administración Pública afectada Sugerencias, Advertencias, Recomendaciones y Recordatorios de deberes legales. También tiene capacidad para actuar a iniciativa propia (de oficio).

Además de la investigación y resolución de las quejas presentadas por los ciudadanos, el Diputado del Común:

-Informa al Parlamento de Canarias sobre su actividad anual en un Informe que presenta ante el Pleno de la Cámara autonómica.

-Puede elaborar Informes Extraordinarios referidos a asuntos de especial gravedad o trascendencia.

Para esta excelsa labor el Diputado del Común cuenta con personal funcionario o laboral con funciones de organización, administración y régimen interior y con personal eventual con funciones de asesoramiento.

Corresponde al Diputado del Común la aprobación de la relación de puestos de trabajo de la Institución, determinando los puestos de trabajo que corresponden a personal funcionario, laboral y eventual, con expresión de las características y sistemas de provisión de cada uno de ellos ( artículo 41.3 Ley 7/2001).

En todo caso, y de conformidad con el artículo 12.1 del Reglamento de Organización y funcionamiento del Diputado del Común, aprobado por la Mesa del Parlamento el 5 marzo 1997 (BO PARCAN Nº 47, 17 marzo 1997) la aprobación de la relación de puestos de trabajo aparece limitada por las disponibilidades presupuestarias.

Es por ello que repasando las distintas relaciones de puestos de trabajo advertimos modificaciones vinculadas a la necesidad de personal y organizativas consideradas por el titular de la Institución en cada momento, dentro de los límites del presupuesto. Resoluciones 28 enero 1998 (BOC 13 febrero 1998), 21 abril 1999 (BOC 21 junio 1999), 31 diciembre 2000 (BOC 19 enero 2001), 30 marzo 2004 (BOC 21 mayo 2004), 4 mayo 2006 (BOC 15 mayo 2006), 10 noviembre 2010 (BOC 1 diciembre 2010), 22 marzo 2012 (BOC 17 abril 2012), 4 julio 2013 (BOC 23 julio 2013).

En cualquier caso, han sido o vienen siendo puestos de :

-Personal funcionario: Técnico de Administración General, Jefe de Administración, Jefe de Sección Administrativa, Jefe de Habilitación, Archivista-documentalista, Administrativo, Auxiliar Administrativo.

-Personal laboral: Administrativo, Programador-Informático, Ordenanza-Conductor, Trabajador Social.

-Personal eventual: Jefe de Gabinete y Relaciones Institucionales, Jefe de Gabinete, Ayudante titulado, Asesor, Auxiliar de Gabinete.

Con la Ley 7/2001, la Secretaría General se erige en órgano de asistencia del Diputado del Común en materia de organización, administración y régimen interior, y la Junta Asesora en órgano consultivo del Diputado del Común (artículos 14 y 15), con reflejo en las "plantillas orgánicas" aprobadas a partir de la Resolución de 20 marzo 2004, que a la vez que revelan la existencia de una estructura orgánica de carácter permanente establecen una neta diferencia entre uno y otro personal.

Advertíamos, al hilo de la exposición, que no se trataba de un litigio en impugnación de la relación de puestos de trabajo, lo que era relevante a efectos de competencia de este orden de la jurisdicción.

La relación de puestos de trabajo, en cuanto instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal de acuerdo con las necesidades de los servicios y se precisan los requisitos para el desempeño de cada puesto y las previsiones que se adopten en relación con su retribución y las funciones que se asignan a los diferentes puestos de trabajo es un acto administrativo sujeto al derecho administrativo, que debe ser impugnado obligatoriamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa ( STS 20 junio 2017, rec. 253/2015, con amplia cita doctrinal).

No obstante, la jurisprudencia ha venido afirmando la competencia del orden social cuando el objeto del proceso se ciñe a cuestiones que forman parte del contrato laboral entre partes, pues "aunque la pretensión pudiera tener alguna repercusión en la RPT, ello no sería sino un efecto indirecto de la pretensión ejercitada, no constituyendo la impugnación directa de un acto administrativo" ( SSTS 5 diciembre 2007, rec. 149/2006, y 7 diciembre 2009, rec. 181/2009).

Seguidamente, nos centrábamos en la figura del "asesor", que es la que al caso interesa, comprobando que ya desde la Ley 1/1985 se le otorga especial significación, siendo la única categoría de personal de la Institución contemplada en el Capítulo I Título III dedicado a "Medios personales", "Del Personal Auxiliar" - artículo 30: "El Diputado del Común podrá designar libremente los asesores necesarios para el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con el reglamento de esta Ley y dentro de los límites presupuestarios".

Hasta que con fecha 5 marzo 1997 el Parlamento de Canarias aprobó el Reglamento de Organización y funcionamiento del Diputado del Común (ROFDC) se acudía al Reglamente de Organización y Funcionamiento del Defensor del Pueblo (ROFDP)" con carácter supletorio y su artículo 29.1 arroja luz sobre las funciones de los asesores: "Los asesores prestarán al Defensor del Pueblo y a los Adjuntos la cooperación técnico-jurídica necesaria para el cumplimiento de sus funciones".

El ROFDC dedica el Capítulo II al "Personal" y comprende cuatro artículos, quedando reservado uno de ellos, artículo 13, a los "Asesores"; pero nada dispone en relación a sus funciones: "tendrán la categoría de personal eventual. Serán nombrados y cesados por el Diputado del Común".

Los artículos 11, 12 y 14 van referidos al personal de la Institución en general.

El artículo 11 establece su régimen jurídico y selección por remisión a las Normas de Gobierno Interior de la Cámara, y precisamente el artículo 38 de las Normas de Gobierno dispone que "1. Es personal eventual el que, en virtud de su nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial.... ".

El artículo 12 se dedica a la relación de puestos de trabajo, en el sentido ya expuesto.

El artículo 14 se limita al régimen disciplinario.

Curiosamente mayor desarrollo contiene la Ley 7/2001, pero ningún elemento nuevo significativo añade a lo hasta ahora expuesto.

Dedica su título III a "Medios personales y materiales", ocupándose el Capítulo I de "Medios Personales" a través de tres preceptos:

"Artículo 41. Régimen de personal.

1. El personal del diputado del Común tiene la consideración de Personal del Parlamento de Canarias. El personal funcionario se integrará en los cuerpos y escalas del Parlamento.

2. El personal al servicio del Diputado del Común tendrá los mismos derechos y deberes e incompatibilidades del personal del Parlamento de Canarias.

3. El Diputado del Común aprobará, dentro de los límites presupuestarios, la relación de puestos de trabajo de la Institución.

Dicha relación determinará los puestos que correspondan a personal funcionario, laboral y eventual, con expresión de las características y sistemas de provisión de cada uno de ellos.

Artículo 42. Selección de personal. Nombramiento de asesores.

1. La selección de personal funcionario y laboral respetará los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y se llevará a cabo de acuerdo con los procedimientos previstos en la Ley de la Función Pública Canaria.

2. El Diputado del Común nombrará y separará libremente a los asesores de la Institución, de acuerdo con las previsiones de la relación de puestos de trabajo. En todo caso, los asesores cesarán el día de la toma de posesión del nuevo Diputado del Común.

Artículo 43- Situaciones administrativas (...).

Del peso de este personal asesor en el seno de la Institución da cuenta Alonso Seco, en la obra "Comentarios a la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo", Institución de la que precisamente fue asesor: "Los asesores han constituido el núcleo del personal del Defensor del Pueblo, en lo que se refiere a la actividad que constitucionalmente tienen atribuida".

"A diferencia de lo que ocurre en la Administración pública ordinaria, donde los asesores de confianza y libre designación son la excepción frente al personal funcionario designado mediante procedimientos basados en los principios constituciones de igualdad, mérito y capacidad, en el Defensor del Pueblo y figuras similares de las comunidades autónomas, se ha constituido una nueva categoría de personal, con perfiles propios e indudable idiosincrasia, la de los asesores. Realizan funciones de asesoramiento técnico-jurídico, de forma similar a los funcionarios letrados en otros órganos constitucionales, pero sin poseer la categoría de funcionarios permanentes. La práctica de funcionamiento de las instituciones las ha configurado como personal técnico indispensable, de apoyo, a las distintas figuras de Defensores del Pueblo y sus Adjuntos, pero en las normas siguen manteniendo ese carácter de personal de confianza que los hace estar más vinculados y dependientes de la persona que ostenta el cargo de Defensor del Pueblo o figura similar, que a la institución en sí misma". El asesor es "el personal técnico de la institución" (subrayado nuestro).

Consideraciones de especial significación por la autoridad de quien desde su experiencia y conocimiento directo las realiza.

Y haciendo nuestras las consideraciones del comentarista -extrapolables a la institución del Diputado del Común- y a partir de la afirmación de que el asesor es el personal técnico de la institución retomamos la doctrina contenida en la STS 20 octubre 2011 (rec. 4340/2010), conforme a la cual, a efectos de determinar la naturaleza de la relación ha de atenderse no a la formalidad del nombramiento sino a las funciones atribuidas, alcanzábamos la conclusión de que no estamos ante una verdadera relación de personal eventual en los términos que el artículo 12 EBEP establece.

Y que aunque la solidez de los hechos eximía de mayor prueba que corroborara tal conclusión, sí parecía de interés resaltar que en su comentario al artículo 36 LODP Alonso Seco dice: "En cuanto a la práctica en la Institución los Adjuntos y asesores han cesado siempre de modo automático con la toma de posesión del nuevo Defensor del Pueblo .... los asesores han sido objeto de nuevo nombramiento el mismo día de la toma de posesión del nuevo Defensor, sin perjuicio de que algunos no lo fueran, bien a petición propia, o bien, en ocasiones más contadas, por decisión del nuevo Defensor. Esta continuidad de los asesores ha de considerarse como un hecho normal, porque aún siendo personal de confianza, desempeñan una función eminentemente técnica en la institución. Da prueba, por otra parte, de la consolidación de dicha función a pesar del cambio en los altos niveles directivos" (subrayado nuestro).

Para la Sala, en atención a cuanto se ha expuesto, esa continuidad acompañada de la naturaleza eminentemente técnica de la función del asesor, reafirma el carácter ordinario y permanente de sus tareas en el seno de la Institución, propias de una relación laboral ( artículo 1.1 ET) .

Consecuentemente, se parte de la laboralidad del vínculo, y quien alegue lo contrario habrá de probarlo.

TERCERO.- Partiendo de las consideraciones expuestas entramos en el examen del recurso.

Con amparo en el apartado b) artículo 193 LRJS y en relación al hecho probado primero, la recurrente interesa:

- Añadir las funciones vinculadas al puesto de trabajo nº NUM000, "Asesor", y las que son propias de un "Administrativo", haciendo constar que estos últimos son reservados a personal laboral y funcionario.

- Hacer constar en su párrafo cuarto, que no se aporta resolución en respuesta a la solicitud de excedencia por desempeño de cargo público de fecha 3 de mayo de 2019

- Reflejar como causa del cese de D. Darío - párrafo séptimo - la incorporación de la demandante

- Insertar nuevo párrafo, octavo, conteniendo la relación de funciones que la demandante ha venido realizando desde su primer nombramiento, resaltando su carácter técnico.

- Añadir un párrafo noveno, expresando que no consta que el Diputado del Común haya dictado resolución o instrucción en la que se especifiquen qué funciones son de confianza o asesoramiento especial.

La recurrente cita como soporte de sus peticiones prueba documental, sin mayor delimitación, y prueba testifical, inhábil a efectos revisorios, por lo que ninguna puede prosperar.

En cualquier caso, se recuerda que en la resolución sobre la competencia de los órganos del orden social para conocer del asunto, al ser cuestión de orden público, la Sala goza de libertad de criterio para analizar todo el material probatorio obrante en autos y formar su propia convicción, no quedando limitada por el relato de hechos probados de la sentencia ni por lo planteado en el recurso de suplicación

CUARTO.- Expresa el Juzgador en el fundamento jurídico tercero:

- " (...) procede analizar a continuación la doctrina de la unidad esencial del vínculo ya que sobre el tramo de cadena contractual que resulte tras aplicar la misma es sobre el que exclusivamente habrán de analizarse por un lado la excepción de falta de competencia objetiva alegada por la parte demandada y por otro la existencia de fraude de ley..."

- "(...) como se constata en el hecho probado primero de la presente resolución, la actora fue nombrada Asesora del Diputado del Común por Resolución de 10.12.11; fue cesada por Resolución de 19.06.18 con efectos 22.06.18, pero nombrada nuevamente sin solución de continuidad por Resolución de 25.06.18 con efectos de 23.06.18 y fue cesada por Resolución de 10.07.19 con fecha de efectos de entonces tras tener concedida una licencia de 15 días por resolución de 8.05.19 para participar como candidata en una campaña electoral a las elecciones locales y autonómicas del día 26.05.19, desde el día 10 al 24 de mayo de 2019, ambos inclusive. Tras este último cese estuvo adscrita al Cabildo Insular de Fuerteventura como cargo público electo desde el 09.07.19 con fecha de efectos de 10.07.19 hasta el 11.03.21 y no volvió a ser nombrada nuevamente como asesora del Diputado del Común sino por resolución de 16.03.21 la cual produjo efectos el 17.03.21.

No cabe duda de que entre el 10.07.19 y el 17.03.21 se produce una ruptura significativa del hipotético vinculo laboral contractual (...) no solo desde el punto de vista cuantitativo (casi dos años de interrupción), sino sobre todo desde el punto de vista cualitativo ( estuvo adscrita a otro organismo como cargo electo)"

- "Carece de sentido entrar a valorar (...) si a la actora le debió o no ser concedida una excedencia para el ejercicio de cargo público (...), fue cesada por el Diputado del Común y si entonces existía relación laboral con la Administración demandada por fraude de ley tal cese debió considerarse como un despido contra el que tenía un plazo de caducidad de 20 días hábiles para accionar ex art. 59.3 ET"

- "Podría sostenerse conforme a la actual interpretación del vigente art. 69.1 párrafo 2º de la LRJS efectuada por la STS Sala 4ª de 09,03.22, nº recurso 2372/2020 que dicho plazo de caducidad para accionar por despido quedó suspendido al no indicar la resolución administrativa de cese de 10.07.19 si la misma ponía o no fin a la vía administrativa ni cual era el régimen de recursos que contra ella cabía (...). Sin embargo (...) la primera de las actuaciones que por parte de la actorque evidencia el contenido y alcance de la resolución de cese con efectos de 10.07.19 es que efectivamente tomó posesión en el Cabildo Insular de Fuerteventura de cargo público electo incompatible materialmente con el desempeño de sus funciones como Asesora (...) nunca estuvo disconforme con el cese".

Alcanza como conclusión "que el único periodo de la actora como "Asesora" del Diputado del Común sobre el que debe analizarse la posible existencia de fraude de ley y falta de competencia objetiva es el iniciado a partir del 17.03.21 hasta el día de hoy".

?

?Disconforme, la recurrente dedica el primer motivo de censura jurídica al exámen de la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo, que considera incorrectamente aplicado por el juzgador al apreciar como acto interruptivo relevante su cese en la Institución para pasar a prestar servicios como cargo público cuando la realidad de los hechos evidencia que "se concedió de facto a la actora una excedencia por cargo público", pues "resulta sorprendente e inexplicable que si no se llegó a conceder la excedencia a la actora, se cesara fulminantemente al tal Darío antes nombrado para ocupar el puesto de la actora, para volver a nombrar a la actora en el mismo e idéntico puesto nº 35 que había venido ocupando" una vez cesó en el cargo público incompatible.

La impugnante comparte las consideraciones vertidas en la sentencia que fundamentan la conclusión combatida.

La cuestión suscitada ha de ser examinada partiendo de la premisa de laboralidad de la relación, salvo prueba en contrario.

¿Es prueba en contrario el hecho de apartarse de las funciones propias de asesora del Diputado del Común durante el desempeño de cargo público incompatible? La respuesta ha de ser negativa, al margen de que se instrumentalizara formalmente en un cese en la Institución. No cabe exigir el recurso a institutos propios de una relación laboral no reconocida ni declarada en aquel momento. Estemos a los hechos. El cese no fue fruto de la decisión del Diputado del Común, sino del compromiso adquirido por la asesora con sus electores, pasando a desempeñar el cargo público para el que fue elegida, lo que es ajeno a la voluntad de aquél. Y durante el tiempo que duró su ejercicio se le reservó el puesto, al que de inmediato regresó tan pronto finalizó el mandato, cesando quien hasta entonces lo había ocupado. La prueba de continuidad es irrefutable.

QUINTO.- En el fundamento jurídico quinto el Juzgador ofrece las razones por las que no comparte el criterio de la Sala en relación a la naturaleza eminentemente técnica de la función del asesor, alineándose con el mantenido por la Sala homóloga valenciana al examinar la naturaleza del vínculo de un Oficial de Gestión con el Síndic de Greuges- denominación que recibe en esa Comunidad Autónoma el Defensor del Pueblo-.

Y reiterando que "la existencia de fraude de ley queda circunscrita al último nombramiento de la actora como personal eventual de fecha 16.03.21 y con efectos de 17.03.21", advierte que "la parte actora no ha desplegado prueba alguna para acreditar cuales han sido las funciones efectivamente desempeñadas como asesora", del "desbordamiento de la actora en el ejercicio de las funciones de cooperación técnico-jurídica para la que fue nombrada como personal eventual..."

La recurrente denuncia infracción de los artículos 12 EBEP, 11 ROFDC, 38 de las Normas de Gobierno Interior del Parlamento de Canarias y de la doctrina de la Sala en relación a la figura del asesor del Diputado del Común, insistiendo en la laboralidad de la relación.

Respetamos que nuestro compañero no comparta el criterio que esta Sala viene sosteniendo, en el que nos reafirmamos y no creemos necesario abundar más en él, ya extensamente expuesto y motivado en las sentencias referenciadas.

Y precisamente en linea con lo que venimos manteniendo, entendemos erróneo imponer la carga de probar a la asesora, cuando corresponde al Diputado del Común acreditar que excepcionalmente, apartándose de lo que es la regla, la demandante sí era propiamente una asesora y personal de confianza, y no personal técnico de la Institución como revelan directamente las funciones que tiene atribuídas.

El recurso se estima, y siendo competente el orden social de la jurisdicción para conocer del fondo del asunto, procede anular la sentencia de instancia a fin de que por el órgano de procedencia, con plena libertad de criterio, dicte nueva resolución pronunciándose sobre las pretensiones deducidas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación