Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 01 de Abril de 2002

Fundamentos

 

Sentencia de 1 de abril de 2002

TSJ de Cantabria Sala de lo Social

Nº 429/02

Ponente: D. Rubén López-Tamés Iglesias

 

 

Contrato de trabajo

Modalidades

Contrato fijo-discontinuo

Llamamiento

 

 

Despido improcedente. Existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La falta de llamamiento supone entonces un despido, sin que resulte enervado este criterio por la adjudicación del servicio a un tercero.

 

 

Legislación citada: art.191 LPL; art. 12, 44 ET.

 

Sentencia núm 429/2002

 

Tribunal Superior de Justicia de Cantabria

 

PRESIDENTE

Iltmo Sr D. Francisco Martínez Cimiano

MAGISTRADOS

Iltma Sra Doña Mercedes Sancha Saíz

Iltmo Sr D. Rubén López-Tamés Iglesias

 

 En Santander a uno de Abril de dos mil dos.

 

 En el recurso de suplicación interpuesto por Doña María Auxiliadora BL y otros contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander, ha sido nombrado Ponente el Iltmo Sr D. Rubén López-Tamés Iglesias quien expresa el parecer de la Sala.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Doña María Auxiliadora BL y otros, sobre Despido, siendo demandados Ayuntamiento de los Corrales de Buelna y otro, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de Diciembre de 2001, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

 

 SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

 

 1º.- Las actoras han venido prestando sus servicios profesionales por orden y cuenta del Ayuntamiento de los Corrales de Buelna con la categoría profesional de limpiadoras; y salario de 4.095 con prorrata de pagas extras.

 

 2°.- Las actoras han prestado sus servicios para el Ayuntamiento durante los siguientes períodos, a través de contratos temporales interrumpidos por períodos superiores a un año, y en algunos casos dos años, únicamente existe una actividad cíclica anual desde 14-0-99 al 23-6-00 y del 7-9-00 al 2-6-01, que las actoras suscribieron contratos temporales de duración determinada obrante en autos.

 

MARIA AUXILIADORA BM

DEL 10-0-96 AL 20-12-96

DEL 8-1-97 AL 26-3-97

DEL 14-9-99 AL 23-6-00

DEL 7-9-00 AL 22-7-01

 

MARIA TERESA FG

DEL 23.9.92 AL 12-12-92

DEL 20-4-93 AL 23-6-93

DEL 11-4-94 AL 3-6-94

DEL 19-10-95 AL 27-11-95

DEL 11-12-95 AL 31-1-96

DEL 22-4-96 AL 21-4-97

DEL 22-4-97 AL 21-6-97

DEL 22-6-96 AL 21-2-98

DEL 14-9-00 AL 23-6-00

DEL 7-9-00 AL 22-6-01

 

ADELAIDA FA

DEL 14-9-99 AL 23-6-00

DEL 7-9-00 AL 22-6-01

 

MARÍA DOLORES RP

DEL 14-9-00 AL 23-6-00

DEL 7-9-00 AL 22-6-01

 

ENCARNACIÓN RV

DEL 7-0-97 AL 21-6-97

DEL 11-9-97 AL 26-12-97

DEL 16-4-99 AL 8-6-99

DEL 9-6-99 AL 8-12-99

DEL 7-9-00 AL 22-6-01

 

 3°.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Limpiezas de Edificios y locales.

 

 4°.- El Ayuntamiento de los Corrales de Buelna el 4.9.2001 adjudicó la limpieza de los edificios públicos a Limpiezas Bisonte S.L.

 

 5°.- La empresa Bisonte S.L., en cumplimiento de la cláusula 74 del pliego de condiciones de contratación para llevar a cabo el servicio, contrató a cinco personas designadas el Ayuntamiento y el resto del personal fue contratado libremente por la empresa Bisonte S.L.

 

 6°.- Las actoras no han sido llamadas para prestar sus servicios el 11-9-01, fecha que ha iniciado la limpieza de los edificios públicos Bisonte S.L.

 

 7°.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

 

 TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a Ponente para su examen y resolución por la Sala.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara la existencia de un cese, y no despido, reclaman los trabajadoras con adecuado amparo procesal en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral a fin de hacer constar el objeto de los contratos suscritos entre estas y la demandada y, en concreto que lo fueron para la limpieza de los centros escolares existentes en el municipio y de titularidad pública. Se hará constar tal circunstancia precisando lo que se indica en los contratos y atinente a los colegios públicos del Municipio, no a los municipales. También respecto a la Sra. RP, aunque el inicio valorable como fijo discontinuo sea el del año 2000. En resumen, que los contratos suscritos por las actoras Doña María Auxiliadora BM, Doña Teresa FG, Doña Adelaida FA y Doña Dolores RP, en septiembre del año 1999 y en septiembre del año 2000, lo fueron para la limpieza de los colegios públicos del municipio y los suscritos por Doña Encarnación RV, en abril de 1997, en Septiembre de 1997 y en septiembre de 2000 también tenían este mismo objeto.

 

 SEGUNDO.- Esta Sala ya ha expresado en otra ocasiones, por ejemplo en la sentencia de 8 de noviembre de 2001 (Rec. 853/01), apelando a la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Julio de 1999 (ar. 6443), que cita a su vez la de 26 de mayo de 1997 (Ar. 4426) que tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Julio de 1.999 (RJ 6443), con cita de la de 26 de mayo de 1.997 (RJ. 4426), "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25 de marzo de 1.998 ha recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1.995, responde a las necesidades normales permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual". Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por las citadas Sentencias del T.S., al señalar que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados". Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.

 

 TERCERO.- En el supuesto actual es claro el objeto del contrato: el carácter repetitivo aunque no continuado, del servicio de limpieza (al menos desde el 14 de Septiembre de 1999 hasta el 23 de junio de ese año y desde el siete de Septiembre del año 2000 hasta el veintidós de junio de 2001 para cuatro de las actoras y para la Sra. RV desde el siete de Septiembre del año 2000 hasta el veintidós de junio del año 2001. Se llevan a cabo por las actoras de forma mantenida por cada curso escolar (dos años para las actora) pero continuada tal actividad por la actual concesionaria con parte de la anterior plantilla del Ayuntamiento (por lo tanto más de dos años).

 

 De manera que esta actividad no podía se objeto válido del contrato temporal para obra o servicio determinado, recogido en el art. 15.1 del Estatuto Laboral (RCL 1995/607 y ApNDL 3006) y reglamentado en el Real Decreto 2546/1994 (RCL 1995/226) que ha abrogado el 2104/1984 (RCL 1984/2697 y ApNDL 3021), ya que es esencial al mismo que la obra o servicio en cuestión esté dotada de "autonomía y sustantividad propia", lo que conlleva que se agote o desaparezca con su realización, aunque ésta sea incierta en su duración temporal, autonomía que no puede predicarse del servicio de limpieza de un edificio escolar, exigido con carácter estable en tanto permanezca el uso del mismo. Es, por ello, tarea ordinaria aunque repetida e interrumpida según la cadencia escolar, objeto de contratación fija aunque discontinua conforme a la derogada normativa del Real Decreto 2104/1984, y actualmente a tiempo parcial, según impone el art. 12.2 del vigente Texto del Estatuto Laboral, relación laboral que al haber sido la pactada con la actora, no podía ser unilateralmente resuelta por la Corporación demandada al amparo de la extinción de plazo ineficaz, ya que le obligaba su actuación sometida a estrictos criterios de legalidad -arts, 9 y 103 de la Ley Fundamental (RCL 1978/2836 y ApNDL 2875) aunque se trate de Administración Pública, si al operar como empleadora esta también obligada -a qué se respete la legislación laboral.

 

 La falta de llamamiento supone entonces un despido, sin que resulta enervado este criterio por la adjudicación del servicio a un tercero, ya que tal circunstancia, reseñada a la sentencia de instancia, tendrá operatividad tan sólo en las relaciones del Ayuntamiento y el concesionario, pero no trasciende a los trabajadores cuando, como a continuación se expresa, no se ofrecen las circunstancias características de la sucesión de empresas.

 

 En lo que se refiere a la indemnización, ésta ha de calcularse a tenor del trabajo efectivo en el último año, para la Sra. R y de los dos últimos años para el resto de las actoras.

 

 CUARTO.- La responsabilidad declarada del despido no afecta, como indicamos, a la codemandada, Limpiezas Bisonte, porque nada se decía en el pliego de condiciones respecto a tal transmisión en bloque de los trabajadores, el Convenio Colectivo de limpiezas y locales será de discutible aplicación en este caso a la empleadora de las actoras, una Corporación municipal no dedicada, como es lógico, a la limpieza, que se rigió en la cesión del servicio por las condiciones del concurso y fundamentalmente ( y esto es lo más importante) porque no se cumplen las exigencias del articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

 

 La Sala cuarta ha puesto de relieve con reiteración (Sentencias de 5 de abril de 1993 [RJ 1993/2906], 23 de febrero de 1994 [RJ 1997/9639] y 1 de diciembre de 1999 [RJ 2000/515] o de 22-5-2000 Ar 4624, entre otras, como es requisito esencial en la sucesión de empresas que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Transmisión que puede afectar a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva y en la que es cedente el empleador del trabajador cuyos derechos se discuten. En este sentido la Sentencia de esta Sala de 1 diciembre de 1999 (recurso 1421/1999), resolviendo el supuesto contrario al actual, reversión al organismo público pero aplicable su doctrina, señalase que no puede considerarse como tal (transmisión) la terminación de una contrata de prestación de servicio de cafetería o cantina por tiempo determinado en el centro de trabajo de un organismo público, cuando dicho servicio, que no es una unidad productiva sino una facilidad o ventaja en especie parra quienes prestan trabajo en la empresa, se interrumpe y no hay continuación del mismo por parte de la entidad comitente. El mero cese no es por sí mismo un acto "ínter vivos" constitutivo de la transmisión de una empresa (o de un centro de trabajo, o de una unidad productiva autónoma), sino un mero hecho jurídico, consecuencia necesaria de la terminación de la relación contractual entre comitente y contratista. No hay en el presente supuesto transmisión alguna de activos patrimoniales, de la empleadora de la actora a la empresa de limpieza -la también hoy recurrente- por la que única vía de una subrogación obligatoria sería la que pudiera imponer un convenio colectivo en cuyo ámbito estuviera la empresa supuestamente obligada, lo que no es el caso.

 

 Las conclusiones anteriores son coincidentes, pese a lo alegado en el recurso, con las que se derivan de la Directiva Comunitaria 77/187/CEE (LCE ur 1977/67), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativos al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresa, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. Establece esta Directiva en su artículo 1.1 que se aplicará a las transmisiones de empresas, de centros de actividad o de una fusión. Mandatos que han sido interpretados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el mismo sentido que venía haciéndolo esta Sala del Tribunal Supremo. Así la Sentencia Süzen de 17 de marzo 1997 (RJCE 1997/45), resolvió en tema de sucesión de contratas de limpieza señalando que el artículo 1.1 de la Directiva no es aplicable en un cambio de contratista si la cesión no va acompañada de una cesión, entre ambas empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de la contrata. Lo primero al menos falta ahora.

 

 La sentencia de 10 de Diciembre de 1998 (TJCE 1998/309) (asuntos acumulados C-173/1996 y 247/1996) resuelve que la Directiva sería aplicable siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. Las anteriores conclusiones han sido expresamente recogidas en la nueva Directiva sobre el mismo tema, 98/1950, de 29 de junio de 1998 (LCEur 1998/2285).

 

FALLAMOS

 

 Que estimamos el recurso interpuesto por Doña María Auxiliadora BM, María Teresa FG, Doña Adelaida FA, María Dolores RP, Doña Encarnación RV, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 28 de Diciembre de 2001, en virtud de demanda seguida por las recurrentes contra el Ayuntamiento de los Corrales de Buelna y Limpiezas Bisonte S.L., revocando la misma y en su lugar declarando la improcedencia del despido efectuado con fecha 11-9-2001, condenando a la demanda a la opción en el plazo de cinco días entre readmisión de los trabajadores y una indemnización de 286.650 pesetas para los Sras. BM, FG, FA y RP y de 147.420 pesetas para la Sra. RV, más los correspondientes salario de tramitación en el caso de todas ellas.

 

 Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

 

 Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

 

 Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.