Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 07 de Febrero de 2002

Fundamentos

Sentencia de 7 de febrero de 2002

TSJ de Cantabria Sala de lo Social

Nº 119/02

Ponente: D. Rubén López–Tamés Iglesias

 

 

Despido

Disciplinario

Calificación

Improcedente

No acreditación del incumplimiento

 

 

Despido improcedente. La apreciación numérica de las faltas de asistencia debe ser acorde con lo que dispongan los convenios colectivos y sólo debe acudirse a un módulo normal y valorable cuando éstos nada disponen.

 

 

Legislación citada: art. 54 a) ET; art. 34, 35, 36 Convenio General de Trabajo para Peluquerías, Institutos de Belleza, Gimnasios y Similares.

 

SENTENCIA Nº 119

 

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

 

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Francisco Martínez Cimiano

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. D Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés iglesias

 

En Santander a Siete de Febrero de dos mil dos.

 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres citados al margen ha dictado la siguiente

 

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rosa Mª ML contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias, quien expresa el parecer de la Sala.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Sonia HR siendo demandada Dª. Rosa Mª ML sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en 26 de noviembre de 2.001 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

 

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

            1°.- La actora Dª. Sonia HR, ha venido prestando servicios profesionales por orden y cuenta de la empresa demandada Rosa Mª ML con antigüedad de 5 de noviembre 1.999, ostentando la categoría profesional de ayudante de peluquería y percibiendo un salario de 2.766 ptas diario incluido las pp. Extras.

            2°.- Las relaciones laborales de la empresa demandada se rigen por lo dispuesto en el Convenio Colectivo para Peluquerías, Institutos de Belleza y Gimnasios y similares que obra en autos y se da por reproducido.

            3°.- La trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral el 2 de julio de 2.001, que finalizó el día 13 de septiembre 2.001, incorporándose al trabajo el día siguiente. La causa de la baja fue dolor cervical.

            4°.- Como consecuencia de divergencias surgidas en el pago del subsidio de incapacidad temporal, la actora formuló papeleta de conciliación ante la UMAC, llegándose a una Avenencia en el acto celebrado el 18 de septiembre 2.001, reconociendo la empresa adeudar 116.986 ptas reclamados de contrario y que se abonaron.

            5°.- El día 14 de septiembre 2.001, la trabajadora se incorpora a prestar servicios en la Peluquería, desarrollándose la jornada de trabajo que la empresaria le encomendaba consistente fundamentalmente en lavar cabezas para lo que la actora utilizaba guantes quirúrgicos aún cuando no se tratara de lavar tintes.

            6°.- La jornada de trabajo los viernes es de 9,30 h a 20 h ininterrumpidos.

            7°.- A las 19 h del día 14 de septiembre 2001 la trabajadora, que estaba atendiendo en ese momento a una cliente, Carmen GS, dejó de prestar servicios, se cambió de ropa y abandonó el centro de trabajo, finalizando el peinado de la Sra. García otra trabajadora.

            8°.- A las 22,09 h de dicho día la actora acude al Servicio de Urgencias del Hospital Sierrallana (Box de Curas), aquejada según refiere, de dolor en zona dorsal y sin hallazgos. Asimismo presenta rota la uña del quinto dedo de la mano izquierda. Se le administra Voltarén.

            9°.- La actora, el día 18 septiembre 2.001 formula denuncia ante la Comisaría de Policía de Torrelavega que obra en autos y se da por reproducida. Con motivo de dicha denuncia se han incoado Diligencias Previas ante el Juzgado de Instrucción n° 5 de Torrelavega.

            10°.- El día 14 de septiembre 2.001 por la tarde estuvo en la Peluquería Julián QS, novio de la empresaria.

            11°.- Mediante carta de fecha 24 de septiembre 2.001, notificada a la actora por conducto notaria el día 27 de septiembre 2.001, la empresa demandada comunica a la actora: "la empresa a la cual represento, rescinde unilateralmente la relación laboral que le une con la misma, con efectos 24-9- 2.001. Los hechos que motivan dicho despido son las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, ya que se ausentó, el pasado día 14-9-2001, una hora antes de la finalización de su jornada laboral y al día de hoy 24-9-2001, ni ha vuelto al trabajo, ni nos ha presentado justificante alguno. Este incumplimiento contractual está tipificado en el artículo 54.2 E del Real decreto Legislativo 1/1.995 de 24 de marzo (Estatuto de los Trabajadores), siendo sancionable con el despido. Lo que le comunico a los efectos previstos en el artículo 55.1 de la mencionada Ley.

            12°.- La trabajadora formula demanda de conciliación ante el UMAC por despido con fecha 1 de octubre 2.001, celebrándose Acto de conciliación sin avenencia el 16 de octubre 2.001.

            13°.- Formula demanda por despido el 17 de octubre 2.001 que fue turnada a este Juzgado.

            14°.- Asimismo con fecha 21 de septiembre 2.001 insta conciliación ante el UMAC para rescindir su relación laboral, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 16 de octubre 2.001 que finalizó sin avenencia.

            15°.- Formula demanda de rescisión de la relación laboral el 17 de octubre 2.001 turnada al Juzgado de lo Social n° 3 con número de Registro posterior a la turnada a este Juzgado.

            16°.- Solicitada la acumulación de ambos procedimientos por la parte actora en escrito de 23 de octubre 2.001, es acordado por Auto de este Juzgado de fecha 26 de octubre 2.001.

 

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a Ponente para su examen y resolución por la Sala.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Se alega infracción de los artículos 34, 35 y 36 del Convenio General de Trabajo para Peluquerías, Institutos de Belleza, Gimnasio y Similares, y artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores.

            Cierto es que la jurisprudencia ha venido considerando que basta con tres o cuatro faltas seguidas de asistencia para considerar ajustado a derecho y, en concreto, al último precepto mencionado, la sanción más radical que supone el despido. El artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores no lleva a cabo concreción alguna en orden al número de faltas de asistencia y por ello hay que estar al presupuesto inexcusable de la gravedad del incumplimiento, que viene dado fundamentalmente por los datos objetivos y subjetivos que concurran para establecer la debida proporcionalidad entre el hecho y la sanción (SSTS de 23-10-1986, Ar. 5887, 16-1 y 19-10- 1990, Ar. 128 y 7930). Desde otra perspectiva, la gravedad del incumplimiento sólo ha dependido de la repetición de las faltas de asistencia, de manera que la gravedad de la falta se refleja únicamente en el plazo dilatado de inasistencia al trabajo, independientemente del número de las particularidades que pueda plantear cada caso concreto, ya que con esta actitud se perjudica a la empresa, al disminuir el tiempo que debe dedicarse al servicio de la misma. De forma general, si el número es superior a dos, el incumplimiento del trabajador se considera suficientemente grave para proceder a su despido (cuatro días, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14-2-1986, Ar. 762, dos días, con incumplimientos precedentes, a la Sentencia de 13-4-1987, Ar. 2412 o cuatro, por ejemplo, aunque no estuvieran contempladas expresamente por la norma sectorial, pero sí por la legal (STSJ Cantabria de 18-12- 1991, AS. 6714).

            Lo que no queda duda, como ha tenido que especificar algún otro Tribunal Superior de Justicia (STS Andalucía de 5-9-1991, AS. 5003), es que la apreciación numérica de las faltas debe ser acorde con lo que dispongan los convenios colectivos y sólo debe acudirse a un módulo normal, y valorable, cuando éstos nada disponen. En el supuesto actual, el Convenio aplicable sólo establece una regla cuantitativa: diez faltas de asistencia en el plazo de seis meses (artículo 35.1) y ninguna expresión de que también en número menor, cuando sean continuadas, son justificativas del despido. Existe, en definitiva, una regulación convencional más favorable respecto de la legal, que opera como norma mínima, y no puede impedir el beneficio del trabajador cuando se desciende en jerarquía normativa, como es el caso.

            Con esta especifica regulación, no puede distinguirse una conducta reiterada y otra que no lo es, aunque supongan un menor y mayor número de días, respectivamente, ni reconocerse un incumplimiento que está objetivamente delimitado en su alcance a través del número de días, haciendo una interpretación menos favorable para el trabajador a tenor de los perjuicios causados presuntivamente. En definitiva, estos perjuicios se traducen en los días y períodos señalados en la norma convencional.

 

SEGUNDO.- Pero en el supuesto actual, además, tiene una mayor efectividad el análisis de las circunstancias del caso que tan bien describe la sentencia de instancia porque, como ha expresado el Tribunal Supremo en diversas ocasiones (SSTS de 21- 4-1983, Ar. 1858, 25-11-1985, Ar. 5848, 2-10-1986, Ar. 5367 y 2- 7-1987, Ar. 5060), las faltas de asistencia al trabajo como las de puntualidad no operan como causa de despido, sino que hay que analizarlas en su realidad, sin olvidar el factor humano. Esta realidad es la situación conflictiva en la que se produjo la reincorporación de la trabajadora a la empresa, tras un proceso de baja médica y con tensión entre la propiedad y la trabajadora, lo que motivó el abandono por parte de ésta de las ocupaciones para acudir a denunciar una eventual conducta punible de la empleadora y su compañero sentimental, y también a los servicios médicos requiriendo asistencia. En definitiva, no puede obviarse lo que constituye la causa del abandono, "en la realidad, momento o motivación a la que se ha producido" (STS Extramadura de 21-10-1992, As. 4176 y STSJ Cantabria de 7-10- 1996, As. 3020).

 

TERCERO.- Carece también de razón establecer una sutil diferenciación, como se pretende, entre faltas de asistencia y faltar días al trabajo, cuando tales matices, sin base objetiva relevante más que un impreciso uso indistinto de los términos (la literalidad no permite la diferenciación cuando suelen emplearse habitualmente los términos de forma alternativa y la falta a media jornada, asistiendo la otra mitad, pudiera confundirse con al abandono), implícitamente significaría extender la trascendencia de la infracción y adecuarla así a la norma convencional que se trata de aplicar y cuya efectividad se niega por no alcanzar el límite de días previsto.

            Pero también inadecuado apelar a la reincidencia en faltas graves, ya que esta exigirá la imposición previa de alguna sanción, que pudiera ser calificada e impugnada (abandono primero y después falta de asistencia); aún cuando no se entendiese así (porque en el supuesto de las faltas leves se requiere para apreciar reincidencia que hubiese existido amonestación y, sin embargo, nada se dice expresamente para las graves), lo cierto es que no existen varios comportamientos que sumados justifican una respuesta disciplinaria mayor, sino tan sólo uno, que comienza con el abandono del trabajo el día 14-9- 2001, una hora antes de la finalización de la jornada laboral y se prolonga durante los días posteriores.

            Se trata más bien de un abandono la conducta reprochada y no de faltas de asistencia, ya que como justifica la lejana sentencia del Tribunal Supremo de 19-1-1965 (Ar. 312) "son perfectamente distinguibles la voluntad para faltar repetidamente al trabajo sin pretender la estimación del vínculo contractual, de la voluntad de romper unilateralmente ese vínculo". Así lo acredita también la más temprana pretensión solicitando el trabajador la rescisión indemnizada. Sin embargo, los datos, no probados, y que fueron ineficaces para obtener tal rescisión (vejaciones o agresiones sufridas por la trabajadora) parte de, al menos, una situación conflictiva (esta sí probada) y que atenúa la trascendencia de la conducta de la trabajadora e impide también por esta vía reconocer la procedencia del despido.

            No apreciándose infracción legal alguna, procede confirmar la sentencia de instancia.

 

 

FALLAMOS

 

            Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Rosa Mª ML contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Social Núm. Dos de Santander, de fecha 26 de Noviembre de 2001, en virtud de demanda formulada por Dª. Sonia HR, contra la recurrente, sobre Despido, la cual confirmamos en su integridad.

            Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

            Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

            Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.