Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 08 de Abril de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Pedro Antonio y 25 más siendo demandadas la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria y otros sobre contrato de trabajo y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de octubre de 2004 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.}

^{SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:}

^{1º.- Los actores han venido prestando servicios para la Obra Local de Caja de Ahorros de Santander y Cantabria con las siguientes circunstancias:}

^{NOMBRE CAT.PROFESIONAL ANTIGÜEDAD}

^{Pedro Antonio AUXILIAR DE CLINICA 17.05.1993}

^{Rita AUXILIAR DE CLINICA 01.07.1998}

^{Amelia AUXILIAR DE CLINICA 21.03.1991}

^{Estíbaliz AUXILIAR DE CLINICA 02.01.1992}

^{Olga AUXILIAR DE CLINICA 09.07.1991}

^{Amanda AUXILIAR DE CLINICA}

^{Juan Antonio AUXILIAR DE CLINICA 12.03.1991}

^{Inmaculada AUXILIAR DE CLINICA 03.01.1989}

^{Marí Trini AUXILIAR DE CLINICA 01.05.1990}

^{Emilia AUXILIAR DE CLINICA 16.03.1990}

^{Pilar AUXILIAR DE CLINICA 01.04.1993}

^{Carla AUXILIAR DE CLINICA 01.09.1989}

^{Melisa AUXILIAR DE CLINICA 01.05.1989}

^{Bárbara AUXILIAR DE CLINICA 01.07.1998}

^{Mercedes AUXILIAR DE CLINICA 01.04.1992}

^{Camila CUIDADORA 01.07.1998}

^{Penélope CUIDADORA 11.07.1991}

^{Elisa CUIDADORA 01.07.1998}

^{María Rosa DIP. ENFERMERIA 01.07.1993}

^{Lina DIP. ENFERMERIA 06.12.1989}

^{Francisca DIP. ENFERMERIA 01.03.1989}

^{Angelina DIP. ENFERMERIA 12.04.1989}

^{Teresa DIP. ENFERMERIA 09.03.1987}

^{Marcelina DIP. ENFERMERIA 16.08.1990}

^{Flor GEROCULTOR 01.07.1998}

^{Carolina TELEFONISTA 18.08.1978}

^{2º.- Todos los actores prestan sus servicios en la Residencia para Mayores de Cazoña, de la que es titularidad de la Caja de Ahorros de Cantabria.}

^{3º.- Entre las representaciones sindicales y la Caja de Ahorros se llevó a cabo un acuerdo de "Plan de modernización de Residencia Cazoña", proveyéndose entre otras cuestiones las siguientes:}

^{"A) Se estima que en el año 2003 se producirá la subrogación del personal de Obra Social por parte de C&E, Servicios Sociosanitarios, S.A., con las debidas garantías.}

^{En este sentido, a la actual plantilla de la OBS de Caja Cantabria en la Residencia, se le ofrecerá la posibilidad de, con carácter voluntario, subrogarse a la plantilla de C&E en las condiciones previstas en el "contrato de trabajo garantizado" que el trabajador suscribirá en su caso".}

^{B) Bajas voluntarias:}

^{Las bajas voluntarias indemnizadas son un instrumento necesario para adecuar inicialmente los recursos humanos a la necesidad vital de asumir los nuevos cometidos y funciones, de ahí que todo el personal con contrato indefinido que voluntariamente desee causar baja podrá hacerlo, recibiendo una indemnización consistente en 45 días por año de servicio prestado con un mínimo de 30.050,61 euros.}

^{C) Regulación de empleo:}

^{La puesta en marcha de los apartados anteriores, supone la salid de todo el personal con 50 o más años cumplidos al 31 de Diciembre de 2002, al que será de aplicación el pago de forma fraccionada y diferida de las indemnizaciones que se detallan...".}

^{Se da por reproducido el citado plan toda vez obrante en la documental aportada por ambas partes. Asimismo se llevó a cabo un modelo de contrato garantizado el cual unido a la prueba documental se da por reproducido.}

^{4º.- Con fecha 27-11-2003 entre la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria y el Centro DE Gestión Señor, S.L. se estableció un convenio de colaboración, en el que se dispone:}

^{"- Que la Mercantil asume la Gestión del Centro, en la fase temporal que habrá de extenderse desde el día 1 de Diciembre de 2003 hasta el momento en que su grupo empresarial ponga en funcionamiento un nuevo centro geriátrico en Maliaño (Camargo) en el conjunto urbanístico conocido como Villamayor, de su exclusiva titularidad o del Grupo Empresarial de su actual adscripción.}

^{- Que la transferencia en la gestión, que se producirá el 1 de Diciembre de 2003, comporta para la Mercantil:}

^{. Asumir la gestión de la plantilla de Obra Social con fecha 1 de Diciembre de 2003, llevándose a cabo la correspondiente subrogación empresarial de dicho personal el día 1 de Enero de 2004, tomando en consideración lo que en particular se previene en el Plan de Modernización diseñado en su momento para el Centro.}

^{. La asunción y subrogación empresarial con efectos 1 de Enero de 2004, del personal de la sociedad Mediterránea de catering, fecha en la que finaliza el contrato con esta entidad, asumiendo durante el mes de diciembre dicho contrato en los términos actuales.}

^{. La asunción y subrogación empresarial con efectos de 1 de Diciembre de 2003 del personal multidisciplinar contratado por C&E, Servicios Socio-Sanitarios, S.L., incluyendo entre ellos a su actual directora Dña. Frida .}

^{- Que la transferencia en la gestión comporta para la CAJA:}

^{. La supresión de la contrata o subcontrata de los servicios de limpieza que realiza la firma EULEN y la asunción de las consecuencias procedimentales y/o económicas que de ello pudieran derivarse.}

^{. El preaviso a Mediterránea de Catering de la finalización de su contrato, bien por si o a través de C&E.}

^{- Que como consecuencia de la subrogación empresarial.}

^{. El personal, cuya relación circunstanciada y nominal se anexa al presente Convenio de colaboración, seguirá ostentando cuantos derechos, tanto personales como económicos venía manteniendo en la actualidad.}

^{. La Mercantil asume soportar los costes reales del personal, tanto del subrogado de la obra social (entre los que se incluye cuatro personas adscritas a Mediterránea de Catering), como del resto. La Caja arbitrará el mecanismo adecuado de compensación del sobrecoste referido exclusivamente al colectivo de trabajadores subrogados de la Obra Social según la descripción anterior y ello de acuerdo con lo manifestado en los siguientes párrafos.}

^{. Ambas instituciones van a compartir el control sobre la cuenta de explotación de la residencia. La Mercantil se reserva un 15% del posible resultado positivo que se pudiera generar en la etapa transitoria, hasta la construcción y puesta en funcionamiento del nuevo centro, siendo el 85% restante a favor de la Caja. Ambos porcentajes entrarán en juego en el momento de la compensación del sobrecoste del personal que se indica en el punto siguiente.}

^{. Al finalizar la primera etapa las partes se comprometen a hacer un balance económico de la situación. Se realizará una comparación de los resultados que la gestión haya producto, se valorará el ahorro que en la Mercantil se puedan producir si se inicia la actividad en la residencia de Maliaño con plena ocupación, extremo que se cuantifica para este centro geriátrico en 210 residentes y en la cantidad mínima de 420.000 Euros, o la parte proporcional en su caso siempre que el número mínimo de residentes sea de 200, como derecho atribuible a la Caja, a efectos de compensación con el sobrecoste estimado futuro consecuencia de la subrogación del personal del OBS.}

^{. La Caja arbitrará los mecanismos que permitan la compensación del sobrecoste anteriormente citado que no haya sido previamente absorbido, bien mediante pago único o en virtud de pagos anuales periódicos y sucesivos.}

^{. La Caja hará frente a cuantos gastos sean necesarios para volver a poner en marcha sus instalaciones a pleno rendimiento, a criterio de ambas organizaciones...".}

^{Se da por reproducido el contenido de dicho convenio al obrar en la prueba documental.}

^{5º.- Los actores que prestan servicios en la citada Residencia con fecha 30 de Diciembre del 2003 recibieron comunicación individual que literalmente dice:}

^{"Es mi deseo informarle, sin perjuicio de la información que de acuerdo con el artículo 44 del R.D.L. 1/95 del E.T. recibirán los representantes legales de los trabajadores de la Residencia que la Obra Social de la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria en su condición de titular de la Residencia de Personas Mayores de Cazoña, centro donde desarrolla su trabajo, ha llegado a u n acuerdo de cesión de la gestión integral de la citada Residencia a Centro de Gestión Señor, S.L. perteneciente al grupo ECOPLAR, abandonando por tanto esta actividad.}

^{El citado acuerdo supone la subrogación empresarial del personal de la Residencia, entre el que usted se encuentra, en la citada empresa a partir del 1 de Enero de 2004.}

^{De acuerdo con el Plan de modernización diseñado para la Residencia se pretende con esta decisión que la gestión de la Residencia esté en manos de profesionales con cualificación contrastada.}

^{Significar asimismo que en ejecución del Expediente de Regulación de Empleo tramitado, la causación de tal lata llevará aparejado el abono, por una sola vez, de un premio de 1.202,02 euros, de conformidad con los términos del contrato garantizado, nacido en el contexto del Plan de modernización en su momento diseñado para la Residencia de Mayores de Cazoña".}

^{6º.- Con fecha 14-5-04 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.}

^{TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda y declara contraria a derecho la orden emitida a cada actor en cuanto a la subrogación operada y notificada el 30 de diciembre de 2.003, frente a la Obra Social de Caja Cantabria y Centro de Gestión Senior S.L., en interpretación del pacto de subrogación de personal de la entidad a Centro de Servicios Sociosanitarios S.A., contenido en el plan de modernización de Residencia de personas mayores de Cazoña en que se empleaban, de febrero del mismo año, en el que también se prevén bajas voluntarias y regulación de empleo, así como, el convenio de colaboración de 2 de noviembre de 2.003 de la entidad Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, con el Centro de Gestión Senior S.L., con efectos desde el 1 de diciembre de 2.003, hasta el momento en que el grupo empresarial ponga en funcionamiento un nuevo Centro Geriátrico en Maliaño (Camargo), asumiendo la contratada la plantilla de la Obra Social designada, llevándose a cabo la correspondiente subrogación del personal el día 1 de enero de 2.004, asumiendo el personal multidisciplinar contratado por Centro de Servicios Sociosanitarios S.A., restante, con respeto de los derechos personales y económicos que venían manteniendo, con control de ambas instituciones (Centro de Gestión Señor S.L. y Caja Cantabria), sobre la cuenta de explotación de la Residencia, en la forma que detalla el referido contrato de noviembre de 2.003. Aún estimando el Magistrado de instancia que concurre cesión integral de la citada Residencia a la mercantil Centro de Gestión Senior S.L., perteneciente al grupo ECOPLAR, a partir del 1 de enero de 2.004, deviniendo la transmisión de derechos del contrato de trabajo de cada actor, del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, según doctrina de esta Sala que cita, por la voluntariedad en la aceptación del plan de modernización por los trabajadores contemplada para la aceptación de dicha subrogación, declara la nulidad de la comunicación de subrogación en el contrato de trabajo a los actores que no prestaron consentimiento a dicha subrogación, en el marco del plan de modernización de la actividad ejecutada.}

^{Con amparo procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la representación Letrada de la entidad Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, denuncia infracción, por inaplicación, de lo previsto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, pues, en aplicación de la misma doctrina de esta Sala que expone la recurrida, operando los efectos del citado precepto -que son los notificados-, en que la nueva entidad gestora del negocio se subroga en los derechos y obligaciones que venían ostentando con la anterior, dichos efectos son ajenos a la voluntad de los trabajadores afectados, siendo desde el 1 de enero de 2.004 la entidad mercantil Centro de Gestión Senior S.L., en el marco del Plan de modernización de 26 de febrero de 2003 y su desarrollo, la titular de los contratos de trabajo persistentes en la actividad de Residencia para personas mayores en que antes se venían ocupando. Con carácter subsidiario, la parte recurrente pretende la infracción, por aplicación indebida o interpretación errónea, del plan de modernización de la Residencia de Cazoña, suscrito el 26 de febrero de 2.003, en concreto su cláusula cuarta, sin que sea objeto de este procedimiento el contrato de trabajo garantizado previsto en dicho plan, sino que la evolución del personal entre la Obra Social y Centro de Gestión Señor, prevista es orientativa. A partir del 31 de diciembre de 2.003, la demandada Caja Cantabria se reservaba en dicho plan la adopción de las decisiones pertinentes para la más eficaz gestión de la Residencia, respetando siempre los derechos adquiridos y las garantías laborales de la plantilla, fecha desde la cual, la gestión de la Residencia pasa a ser completa y exclusiva de la mercantil especializada en dicha actividad, en la que no ha concurrido la titular del edificio, y es hasta esta fecha, aquella en la que los trabajadores afectados podían voluntariamente adherirse al contrato garantizado con al entidad que comienza la nueva gestión pero que hasta esa fecha no eran la totalidad del servicio.}

^{Partiendo la presente resolución del relato fáctico de la instancia y sus propios pronunciamientos, reiteramos la doctrina de esta Sala, contenida en las sentencias de fecha 5 y 22 de marzo de 2.004 (recursos de suplicación núm. 870/03 y 1076/03), como no podía ser de otra forma, dado el pronunciamiento de esta Sala, con relación a las empresas demandadas, si bien, en atención a otro grupo de trabajadores, los dedicados a la actividad de la limpieza en la citada Residencia de Cazoña, contenido en la sentencia de fecha 21 de abril de 2.004 (rec. núm. 380/04), expresa la aplicación de la aludida doctrina sobre la sucesión empresarial al concreto supuesto que nos ocupa de traspaso de gestión integral del centro, aunque en ella se concluyese, respecto del referido servicio de limpieza que no se precian los presupuestos del citado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina interpretativa expuesta, al haber sido subcontratado el servicio (como el de catering), con empresas especializadas e independientes, del sector de limpieza, al que no se dedica la nueva gestora Centro de Gestión Señor S.L. que asume las anteriores contratas de forma directa.}

^{SEGUNDO.- En la citada sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2.004, respecto de la situación fáctica generada en la gestión de la Residencia de Mayores de Cazoña, Obra Social de Caja Cantabria, en que se emplean los actores, Caja de Ahorros de Santander y Cantabria denunció el contrato con C&E Servicios Sociosanitarios S.A. a que se alude en el plan de modernización de febrero de 2.003, y procedió, con fecha 27-11-03, a suscribir negocio jurídico con la mercantil Centros de Gestión Senior S.L. para la gestión integral de la Residencia de Personas Mayores de Cazoña con efectos desde el día 1 de diciembre de 2.003, sin que en momento alguno conste la gestión directa de la Residencia por Caja Cantabria. En interpretación del art. 44 del ET, ajustada al Derecho comunitario europeo y, en concreto, a la Directiva 77/187/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, hoy sustituida por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, cuya incorporación en España se ha llevado a cabo por el artículo 2.2 de la Ley 12/2001, de 9 de julio y la interpretación dada a la misma por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la sucesión empresarial, se fundamenta no en el concepto de transmisión patrimonial, sino de continuidad de "empresa, centro de actividad o parte del centro de actividad" en cuanto actividad productiva identificable como organización con sustantividad propia: "no existe diversidad de contratos cuando no ha habido solución de continuidad en la prestación de servicios por parte del demandante en el mismo establecimiento, aun cuando éste haya sido regido por varias personas naturales o jurídicas, pues ello no supone extinción del primitivo contrato concertado por el reclamante, toda vez que tal motivo no cancela el empeño concertado, con lo cual se tiende a remunerar la continuidad del trabajo, con independencia de los cambios de dueño que pueda tener el establecimiento, y a considerar las obligaciones originadas en el contrato como una carga del negocio, que pudiera llamarse real, si bien no tenga esa apariencia jurídica".}

^{Consecuencia de todo lo anterior es que la subrogación contractual "ope legis" determinada por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la Directiva 77/187/CEE, opera también en determinados supuestos en los que no existe transmisión de un patrimonio entre las dos empresas y, en concreto:}

^{a) La circunstancia de que la propiedad de los activos necesarios para la explotación de la empresa no haya sido transmitida al nuevo empresario no constituye un obstáculo para que exista una transmisión relevante a efectos de la Directiva.}

^{b) El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de la Directiva es si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude. La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada. El concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio.}

^{c) Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente.}

^{La conclusión que resulta de todo ello es que para decidir si ha existido o no sucesión no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados, sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable, a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta, pero no el único. Lo relevante para determinar la aplicación de la normativa contenida en el artículo 44 y en las Directivas europeas cuyo contenido incorpora al Derecho español dicho artículo, es que se transfiera una organización productiva identificable o una parte organizada de la misma. Y no es determinante, como se ha dicho, que tal organización productiva comprenda activos materiales físicos, -lo que es uno de los datos relevantes para la parte impugnante del presente recurso de suplicación en contra de la sucesión notificada-, sino que mantenga su identidad como conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, identidad que puede resultar del hecho de que se trate de una actividad esencialmente realizada mediante la aportación de mano de obra y que el grupo organizado de los trabajadores dedicados a la realización de tales tareas (o una parte sustancial de los mismos) sea coincidente. No obsta tampoco a la calificación como transmisión de empresas o centros de actividad el que después de producida ésa el nuevo empleador introduzca modificaciones productivas, agregando nuevos trabajadores o elementos de activo para el desarrollo de la actividad. Entre las circunstancias de hecho que han de considerarse se encuentra el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión, teniendo en cuenta en todo caso que los diferentes elementos que se mencionan (transmisión de medios materiales, transmisión de la plantilla o de la mayor parte de ella, aspectos sobre los que se ha pronunciado la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 2.004, en recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 899/02, analogía de las actividades, etc.), son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente. La mera circunstancia de que las prestaciones realizadas sucesivamente por el antiguo y por el nuevo concesionario o adjudicatario de la contrata sean similares no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión a efectos de la Directiva. Todo ello nos permite concluir que la identidad de funciones no constituye, por sí misma, un elemento que permita apreciar la existencia de sucesión si no concurren otros elementos adicionales, es decir, es la transmisión de la organización productiva y no la transmisión de las funciones lo que califica el supuesto de hecho al cual el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores vincula la sucesión empresarial.}

^{En la presente litis, los actores ejercían la actividad propia de Residencia de personas Mayores vinculados a la anterior gestora, en el mismo sector productivo y con los mismos medios materiales que ahora gestiona la nueva contratada para el servicio, empresa especializada en el sector. El texto del Estatuto de los Trabajadores, impone la sucesión de contratos en este caso, pues estamos ante la asunción por la empresa principal de las tareas que antes venía realizando otra entidad gestora, sin que para ello sea preciso acreditar la titularidad de los medios que gestiona o el consentimiento de los trabajadores que, sólo lo es, para aquellos supuesto en que la sucesión no venga determinada por el negocio de transmisión y lo establecido en el art. 44 referido, a diferencia de lo sucedido con las contratas de limpieza y catering en el mismo servicio que fueron subcontratas a empresas de estos sectores específicos y con las que no existe transferencia de medios o personal a la nueva gestora, por lo que salvo voluntad de los trabajadores afectados no existe la sucesión empresarial prevista en el reiterado art. 44 del Estatuto de los Trabajadores.}

^{Así, en la citada Sentencia de esta Sala cuyos argumentos legales se dan por reproducidos, se declara que nos enfrentamos a que se ha producido una sucesión empresarial (que nadie discutía en la referida litis), por lo que respecta a las actividades principales de la empresa: la anterior empresa adjudicataria de la gestión de la residencia de la Caja de Ahorros había descentralizado parte de su actividad a través de subcontratas. La nueva empresa ha asumido por sí misma el conjunto de la actividad, incluyendo la realización de todas las tareas, incluso las que antes desempeñaban las subcontratas. Situándonos en ese plano, es cierto que "la nueva empresa se ha subrogado en la titularidad de una organización productiva, que englobaría dentro de sí los medios materiales para la gestión de la residencia, los trabajadores de la misma y los contratos de servicios de las empresas subcontratistas", lo que hace aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, con relación a los actores aunque no afectase al servicio de limpieza.}

^{Y, puesto que ha existido sucesión con la entidad mercantil Centro de Gestión Senior S.L., al momento de la comunicación impugnada por los actores, a ello es irrelevante la voluntariedad de los trabajadores a los efectos de la sucesión notificada, sin que por lo demás de la literalidad del plan de modernización suscrito en febrero de 2.003, con la representación de los trabajadores afectados por el servicio, la entidad Caja Cantabria vincule la posibilidad en el futuro de suscribir un contrato de gestión global con la nueva entidad designada antes de la creación de una nueva Residencia. La cláusula IV, del plan de modernización que contempla la posibilidad de integración voluntaria en la nueva gestora de los trabajadores afectados que a lo largo del año 2.003 va asumiendo los distintos servicios del centro, a lo que limita los efectos de la opción mediante el contrato de garantía, pero, también se contempla, en su apartado A), la fecha del 31 de diciembre de 2.003, como tope para la asunción de la nueva gestión integral del servicio por empresa, distinta a la contratada en 2.003 que lo era Centro de Gestión de Servicios Sociosanitarios S.A., ya que de su literalidad se deduce que la evolución del personal de OBS y C&E, es orientativa, reservándose la posibilidad de adoptar las decisiones pertinentes para la más eficaz gestión de la residencia Caja Cantabria, con respeto a los derechos de la plantilla afectada, desde el 31-12-03, fecha a la que se remite la comunicación impugnada.}

^{No obstante y aunque se estimase que en virtud de pacto los negociadores, pese a la concurrencia de sucesión de empresas del art. 44 del ET, hubiesen alcanzado el acuerdo de dejar a la voluntad de los trabajadores, sus efectos, ello no sería posible, pues como expresa la sentencia de esta Sala de fecha 22 de marzo de 2004 citada por la recurrida y la parte recurrente, la sucesión de empresas amparada en el art. 44 del ET, despliega sus efectos "ope legis", sin necesidad de acuerdo expreso de las partes, por lo que una vez producida, lo que aquí se declara, el nuevo titular adquiere la condición de empleador y lo deja de ser la anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que incumba a este último en relación con las deudas preexistentes a la sucesión en el plazo de tres años. Solo depende de la voluntad del trabajador, la subrogación no amparada por dicho precepto que, por lo mismo, no puede ser impuesta sin su consentimiento.}

^{En atención a lo expuesto la declarada nulidad de la comunicación de Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, respecto del contrato de trabajo de los actores con efectos desde el 1 de enero de 2.004, con relación a su nueva empleadora Centro de Gestión Senior S.L., sin atender a la voluntad de los trabajadores afectados, supone la vulneración de normas pretendida, con respeto de los derechos ostentados con la anterior, por lo que se estima el recurso formulado y se revoca la sentencia de instancia.}

^{Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación}

^{F A L L A M O S}

^{Estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 20 de octubre de 2.004 (autos 422/04), en virtud de demanda formulada por D. Pedro Antonio , Dª. Rita , Dª. Amelia , Dª. Estíbaliz , Dª. Olga , Dª. Amanda , D. Juan Antonio , Dª. Inmaculada , Dª. Marí Trini , Dª. Emilia , Dª. Pilar , Dª. Carla , Dª. Melisa , Dª. Bárbara , Dª. Mercedes , Dª. Camila , Dª. Penélope , Dª. Elisa , Dª. María Rosa , Dª. Lina , Dª. Francisca , Dª. Angelina , Dª. Teresa , Dª. Marcelina , Dª. Flor y Dª. Carolina , contra la entidad recurrente y CENTRO DE GESTIÓN SENIOR S.L., en materia de contrato de trabajo y, en su consecuencia, revocamos la resolución recurrida y absolvemos a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.}

^{Dese a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.}

^{Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.}

^{Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.}

^{DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.}