Sentencia Social 655/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 535/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO. - Revisión de los hechos probados

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) de la LRJS, se interesa la revisión del hecho probado quinto de la sentencia recurrida.

En concreto, de los puntos 1, 2 y 4.

1.Referido el primero de ellos a las dificultades de los trabajadores de la empresa recurrida para acceder a las plantas de Torrelavega y Reocín si se expresa que, para la planta de Reocín, la empresa alquiló dos furgonetas para que los trabajadores pudieran acceder al puesto de trabajo y que, dada la mayor dificultad para controlar la seguridad de los trabajadores, la empresa decidió que pasaran a prestar servicios a la planta de Torrelavega.

El punto 2 del Hecho Probado recoge que NORTEMPO ETT informó a su personal de la posibilidad de acudir a trabajar a la planta de Torrelavega, con independencia de que el puesto de trabajo se encontrara en Torrelavega o Reocín, el 20 de febrero de 2023.

Se pretende añadir, a la redacción del punto 1, tanto el número correcto de furgonetas alquiladas, que fueron tres, y no dos, y precisar las fechas fueron alquiladas, para justificar que el alquiler de las furgonetas fue posterior a la decisión de trasladar a los trabajadores a la planta de Torrelavega.

De acuerdo a lo anterior, la redacción propuesta del punto 1 del Hecho Probado Quinto es la siguiente:

" QUINTO. 1. El acceso de los trabajadores no huelguistas a las plantas de Torrelavega y Reocín durante la huelga se producía en un ambiente intimidatorio y violento por parte de algunos de los huelguistas, razón por la cual se constituyeron en los accesos dispositivos policiales, primero en Torrelavega y posteriormente en Reocín. Aun así, la incorporación al trabajo seguía teniendo el mismo carácter conflictivo, especialmente en Reocín, por lo que la empresa alquiló tres furgonetas los días 26 y 28 de febrero de 2023 para que los trabajadores accedieran a esta planta".

En realidad, dicha modificación resulta irrelevante para el signo del fallo porque no desvirtúa la circunstancia de que el acceso de los trabajadores no huelguistas a las plantas de Torrelavega y Reocín durante la huelga, toda la duración de la huelga, se producía en ambiente intimidatorio y violento creado por parte de algunos de los huelguistas, razón por la cual se constituyeron en los accesos dispositivos policiales, primero en Torrelavega y posteriormente en Reocín.

Tampoco permite obviar las denuncias por agresiones, insultos, amenazas y daños partes de incidencias de Securitas o el contenido del informe policial de 15 de febrero de 2023 y del correo electrónico pidiendo el mantenimiento de los dispositivos policiales.

2. Del punto 2, que expresa que el 20 de febrero de 2023 NORTEMPO ETT informó a sus trabajadores que podían trabajar en la planta de Torrelavega, se interesa solamente la supresión del inicio del punto, " Por la razón expuesta". Sin embargo, aunque se justificara que las furgonetas fueses alquiladas con posterioridad al 20 de febrero de 2023, no quedan desvirtuadas las dificultades de acceder a la planta de Reocín.

En realidad, al margen de fechas concretas, se justifica que el acceso de los trabajadores no huelguistas a las plantas de Torrelavega y Reocín fue en un ambiente intimidatorio y violento durante toda la huelga, lo que justifica el desplazamiento desde este este último centro.

Cobra sentido entonces el mensaje de la empresa NORTEMPO ETT a su personal, ya que estos trabajadores no podían acceder a la planta de Reocín, aunque, con posterioridad, se procedió a montar una logística para que los trabajadores pudiesen acceder a estas plantas, pero no se justifica que las furgonetas permitían desplazar a todos los trabajadores ni desvirtúa las dificultades de acceder a esa planta.

3. El punto 4 aborda las circunstancias laborales de los trabajadores contratados por NORTEMPO ETT para prestar servicios en ASPLA, indicando que fueron puestos a disposición de ésta con carácter previo al inicio de la huelga, lo que se reconoce como cierto, así como que las funciones que hacían en Torrelavega eran las mismas que en la planta de Reocín, al tratarse de plantas gemelas que tienen las mismas secciones y semejantes máquinas.

Se pretende justificar, sin embargo, que los trabajadores de NORTEMPO ETT que prestaban servicios en la planta de Reocín fueron contratados específicamente para trabajar en ella, no de forma indistinta para hacerlo en una u otra planta.

En cambio, como bien expone la parte impugnante, el número de trabajadores afectados, con la modificación del hecho probado, son aquellos treinta trabajadores citados en el punto 3 del quinto hecho probado y tan solo se hace referencia al caso de 6 trabajadores en cuyos contratos no se hace referencia a una u otra planta, además de que los planos aportados de contrario no tienen la fehaciencia pretendida para tal revisión.

Lo importante (punto 4 del quinto hecho probado), y no se discute, es que las dos plantas, la de Torrelavega y Reocín, son plantas gemelas, por lo que diferente identificación de las máquinas, que es lo único justificado, no trasciende en el sentido opuesto. La propia Inspección de Trabajo niega tal identificación.

Por tal identidad o asimilación, al menos, se expresaba en los contratos, (circunstancia, sin embargo, aludida en su beneficio por la parte recurrente) que: "Por razones organizativas, el trabajador podrá ser adscrito a cualquiera de los dos Centros de Trabajo de la Empresa ASPLA PLASTICOS ESPAÑOLES, C/ Pablo Garnica 20 de Torrelavega o Parque Empresarial Besaya 29 de Reocín, como recoge el artº 1del XVI Convenio Colectivo de Empresa ."

SEGUNDO . - Servicios de mantenimiento y de seguridad ( art. 6.7 del Real Decreto Ley 17/1977 )

La parte actora ha ejercitado una acción de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas del art. 177.1 LRJS , que funda en dos motivos:

a). La empresa suprimió unilateralmente los servicios mínimos sin contar con la participación del comité de huelga. Además, con esta decisión dejó sin control ni protección los riesgos de accidente grave derivados de la presencia en las instalaciones de productos y sustancias peligrosas e inflamables.

b) Las demandadas han incurrido en un esquirolaje interno, pues NORTEMPO ETT ofreció trabajar en el recinto de ASPLA en Torrelavega a trabajadores que no estaban destinados en ese centro de trabajo, lo que implica una sustitución, esquirolaje, de trabajadores que se encontraban ejercitando su derecho de huelga.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto del artículo 6.7 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo.

El artículo 6.7 del RD Ley 17/1977 es del tenor literal siguiente:

"Siete. El Comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa. Corresponde al empresario la designación de los trabajadores que deban efectuar dichos servicios."

Ha de partirse de que "la huelga es un derecho de hacer presión sobre el empresario, colocándose los trabajadores fuera del contrato de trabajo, pero no es, ni debe ser en momento alguno, una vía para producir daños o deterioros en los bienes del capital" ( STC 11/1981). La propuesta de las medidas de seguridad y servicios necesarios a tal efecto corresponde al empresario ( STC 11/1981), en tanto que la designación de los trabajadores que los deban llevar a cabo es una facultad "compartida" entre el empresario y el comité de huelga, aunque corresponde a este la "garantía" de la prestación de los servicios necesarios.

El inciso final fue declarado inconstitucional por la STC 11/1981, de 8 de abril, al considerar que en tal designación de los trabajadores debe participar el comité de huelga.

La resolución recurrida cita la STS de 9 de febrero de 2021 (recurso número 117/2019), según la cual, el artículo 6.7 exige que la participación del comité de huelga sea efectiva en la inicial designación de los servicios mínimos, pero no dice nada respecto a su supresión.

ASPLA suprimió los servicios mínimos el 16 de febrero de 2023, al pasar la empresa a parada total, reiniciando la actividad el 21 de febrero de 2023, activando la parada total al finalizar la jornada laboral de los trabajadores

Reprochado en el recurso que, desde el 16 de febrero de 2023, ASPLA, se arrogó en exclusiva de las decisiones relativas a parar totalmente la actividad de la fábrica y a reanudar la actividad, sin contar con el Comité de huelga, conculcando de manera flagrante lo dispuesto en el artículo 6.7 del RD Ley 17/1977.

Por ello, según la parte recurrente, la supresión de los mismos, al igual que una minoración, constituye una modificación de tales servicios, por lo que, si para su implantación se requiere el concurso del Comité de huelga, éste debe intervenir igualmente ante cualquier alteración, en su condición de garante de la prestación de estos.

Y también que la paralización total de la fábrica únicamente se circunscribió en el lapso temporal comprendido entre el 16 de febrero y el 20 de febrero de 2023, por lo que el día 21 de febrero, al reanudar la actividad, aunque fuera de forma parcial, los servicios mínimos deberían haberse reactivado, siendo competencia del Comité de huelga participar en esas decisiones en su condición de garante que le otorga el artículo 6.7 citado.

Sin embargo, lo justificado es (ordinal cuarto de los hechos probados) que, entre el 24 de enero y el 16 de febrero de 2023, la empresa estuvo en parada técnica, lo que supone que las máquinas estaban con corriente y, por lo tanto, con riesgo de incendio. Lo que justificó que se establecieron servicios de personal de mantenimiento, decisión en la que intervino el Comité de huelga.

Pero, con posterioridad, desde el 16 de febrero, la fábrica pasó a parada total y tal "situación de parada total de producción no comporta riesgos descontrolados derivados de la presencia de productos y sustancias peligrosas e inflamables, puesto que las máquinas se encuentran sin tensión eléctrica y sin calefacción".

Es decir, lo mismo que sucede que en los períodos navideños en que la empresa, en los que no existe retén, ni servicios mínimos.

Como bien expresa de forma sutil la parte impugnante, cuyos argumentos se comparten por esta Sala, la transición de parada técnica a parada total, en vez de limitar el ejercicio del derecho fundamental de huelga, lo permitió, al contrario, con mayor amplitud. Si no existió entonces una restricción para el ejercicio del derecho fundamental de huelga y estaba garantizada la seguridad de las instalaciones, la decisión unilateral de suprimir tales servicios no vulneró ese derecho fundamental.

Es cierto que el 21 de febrero se reanudó la producción, pero, como se expresa con valor de hecho probado, siguió existiendo una parada total entre el final e inicio de cada jornada, de forma que, en la práctica, seguían vigentes las razones motivadoras de la supresión de los servicios mínimos.

TERCERO . - No existe sustitución de los trabajadores huelguistas. Protección del derecho al trabajo de los no huelguistas.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto del artículo 6.5 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, que expresa lo siguiente:

"Cinco. En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo".

La parte invoca la STC 33/2011, de 28 de marzo de 2011.

Mientras dura la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma" (sustitución externa de trabajadores), salvo incumplimiento de las obligaciones de garantía de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas (art. 6.5 del DLRT).

No podrá, por lo tanto, contratar "esquiroles", esto es, trabajadores que se prestan a realizar el trabajo abandonado por los huelguistas ( arts. 8.10, 40.1 y 48.1 de la LISOS). De este modo, la libertad de contratación del empresario resulta contraria al artículo 28.2 de la CE, "de utilizarse como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo" ( STC 66/2002).

La sustitución interna de trabajadores en caso de huelga (trabajadores de la propia empresa), permitida por tanto como regla general, puede sin embargo resultar abusiva desde el momento en que el poder de dirección del empresario se maneja con "fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva" ( SSTC 123/1992 y 18/2007).

Pero, como se expone en la resolución recurrida, no se ha producido una vulneración del derecho de huelga ni, por tanto, ningún tipo de esquirolaje, ya que los trabajadores trasladados de la planta de Reocín a Torrelavega realizaron idénticas funciones, al estar adscritos al mismo departamento, y la medida adoptada por ASPLA fue una garantía para asegurar el derecho al trabajo de los trabajadores no huelguistas, quienes no podían acceder a la planta de Reocín en condiciones de seguridad. También afirmado por tal resolución que los trabajadores fueron contratados sin vinculación concreta a un centro de trabajo.

Defendido en el recurso, sin embargo, que las circunstancias de la producción se encontraban vinculadas al centro de trabajo de Reocín, bien porque expresamente así se indicara, bien por la adscripción a máquinas concretas situadas en ese centro de trabajo. Lo justificaría la cláusula undécima de los contratos, común a todos ellos, cuando dispone que, por razones organizativas el trabajador podrá ser adscrito a los dos centros de trabajo, lo que determina que para proceder a ese cambio de centro es necesaria la concurrencia de razones organizativas, lo que en modo alguno puede ser considerada una huelga.

También impugnada la afirmación de que nos encontramos ante plantas gemelas, pues además de lo anteriormente manifestado, de la comparativa de las máquinas existentes en las dos plantas se apreciaría que las numeraciones de las máquinas son distintas en una y otra planta.

Y que la comunicación efectuada por NORTEMPO ETT a sus empleados el 20 de febrero de 2023 reflejaría claramente la diferencia entre los puestos de trabajo de Reocín y Torrelavega, pues si los trabajadores hubieran trabajado indistintamente para ambos centros de trabajo no hubiera sido necesario incluir la cita: " con independencia de si su puesto de trabajo se encontrara en Torrelavega o en Reocín".

Se admite por la parte recurrente que, en las fechas comprendidas entre el 20 y el 26 de febrero pudieron surgir laborales problemas, pero los alquileres de las furgonetas se encuentran fechados los días 26 y 28 de febrero, es decir, con fecha posterior al traslado comunicado por NORTEMPO ETT (el 20 de febrero). De forma que, si desde el 26-28 de febrero el acceso a la planta de Reocín fue factible, como se acredita con las fechas de retorno de varios trabajadores a esta planta, no se explicaría que otros trabajadores adscritos a esta planta siguieran prestando servicios en la de Torrelavega.

Defendido asimismo que las fechas de retorno a Reocín en el mes de febrero de 2023 coinciden sustancialmente en el tiempo con las fechas en que ASPLA alquiló las furgonetas para que los trabajadores pudieran acceder a dicha planta, lo que determinaría que a finales de ese mes las dos plantas de ASPLA estuvieran en funcionamiento.

De manera que, en modo alguno, estaría justificado el mantenimiento de trabajadores de la planta de Reocín en la de Torrelavega durante el mes de marzo, prolongándose en algunos casos hasta el 17 de marzo.

En resumen, se insiste en que los trabajadores adscritos a la planta de Reocín sustituyeron a trabajadores de la planta de Torrelavega, incurriendo en un claro ejemplo de esquirolaje e infringiendo de este modo el artículo 6.5 del RD Ley 17/1977 y la jurisprudencia constitucional citada anteriormente.

No puede la Sala acoger tales argumentos. Si bien es cierto que, en el periodo comprendido entre el 21 de febrero al 19 de marzo de 2023, un total de 30 trabajadores puestos a disposición de ASPLA por la ETT pasaron a prestar servicios al centro de Torrelavega, donde había mayor seguridad, lo fue para garantizar el derecho al trabajo de los no huelguistas, quienes no podían acceder por tales razones al centro de Reocín pero, en cambio, sí podían desarrollar las mismas funciones en el centro de Torrelavega, al ser plantas gemelas (mismos departamentos con semejantes (al menos) máquinas.

Justificado que, con furgonetas o sin ellas, el acceso de los trabajadores no huelguistas a las plantas de Torrelavega y Reocín se producía en ambiente intimidatorio y violento creado por parte de algunos de los huelguistas, durante toda la vigencia de la huelga, no solo antes de adquirir las furgonetas, lo que obligó a constituir dispositivos policiales, primero en Torrelavega y posteriormente en Reocín.

La actividad de lo demás trabajadores y, en concreto, de los piquetes ha de ser, naturalmente, una publicidad "pacífica" ( STC 37/1998), sin que en modo alguno puedan incurrir en coacciones, intimidaciones, amenazas ni actos de violencia de ninguna clase ( SSTC 2/1982, 120/1983, 193/1993, 332/1994, 137/1997 y 37/1998), por lo que resulta obligado respetar la libertad de los trabajadores que deciden no adherirse a la huelga convocada (art. 6.4 del DLRT), que era lo comprometido en este caso, sin poder remitir la existente movilidad entre los centros de trabajo a una mera posibilidad por causas organizativas, como si se tratara de una situación ordinaria.

Especialmente dificultoso el panorama en Reocín, donde los trabajadores tuvieron que acceder después mediante dos furgonetas alquiladas por la empresa, lo que no quiere decir que tal circunstancia permitiera alejar todo peligro ni que sirviera a las necesidades de todos los trabajadores, incluso hipotéticamente a los ya trasladados, en su caso.

Es decir, antes de tal contratación de las furgonetas, y después, se da daba esta mayor dificultad para controlar la seguridad de los trabajadores en Reocín, lo que justificó que la empresa decidiera que pasaran a prestar servicios a la planta de Torrelavega y que la retornaran en Reocín cuando había cesado tal ambiente violento y coactivo.

Por ello, las funciones que realizaron los trabajadores, que fueron trasladados al centro de Torrelavega durante la huelga, eran las mismas que hacían en Reocín, y el traslado obedeció a razones ajenas a la frustración del derecho de huelga, cual era garantizar el derecho de los trabajadores no huelguistas, sin intención entonces de minorar los efectos de tal medida de presión. Es decir, realizaron sus mismos cometidos en otro centro y no el cometido de los trabajadores en huelga.

Resulta también expresivo al respecto que no existe queja o reclamación al respecto del comité de huelga, como matiza, culminando su exhaustiva argumentación, la resolución de instancia, que confirmamos en su integridad.