Sentencia Social 449/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 266/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO . - En el primero de los motivos del recurso solicita la recurrente la modificación del ordinal tercero de los hechos probados con el objeto de que quede constancia de que el trabajador no solo ha venido prestando servicios en los turnos de mañanas y de tardes, sino que también ha prestado servicios en el turno de noche voluntariamente.

Sin embargo, el hecho de que en el año 2020 haya prestado servicios en el turno de mañana un 41,05% de las ocasiones, en el turno de tardes un 40% de las ocasiones y un 18,95% en el turno de noches, no justifica que tenga que organizar su horario conforme a tal desempeño, atendidas además sus nuevas circunstancias familiares y la voluntariedad de ese horario nocturno.

SEGUNDO. - Interesa también a la parte recurrente la modificación hecho probado octavo al objeto de que quede constancia de que la razón de pedir de la cantidad indemnizatoria solicitada por la parte actora es la supuesta vulneración de un derecho fundamental, concretamente del derecho fundamental a la igualdad.

Sin embargo, resulta irrelevante que el hecho noveno de su demanda argumente la petición indemnizatoria señalando lo siguiente:

" Noveno.- La negativa de la empresa está originando al actor un notable perjuicio personal y familiar y vulnera su derecho a no ser discriminado que contempla el art. 14 de la Constitución española y constituye una infracción manifiesta de lo previsto en el art. 8.12 de LISOS en grado muy grave por lo que interesa una indemnización de 100€ diarios por cada día posterior al de la fecha de la petición formulada el 13 de diciembre de 2022 hasta que la reducción se conceda y ejecute.

De igual forma procede se imponga una multa de 7.501€ por constituir unainfracción muy grave prevista en el art. 40.1 de la referida Ley ".

Se trata de una petición indemnizatoria basada no solo en la eventual vulneración del derecho fundamental cuya efectividad se encontraría en el eventual trato desigual con otros compañeros a los a que sí se les reconoció la reducción y concreción horaria en los términos postulados, conforme al concreto articulado referido, sino también en el perjuicio producido por la no concesión de la medida para la conciliación, ya que antes de la referencia a la no discriminación, se habla también de un notable perjuiciopersonal y familiar

Y de igual modo, el suplico de su demanda señala lo siguiente. que condene a la demanda a estar y pasar por el reconocimiento del derecho del actor a reducir y concretar su jornada de trabajo estableciéndola en 35 horas semanales de lunes a viernes desde las 6,00 hasta las 12,50, de forma uniforme e invariable, y a abonar al demandante la suma diaria de 100€ en concepto de indemnización de daños y perjuicios desde el día 13 de diciembre de 2022 hasta que se inicie de forma efectiva la reducción y concreción solicitada, con independencia de que haya referencia a una multa de 7.501€ por infracción de la normativa sobre reconocimiento de derechos constitucionales del demandante y conducta discriminatoria, que sería extravagante a este proceso.

Es decir, indemnización de daños y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento de la medida conciliatoria

Por lo tanto, la petición indemnizatoria del actor sí es una reclamación resarcitoria de los daños y perjuicios derivados de una negativa a acceder a la reducción de jornada del actor y cambio de turno.

TERCERO.- Respecto a la modificación del hecho probado noveno al objeto de contextualizar cuál era la situación de la Sección de Refrigerado/Congelado de la Empresa, en la que presta servicios el actor, en lo que a peticiones de conciliación de la vida familiar y laboral se refiere, cuando el Trabajador solicitó su reducción de jornada, resulta sin relevancia.

Es decir, la expresión de que cuando el Sr. Fabio, en fecha 13 de diciembre de 2022, solicitó reducir su jornada por guarda legal pretendiendo que su jornada fuera de lunes a viernes de 6:00 a 12:50 horas, la Sección de Refrigerado/Congelado donde presta servicios el actor y que consta de 40 personas trabajadoras, ya contaba con 5 trabajadores con jornada reducida por guarda legal en el mismo horario solicitado por el Trabajador, a los que se les había reconocido la reducción de jornada en los términos pedidos.

Posteriormente, entre el día que presentó la solicitud de reducción el actor y el día siguiente, en un intervalo de solo dos días (13 y 14 de diciembre de 2022), la Empresa recibió 3 solicitud de reducción/adaptación de jornada interesando un horario de 6:00 a 12:50 (la del actor, y la de otros dos trabajadores).

Y el 19 de diciembre de 2022, menos de una semana después, se recibió una novena petición de conciliación de la vida laboral y familiar, en la que también se solicitaba una reducción de jornada en horario exclusivo de mañana.

En realidad, se justifica que se lograron alcanzar los correspondientes acuerdos, en aquellos casos y, sin embargo, no en el supuesto del actor, ofreciendo como justificación el mero desacuerdo con el cambio de turno en el caso del demandante cuando sin embargo no fue ésta la respuesta en aquellos otros casos. Más significativo si el demandante solicitó en fecha 25-11-22 la adaptación de jornada con concreción horaria para la conciliación de la vida familiar y laboral.

Es decir, si se justifica que en la Sección de Refrigerado/congelado donde presta servicios el actor, trabajan 40 personas, y hay 5 trabajadores con una reducción de jornada por guarda legal con la concreción horaria de 6:00 a 12:50 que solicita el demandante, no existe razón convincente para explicar que esas reducciones de jornadas se reconocieron, más alla de la inmediación temporal de tal reconocimiento, es decir, de que fueron concedidas antes de que el actor formulara su petición de reducción de jornada obviando, ademas, que el demandante solicitó antes, en fecha 25-11-22 la adaptación de jornada con concreción horaria para la conciliación de la vida familiar y laboral

CUARTO.- Se interesa al derecho de la parte recurrente para añadir un hecho probado nuevo en el que se recojan cuáles son las circunstancias organizativas y productivas que concurren en la Sección de Refrigerado/Congelado de la Empresa y que motivan que, pese a aceptarse la reducción de jornada de 1/8 solicitada por el actor, no resulte posible aceptar la concreción horaria pretendida, consistente en prestar servicios sólo en el turno de mañana, cuando su horario habitual es a turnos.

En concreto, que la plataforma de refrigerado/congelado, donde presta servicios el actor, la carga de trabajo es mayor por las tardes que por las mañanas y que las necesidades de estructurales de la empresa son 17 trabajadores en el turno de mañana, 21 a la tarde y 1 a la noche.

Como consecuencia de la reorganización de las tiendas del grupo a las que se suministra desde DIRECCION001 han disminuido las necesidades de personal. En enero de 2022 prestaban servicios en el turno de mañanas 23 trabajadores y 26 en el turno de tardes y en enero de 2023 se encontraban prestando servicios 17 trabajadores en el turno de mañanas y 22 en el turno de tardes".

Sin embargo, al margen de la unilateralidad de la documentación con la que se pretende justificar tales datos, de acreditarse tal realidad, no impide ésta la eventual reorganización de los turnos, cambiando las circunstancias de otros trabajadores para dar cobertura a las necesidades del actor. En el caso de otros cinco compañeros, en sus mismas circunstancias, se accedio a sus pretensiones. Se explica a continuación.

QUINTO.- Reducción de jornada y cambio a turno de mañana

Se alega la vulneración del artículos 34.8, 37.6 y 7 et y 139 de la LRJS. La sentencia recurrida estima la demanda formulada de contrario, en tanto que considera que, para los supuestos de reducción de jornada para la guarda de hijos menores de 12 años, y que lo solicitado por el Trabajador no es abusivo debido a que otros trabajadores ya tienen reconocido dicha reducción en situaciones similares.

Defendido en el recurso que la sentencia obvia, sin embargo, el hecho de que el actor no está reduciendo su jornada dentro de su jornada ordinaria, sino que también está modificando sus turnos de trabajo, fijándolos exclusivamente de mañana, lo que determina que no le corresponda automáticamente tal concreción, sino que deban ponderarse las circunstancias concurrentes, esto es, las causas y necesidades organizativas de la empresa, y el derecho de los restantes compañeros del actor, así como las necesidades del demandante, tal y como de hecho dispone el artículo 34.8 del ET para las adaptaciones de jornada por motivos personales.

La normativa aplicable al caso es, en esencia, el art. 34.8 ET: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

También sirven al análisis que la sentencia lleva a cabo los art. 38 y 39 CE que contienen los derechos constitucionales interesados en el conflicto (protección de la familia, maternidad y filiación; y libertad de empresa) y el art. 14 CE por cuanto el ejercicio de las responsabilidades parentales ha de hacerse -como ya ha señalado el TC- en términos coherentes con el principio de igualdad y la interdicción de discriminación por razón de sexo.

Art. 38 CE: " Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación".

Art. 39 CE: " 1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos".

Art. 14 CE: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Tampoco se puede omitir el art. 9 de la Directiva 2019/1158 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores: "Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

El artículo 34.8 del ET, modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, reconoce a la persona trabajadora, para conciliar su vida familiar con la prestación de trabajo, un derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia. En el caso de que tengan hijos o hijas, la solicitud se podrá efectuar hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. Con ello se amplía el mínimo de ocho años fijado por la directiva. La norma no solo trata de adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo o la ordenación del tiempo de trabajo -como sería la jornada continua o el horario flexible-, también puede afectar a la forma de la prestación, incluida la posibilidad de trabajo a distancia.

Mediante la introducción de un nuevo párrafo en el artículo 34.8 del ET, reconocer ese derecho a aquellas personas trabajadoras que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

Como ha dicho la doctrina, con esta previsión legal, se incrementa notablemente el ámbito subjetivo del derecho a la adaptación de la jornada de las personas con dependientes a su cargo, por ello conforme a la nueva redacción, más garantista que la anterior, se compele a la empresa a acoger el régimen de ejercicio propuesto por el trabajador o, en su defecto, a ofrecer alternativas que permitan el disfrute del derecho, pero admitiendo la negativa de la empresa solo en última instancia y únicamente pueda legitimar su oposición en la existencia de una razón objetiva.

Es decir, de existir oposición por parte de la empresa, deberá efectuar una propuesta alternativa o una denegación motivada en razones objetivas. En todo caso, los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes,

Como expone la misma parte recurrente, existe un marcado interés constitucional de los derechos de conciliación laboral y familiar, lo que determina que, en su aplicación, no debe estarse exclusivamente al tenor literal de las leyes ordinarias que los regulan, sino que han de ponderarse los intereses y derechos fundamentales en juego.

Lo anterior implica que, cuando se ejerce el derecho a la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.6 y 7 del ET, no cabe oponerse sin más a la concreción de jornada solicitada, cuando la misma supone un cambio de turnos, arguyendo que el precepto legal dispone que la reducción debe efectuarse dentro de la jornada ordinaria, sino que habrá que exponerse los motivos que justifican la negativa de la empresa.

El art. 34.8 ET reconoce el trabajador, para conciliar su vida familiar con la prestación de trabajo, un derecho a la adaptación de jornada de contenido mucho más amplio que el que albergaba su versión original porque el trabajador puede adaptar su jornada de maneras muy variadas y obliga a la empresa a acoger el régimen de disfrute propuesto por el trabajador o, en su defecto, a ofrecer alternativas al régimen propuesto, admitiéndose sólo en última instancia la negativa de la empresa y sólo cuando esta pueda legitimar su actuación en la existencia de una "razón objetiva".

A esa propuesta razonable y proporcionada que debe hacer el trabajador puede oponerse la empresa alegando razones objetivas que, de forma ordinaria, se identifican con la concurrencia de causas organizativas o productivas (con la protección, en fin, de la libertad de empresa y el derecho a establecer una organización acorde con los intereses empresariales) pero que han de tener la entidad suficiente para poder obstaculizar el derecho de adaptación.

En este caso la razón objetiva ofrecida por la empresa no es suficiente para oponerse al ejercicio del derecho porque el hecho de que en la plataforma de refrigerado/congelado, donde presta servicios el actor, la carga de trabajo sea mayor por las tardes que por las mañanas y que las necesidades de estructurales de la empresa son 17 trabajadores en el turno de mañana, 21 a la tarde y 1 a la noche, no justifica automáticamente la necesidad de que el trabajador preste trabajo en esa franja horaria, ya que la empresa también cuenta con personas adscritas a esa sección, que no disfrutan de adaptación de jornada por conciliación y que bien podrían cubrir las necesidades del actor a través de un cambio de turno.

Es decir, la empresa ha de justificar la imposibilidad de cubrir el puesto del trabajador con otro personal de la plantilla; como viene señalando la doctrina judicial; al empresario le corresponde demostrar que concurren razones poderosas - normalmente organizativas- que le impiden aceptar el disfrute del derecho en los términos planteados por el trabajador, de modo que no resulta suficiente alegar razones organizativas de carácter genérico sino que la empresa debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar la propuesta de disfrute efectuada por el titular del derecho, en este caso a través, por ejemplo, del cambio de turno de otros trabajadores.

Por lo tanto, la empresa no solo ha de reconocer el derecho del trabajador a reducir su jornada y asumir la concreción horaria pretendida, como lo ha hecho con otros trabajadores.

Todas la opciones de concreción horaria de la reducción ofrecida, alternativas propuestas, pasan, a diferencia de los compañeros, por no hacer efectivo el cambio de turno. Tan solo, por ejemplo que el actor no comience a prestar servicios en el turno de tarde hasta que su pareja retorne de su jornada laboral y pueda hacerse cargo de la menor.

Sin embargo, la necesidad de tener que asignar al turno de tarde, en una proporción mucho mayor, a los compañeros del actor, que no han ejercido el mismo derecho que éste, más allá del alegado y genérico efecto gravoso para ellos, no se justifica siquiera una formula intentada.

SEXTO.- Aplicación de los artículos 139.1 de la LRJS y 1.101 del Código Civil y vulneración de la doctrina jurisprudencial relativa a la indemnización por daños y perjuicios.

La Sentencia recurrida, en su fallo, reconoce al Trabajador una indemnización en la cantidad de 30 €/día desde el día 13 de diciembre de 2022 hasta el día en que se lleve a cabo la misma.

En concreto la Sentencia, para llegar a esa conclusión, argumenta lo siguiente:

"CUARTO.- Por último, la parte actora reclama una indemnización por los perjuicios sufridos ante la inobservancia empresarial de su derecho, indemnización que cifra en la cuantía de 100 €/día desde el día 13- 12-22 -fecha de la solicitud de la concreción horaria con reducción de jornada- , y que fundamenta en la discriminación que padece ( art. 14 CE ), con conculcación del art. 8-12 de la LISOS 5/2000.

En el presente caso no se aprecia discriminación, ni por razón de sexo ni por otro motivo, por lo que no se puede declarar la existencia de una conculcación constitucional, sino simplemente una negativa empresarial a aceptar el derecho del trabajador a la concreción horaria para llevar a cabo la conciliación de la vida laboral y familiar.

Ello no quita que tal proceder haya causado daño, y que éste deba ser indemnizado ex art. 139 LRJS 36/2011 y 1.101 Código Civil , ponderando especialmente que el demandante ya intentó la adaptación sin reducción de jornada -que le fue desestimada- , que ante ello tuvo que pedir una reducción de jornada con concreción horaria -que también se le denegó ofreciendo un horario múltiple de todo punto irreal con una conciliación- , que la petición del demandante es la clásica en este tipo de supuestos, y que la demandada ha generado una dilación sin una alternativa real.

En la cuantificación de este daño, este Juzgado ha ponderado casos similares en una cifra aproximada al 50 % del salario por día de negativa empresarial, lo que en el presente caso procede acordar. En consecuencia, acogiendo parcialmente la demanda, procede condenar a la empresa a abonar al trabajador una cantidad de 30 €/día desde el día 13-12-22 hasta el día en que se lleve a cabo la efectiva reducción de jornada con la concreción horaria indicada".

Considera la parte recurrente que la Sentencia recurrida vulnera los artículos 139.1 y 183 de la LRJS, el artículo 1.101 del CC, y la doctrina que los interpreta, toda vez que, en el presente caso:

La misma sentencia recurrida reconoce que no se ha producido ninguna vulneración de derechos fundamentales, por lo que no cabe reconocer indemnización alguna por vulneración de derechos fundamentales al actor, que es el exclusivo motivo por el que los solicita.

No se ha negado al actor su derecho a reducir jornada (presupuesto para que proceda una solicitud de reclamación de daños al amparo del artículo 139 de la LRJS).

Y, en todo caso, no se ha acreditado que haya tenido lugar daño alguno, ni cuál ha sido el criterio seguido para la cuantificación de la indemnización fijada, siendo estos, además, carentes de fundamento.

Sin embargo, en la demanda del derecho a la medida de conciliación se podrá acumular la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

Es obvio que la negativa de la Empresa ante la solicitud de reducción de jornada, en los términos pactados, ha motivado un daño. Su reconocimiento no exige la existencia de discriminación o vulneración de otros derechos fundamentales puesto que la negativa infundada de la empresa es la que genera a la trabajadora perjuicios que merecen reparación.

Pese a que la empresa en ningún momento ha negado al trabajador su derecho a reducir jornada, sino que lo niega en los términos solicitados de cambio a turno de mañana, al no estar justificadas las necesidades productivas y organizativas que se alegan, ofreciendo alternativas sin cambio de turno, que no satisfacen las necesidades reales de conciliación, tal negativa supone el año que ha de ser indemnizado.

Como expresa la exhaustiva argumentación de instancia, lo que se le ofreció fue tan solo un horario múltiple de todo punto irreal con una conciliación, de forma que la demandada ha generado una dilación sin una alternativa real

No es necesario tampoco la demostración de circunstancias tan específicas, las alegadas: que el actor haya incurrido en gasto para poder recoger a su hija del colegio, o debiera atenderla con posterioridad hasta la finalización de la jornada laboral de su pareja, ya que la mera negativa justifica el daño porque delata la imposibilidad de acogerse a la medida conciliatoria que lo hubiera evitado

Sin que quepa minoración por los días en los que le estaba permitida la conciliación o cuando su hija no ha tenido que acudir al colegio por encontrarse la menor de vacaciones escolares, ya que tales factores concurrentes son valorados a la hora de fijar, ponderadamente, el 50 % del salario por día de negativa empresarial. No pueden omitirse tampoco otras circunstancias adicionales, ya valoradas y que se aprecian discrecionalmente, como el hecho de que el actor ya intentó la adaptación sin reducción de jornada -que le fue desestimada- y que ante ello tuvo que pedir una reducción de jornada con concreción horaria .

SÉPTIMO .- En materia de costas, no gozando la parte vencida del beneficio de justicia gratuita, procede condenarle a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de los honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso. Igualmente, procede el mantenimiento de los aseguramientos prestados y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino que corresponda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.