Sentencia Social 450/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 216/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO . Revisión de los hechos probados

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS se solicita adicionar/ modificar el hecho probado segundo.

Donde expresa que "Nueve demandantes suscribieron con el demandado un contrato de trabajo modalidad fijo discontinuo el 25-10-05 (jornada del 53 %); la demandante Francisca lo hizo el 19-9-06 ".

Se propone la siguiente redacción :

"Nueve demandantes suscribieron con el demandado un contrato de trabajo modalidad fijo discontinuo de carácter indefinido el 25-10-05 ( jornada del 53%); la demandante Francisca lo hizo el 19-9-06".

Sin embargo, la redacción propuesta, en la que se añade la referencia al carácter indefinido de los contratos, que se sustenta en la cláusula QUINTA de todos los contratos, resulta intrascendente porque esta naturaleza ya la ostenta el fijo discontinuo, modalidad a la que se hace referencia. Y si lo que se pretende es definir la naturaleza de un indefinido "no fijo", tendría carácter predeterminante del fallo, ya que tal calificación lo sería, en el caso actual, a consecuencia de la calificación judicial, circunstancia que después se rechazará.

Es decir, el alcance de una cláusula específica, sobre la duración y naturaleza indefinida de tales relaciones laborales, no supone que fueran indefinidas "no fijas", que es cuestión susceptible de debate y que obligaría a prescindir de la concreta modalidad por la que se optó, fijo discontinuo, para entender que se trata de un "indefinido no fijo", lo que no procede.

La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Ha señalado el Tribunal Supremo que: la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 27-01-2004 (rec. 65/2002 ) -; 11/11/ 09 -rco 38/08 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-11-2009 (rec. 38/2008 ) -; y 20/03/12 -rco 18/11 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 20-03-2012 (rec. 18/2011 ) -), pues éstas no tienen cabida entre los hechos proados y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 07-06-1994 (rec. 2797/1993 )-; 06/06/ 12 -rco 166/11 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 06-06-2012 (rec. 166/2011 )-; y 18/06/13 -rco 108/12 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 18- 06-2013 (rec. 108/2012 ) -). "( STS 14-6-2018, Rec 189/2017Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 14-06-2018 (rec. 189/2017 ) ).

Tal revisión no se basa, como se afirma, en documentos obrantes en autos que acreditan, "sin ningún género de dudas , sin más disquisiciones y sin necesidad de acudir a otros documentos ", que el Sr. Magistrado de instancia no ha apreciado la verdadera naturaleza indefinida no fija, de las contrataciones litigiosas porque lo único que consta es la existencia de una contratación de fijo discontinuo y lo pretendido, la naturaleza indefinida no fija", es precisamente una de las cuestiones litigiosas.

Es un hecho incuestionable que en la Cláusula Quinta de todos los contratos de las demandantes consta expresamente que se trata de contratos indefinidos, pero en el sentido de "fijos", no de "indefinidos no fijos", como se pretende.

También se postula la modificación del PÁRRAFO TERCERO DEL HECHO SEGUNDO DE LA SENTENCIA que dice: " Esta contratación fue precedida del oportuno proceso selectivo, superado por las demandantes (la demandante Francisca aprobó, pero no obtuvo plaza. "

Se solicita adicionar tras dicho párrafo lo siguiente :

" Los documentos que a continuación se relacionan que corresponden al proceso selectivo de las demandantes, obran en los documentos 84, 85 y 86 del Expediente Judicial Electrónico, correspondiente a la Documental del Ayuntamiento de Torrelavega y también en el Expediente Administrativo aportado por el Ayuntamiento de Torrelavega según se indica.

En los encabezamientos de todas las actas del Tribunal del proceso selectivo del año 2005 , obrante en el Doc. 14 del Expediente Administrativo ( folios 657-696), en el que participaron las demandantes figura literalmente lo siguiente :"..el Tribunal designado para entender en las pruebas selectivas convocadas por esta Corporación para la provisión con carácter temporal y tiempo parcial de catorce plazas de Técnicos Superiores de Educación Infantil ..."; así consta concretamente en :

Acta de constitución del Tribunal de 17-10-2005, fol. 663 del expediente

Administrativo ( EA)

Acta de valoración de méritos de 18-10-2005, fol. 665 EA.

Actas de la fase de entrevista 20-10-2005; fol. 686 EA y 21-10- 2005, fol. 688 EA .

En el anuncio publicado por el Tribunal calificador designado en las pruebas selectivas figura lo siguiente, en relación con el anuncio de publicación de las valoraciones de los mérito de la fase de concurso: "Reunido el Tribunal calificador designado en las pruebas selectivas para la provisión con carácter temporal de catorce Técnicos Superiores en Educación Infantil en fechas 17 y 18 -10-2005..." ; así figura en concreto en :

Anuncio de valoración de méritos de 18-10-2005, fol. 677 EA.

En el anuncio publicado por el Tribunal calificador designado en las pruebas selectivas figura lo siguiente ,en relación con el anuncio de publicación de la valoración de la entrevista: "El Tribunal calificador designado en las pruebas selectivas para la provisión con carácter temporal de seis Técnicos Superiores en Educación Infantil ..."; así consta en concreto en :

Anuncio de las puntuaciones de 21-10-2005; fol. 692 EA.

Los documentos que a continuación se relacionan corresponden a las resoluciones de la Alcaldía de Torrelavega 2005/2096 y 2005/2098, en las que se nombra a las actoras tras la superación del proceso selectivo y se las requiere para la firma de sus contratos temporales tal y como figura en el doc.89 del EJE , DOCUMENTAL DEL AYTO. TORRELAVEGA folios 751 a 770 EA.

Como se ha indicado ,con carácter previo a las contrataciones de las demandantes la Alcaldía de Torrelavega dictó la Resolución 2005/2906 de 224-102005 , ( doc. 17 fol. 752 a 755 EA ) , en la que se designan a todas las trabajadoras (ahora demandantes) nombradas para la contratación temporal ,que han obtenido una calificación mayor , constituyendo asimismo la bolsa de empleo para la contratación con carácter temporal .

Posteriormente la Alcaldía de Torrelavega dictó la resolución

2005/2908 de 24-10-2005 ( doc. 16 folio 751 EA ) en la que literalmente consta que se ha dictado a la vista de la relación de aprobadas que formuló el Tribunal calificador de las pruebas convocadas para la provisión con carácter temporal de 14 Técnicos Superiores en Educación Infantil , así como la constitución de la bolsa de empleo destinada a la contratación como contratados laborales temporales de Técnicos Superiores en Educación Infantil .En dicha resolución, en la que aparecen relacionadas todas las demandantes a excepción de la Sra. Francisca , la Alcaldía de Torrelavega aceptó la relación de aprobadas y , en consecuencia, acordó requerir a las aspirantes para que procedieran a la firma del contrato de trabajo temporal el 2510-2005.

La resolución 2005/2098 se notificó individualmente a todas las actoras, con la excepción reseñada , con ofrecimiento de la entonces vigente reclamación previa a la vía laboral ; las notificaciones individuales , con ofrecimiento de reclamación previa, de la resolución 2005/2908 para la firma de los contratos temporales que figuran en el expediente judicial ( (EJE) y en el expediente administrativo ( EA)) son las siguientes :

Eufrasia ( fol.756 EA Y DOC. 89 EJE)) Esmeralda ( fol. 878 EA Y DOC.94 EJE) Enma . (fol. 986 EA Y DOC.96 EJE) Elisa. ( fol.1094 EA Y DOC.100 EJE) Estela . ( fol. 1201 EA Y DOC.106 EJE) Emma ( fol.1300 EA Y DOC.110 EJE) Flora. ( fol. 1401 EA Y DOC.118EJE) Fermina. ( fol.1503 EA Y DOC. 123 EJE) Eva ( fol. 1601 EA Y DOC .129 EJE)

La contratación temporal de Francisca obra en el folio 1701 EA Y DOC.135 EJE , pues fue contratada en el año 2006 en virtud de la Resolución de

Alcaldía 2006/280 de 31-1-2006, documento 27 EA, al encontrarse incluida en la Bolsa de Empleo,la cual también fue requerida para la firma del contrato temporal con ofrecimiento de la reclamación previa a la vía laboral entonces vigente.

No consta en el expediente que las demandantes interpusieran reclamación previa a la vía laboral tras ser requeridas para la firma de contratos temporales "

Se dice que la modificación propuesta tiene una incidencia indiscutible en el sentido del fallo ya que, de forma indubitada, mediante la documental debidamente identificada en los autos, se acredita que el proceso selectivo se realizó para formalizar contratos temporales, no fijos.

Sin embargo, al margen de las referencias a las contrataciones temporales en el proceso selectivo: actas y anuncios del tribunal calificador y en los requerimientos individuales para la firma de los contratos o las alegadas pruebas del proceso selectivo consistentes tan solo en un concurso de méritos y una entrevista, tales datos resultan irrelevantes para el sentido del fallo, ya que esas calificaciones, que pueda realizar el tribunal de la oposición sobre la naturaleza de la plaza convocadas, no pueden contradecir las bases aprobadas por la Alcaldía el 2 de septiembre de 2005 (y publicadas en el BOC de 19 de septiembre de 2005), que justificó la firma de contratos laborales fijos discontinuos.

A lo sumo delatan confusión pero sin poder contradecir tales bases, que constituyen ley entre las partes.

También se solicita una adición al párrafo cuarto del hecho segundo de la sentencia que dice

"( el contenido de los contratos de trabajo suscritos por las demandantes y el demandado se tendrá por reproducido)"

:

"A todas las demandantes se les notificó el cese a la finalización de cada curso escolar y la posterior reanudación del contrato con el inicio de cada nuevo curso escolar, para trabajar en los Colegios Públicos como Técnicas de Educación Infantil en las fechas que se indican a continuación , figurando en todas y cada una de las comunicaciones que los contratos suscritos eran indefinidos hasta el año 2019 , figurando la denominación de contratos temporales a partir del año 2020; así consta en la cláusula Quinta de todos los contratos que se han dado por reproducidos".

Pero, con independencia de tal cambio en la calificación, la contratación inicial era indefinida porque se trataba de trabajadoras fijas discontinuas, lo que delata también la contratación cíclica y que cubría necesidades permanentes, estructurales, de manera que el cambio de calificación posterior, en el año 2020, no puede tener el efecto taumatúrgico que se pretende, en contra, además del mismo proceso selectivo del que derivan tales contrataciones.

También se propone adicionar y modificar el Hecho Probado 4º, referente a la modificación de la relación de puestos de trabajo por acuerdo plenario de 25-11-2005 (folio 38 del expediente judicial físico), al objeto de incluir 14 puestos de Técnicos de Educación Infantil, ampliada por otro acuerdo plenario de 8-9-2006 (folio 40 citado).

En el hecho probado Cuarto figura en su párrafo primero: " El 25-11-06, el demandado modificó la relación de puestos de trabajo e incluyó 14 puestos técnicos de educación infantil".

Se trata de un mero error ya que el acuerdo plenario es de 25-11-2005, según consta en el fol. 38 del expediente judicial, ramo de prueba de la actora .

Se propone que el Hecho Cuarto diga : " El 25-11-05, el demandado modificó la relación de puestos de trabajo e incluyó 14 puestos técnicos de educación infantil" .

No existe, al respecto inconveniente, si, como la propia parte impugnante admite, se trata de un mero error material.

Se propone que la redacción del primer párrafo del Hecho Probado Cuarto sea entonces la siguiente:

"El 25-11-05, el demandado modificó la relación de puestos de trabajo e incluyó 14 puestos técnicos de educación infantil, que habían sido seleccionados y contratados tras el proceso selectivo celebrado al amparo de la convocatoria publicada en el BOC nº 79 de fecha 19 de septiembre de 2005".

Se trata, en realidad, de una adición irrelevante. Se pretende combatir el entendimiento de instancia respecto a que. " La inclusión de estas plazas en las RPT debe ser interpretada como la voluntad e intención de incorporar estos puestos a la disciplina laboral de la demandada".

Y aunque tal inclusión de las plazas en la RPT no tiene la virtualidad de transformar en fijas las contrataciones temporales, y se refiere expresamente a la convocatoria del año 2005, ésta última tenía como finalidad, reiteración que ya se convierte en ociosa, la contratación de fijos discontinuos, no de "indefinidos no fijos" o temporales, como ahora se pretende de forma extemporánea, suscitando iniciar un debate que contradice los claros términos de aquella contratación.

SEGUNDO .- Infracciones jurídicas.

Al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se alega la infracción de la normativa sobre interpretación de los contratos. En especial del o dispuesto en el art. 1282 del código civil, en relación con los arts. 1281 y 1283. Del Código Civil, conforme a la jurisprudencia de la jurisdicción social. infracción de los arts. 15.1 y 18 del RD 364/1995, reglamento de ingreso. arts. 6.2 y 8 del RD 896/1991; art. 61.5 y 6 del Estatuto Básico del Empleado Público y art,103.3 y 23. 2 de la Constitución Española en relación con el art. 91.2 de la ley 7/1985

Sin embargo, a diferencia de lo que se expone, este procedimiento, difiere de tantos otros enjuiciados por el TSJ de Cantabria en relación a reclamaciones similares de personal laboral municipal del Ayuntamiento de Torrelavega, porque no se enjuicia, como en el caso de la sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 24-10-2022, recurso de suplicación 636/2022, o la STSJ de Cantabria Sala de lo Social de 22d e enero de 2021, recurso de Suplicación 758/2020, si el proceso de selección que pasó el actor cumplió con los principios constitucionales fijados en el artículo 103.3 CE, así como con la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la adquisición de la condición de trabajador fijo.

En primer lugar, la convocatoria en la que participaron las actoras en el año 2005 fue para de cobertura de plazas fijas discontinuas, y no puede abordarse ahora si dicho proceso selectivo ha cumplido o no los requisitos constitucionales de igualdad, publicidad, capacidad y mérito para acceder a plazas fijas.

Tampoco si la convocatoria no ha tenido la publicidad legalmente exigible en la legislación estatal, ni la requerida en el Art. 6.2 del RD 896/1991 aplicable a la Administración Local que prescribe que las convocatorias se publiquen en el BOE. O si la entrevista por si sola es o no procedimiento selectivo idóneo para acceder a una plaza fija, entre otros aspectos.

Incluso de haberse realizado tal análisis en aquel momento, la competencia hubiera correspondido entonces al orden contencioso-administrativo (teoría de los "actos separables").

Menos aún puede acudirse a las reglas de la interpretación de los contratos en una materia esencialmente administrativa o resolverse el supuesto actual a partir de criterios de otras Salas, aplicados en supuestos muy concretos, y que no constituyen jurisprudencia.

Las actoras concurrieron a unas plazas publicadas como fijas discontinuas en el BOC de 19/09/2005; superado el proceso selectivo y fueron contratadas como fijas discontinuas

No puede ahora la Corporación demandada, muchos años más tarde, tras la prestación pacifica de servicios, incluir las plazas de las actoras en la oferta de empleo público para la estabilización del empleo temporal (BOC de 30 de mayo de 2022) partiendo de su naturaleza temporal ni debatirse este proceso si el concurso era el sistema adecuado para cubrir tales plazas fijas.

Como bien expresa la parte impugnante, la recurrente es una Administración local, y está sometida a la Ley de Régimen Jurídico 39/2015, de 1-10, forma que se ha de presumir la validez de los actos administrativos (art 39.1 de la norma) que producen efectos desde la fecha en que se dicten y son ejecutivos desde la misma fecha (art 38 de la misma norma).

Ni se ha seguido la revisión de oficio por la vía establecida en el artículo 105 de la Ley 39/2015 (caso de nulidad) ni la declaración de lesividad para el supuesto de que se entienda anulable (artículo 107, aun cuando le fuera aplicable el plazo de cuatro años, art. 107.2).

Lo que se pretende es, por la vía de hecho, al albur del criterio de esta Sala, aplicable a otros supuestos en los que no se ha contratado con el carácter de fijos, es decir, que nada tienen que ver con el caso actual, prescindir de tal calificación para obtener en sede laboral lo que, en su momento debio defenderse, en su caso, en sede contencioso-administrativa.

TERCERO . - Se alega la infracción, al amparo también del art. 193 c) del art. 2.1, de la ley 28 de diciembre y de la normativa y especialmente de la jurisprudencia sobre la diferencia entre plazas indefinidas y fijas a efectos de la cobertura de las mismas, además de la doctrina de esta Sala.

Se discrepa, en concreto, del FJ 3º de la sentencia recurrida cuando dice literalmente que:

" el demandado no puede incluir los puestos que ocupan las demandantes porque este proceder va contra sus propios actos, porque violenta la literalidad de los contratos de trabajo suscritos en su momento y porque contraría las bases en su momento aprobadas."

Y más concretamente es censurado que la sentencia estima la demanda por considerar que las actuaciones previas del ayuntamiento de Torrelavega, y la prueba, acreditan que los contratos de las actoras son de naturaleza fija, lo que impide incluir las plazas en la oferta de estabilización que está reservada a contratos temporales.

Indicado en el recurso que, al ostentar las actoras la condición de indefinidas, no de fijas sus plazas se encuentran sometida al proceso de estabilización conforme al art. 2.1 de la ley 20/2021, infringido en la sentencia recurrida y por eso figuran legalmente incluidas en la OPEP publicada en el BOC de 30-5-2022.

Sin embargo, la doctrina de la Sala, de la que se exponen varios supuestos, se refiere a aquellas personas que han superado un proceso selectivo para optar a una plaza temporal, que no sirve para adquirir la fijeza. El carácter indefinido del contrato, que surge del carácter continuado e incluso fraudulento de la contratación, generalmente a través de la interinidad por vacante, implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección una condición de fijeza en plantilla porque no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas.

En muchos casos justifica la extinción de tal vínculo con el abono de la indemnización de veinte días por año cuando se cubre reglamentariamente la plaza, dada la condición de "indefinidos no fijos".

Como expone el Tribunal Supremo, en la STS -pleno- de 25 de noviembre 2021 (Rec. 2337/2020), un proceso de selección convocado para la cobertura temporal de una plaza, no da lugar a la declaración de fijeza cuando la contratación temporal derivada haya incurrido en fraude de ley (en ese caso, el fraude de ley derivaba del carácter estructural del puesto de trabajo en la actividad ordinaria del organismo convocante).

Sin embargo, en nuestro supuesto, tal naturaleza no existe sino la superación de un convocatoria para trabajadoras fijas discontinuas (modalidad de la contratación indefinida).

CUARTO .- Al amparo del art. 193. c) de la LRJS se alega la infracción de la normativa y jurisprudencia que regulan y disciplinan las relaciones de puestos de trabajo: art. 15 ley 30/1984; art. 90. 2 ley 7/1985; art. 126 .4tr RDLEG 781/1986 y art. 74 EBEP de 2015.

Se impugna el criterio de la sentencia impugnada acerca de que la inclusión de las plazas en la RPT debe ser interpretada como la voluntad de incorporar estos puestos de trabajo a la disciplina laboral del Ayuntamiento de Torrelavega. Se entiende que tal declaración vulnera la normativa y jurisprudencia que regulan las relaciones de puestos de trabajo. Según se expone en el recurso, como se deduce de la normativa y jurisprudencia que disciplinan las RPT, la inclusión de los puestos de Educadoras Infantiles en las mismas, en absoluto tiene el alcance que se le atribuye en la sentencia recurrida, pues ello no supone que el personal que ocupe tales puestos adquiera automáticamente la condición de fijo cuando ha superado el preceptivo proceso selectivo que, las demandantes, no ha ni realizado ni superado.

Sin embargo, se incurre con tal alegación en la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS -Sala Primera- de ... 01/06/10 -rec. 1028/07 -; 01/06/10 -rec 349/06 -; 02/06/10 -rec. 1138/07 -; 10/06/10 -rec 189/06 ; y 26/05/10 -rec 764/06 -). No

Las relaciones de puestos de trabajo son esencialmente un instrumento de ordenación de personal enderezado sustancialmente a determinar cuestiones retributivas. Y aunque el mero hecho de que las plazas de Educadoras Infantiles se incluyan en la RPT no signifique que las actoras adquieran la fijeza, ya que pueden ocupar plazas con carácter temporal hasta que se cubran reglamentariamente de forma definitiva, en este caso se había superado previamente un proceso selectivo para cubrir plazas como fijas discontinuas.

De forma que tal inclusión no puede desvincularse de esa circunstancia, como el Magistrado valora adecuadamente.

QUINTO.- Costas

Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha consignado para recurrir el depósito y la cantidad objeto de condena, procede imponer a la misma las costas ( art. 235-1 LRJS (9)) incluidos los honorarios de la Letrada impugnante en la cantidad de 850 euros, con pérdida de las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme ( art.204-1 y 3 LRJS).

Por lo expuesto,