Sentencia Social 357/2021 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 269/2021 de 17 de mayo del 2021

PRIMERO .- Al amparo de lo contemplado en el art. 193 b) de la LRJS, se interesa, en primer lugar,, la adición de un párrafo final al hecho probado tercero pasando este a tener el siguiente tenor literal (en negrita la novedad):

<

El actor envió a la empresa mail de 25 de mayo de 2020 con el siguiente tenor: Buenos días Marí Jose. Por favor mándame que estoy de vacaciones esta semana. Quedaste en mandarlo.

(correo obrante a la página 11 del epígrafe 43 del índice electrónico).

" Adicionalmente, dentro de su última semana de alta en la empresa, el trabajador se personó en dependencias de la empresa para reclamar personalmente e in situ que le fuera emitido justificante de hallarse en situación de disfrute de vacaciones; el cual le fue entregado por Dª Candelaria, trabajadora de la mercantil demandada >>

La realidad del fragmento, que se quiere añadir, se funda en la testifical de Dª Candelaria, por lo tanto, resulta inadmisible si se trata de una prueba que contrae su valor a la instancia.

B) Se interesa la corrección e inclusión de un inciso dentro del primer párrafo del hecho probado cuarto, pasando este a tener el siguiente tenor literal (en negrita la novedad):

<

1.-El actor envió, a través de email enviado por su Abogado, Francisco Javier Calvo González, desde la dirección de correo electrónico DIRECCION001, a MADERAS JOSÉ SAIZ mail de 12 de mayo de 2020 por el que solicitaba los datos de contacto del servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa o que, en el mismo plazo, le remitan a dicho servicio.

(correo electrónico obrante en las páginas 20 y 21 del epígrafe 43 del índice electrónico).

2.-El día 15 de mayo de 2020 MADERAS JOSÉ SAIZ respondió al trabajador facilitándole la información requerida

(correo electrónico obrante en la página 22 del epígrafe 43 del índice electrónico).

Aunque es cierto el hecho de haberse enviado esta reclamación a través de Abogado porque queda probado con la mera lectura del correo electrónico obrante en las páginas 20 y 21 del epígrafe 43 del índice electrónico, carece de relevancia tal dato, ya que, a tenor de su alcance y contexto, no implica el significado indiciario que se le atribuye.

C) Se interesa la adición de un inciso dentro del primer párrafo del hecho probado quinto, pasando este a tener el siguiente tenor literal (en negrita la novedad): <.

Constan los mensajes enviados por el trabajador a la empresa, por medio de WHATSAPP enviado al teléfono móvil operado por Dª Marí Jose, representante de los trabajadores en la mercantil demandada porque, prescindiendo de la propia testifical y solo reconociendo el eventual valor revisorio de los correos electrónicos, admisibles como prueba a los efectos de revisar los hechos probados, según la última jurisprudencia de la Sala de lo Social, no existe un verdadero conflicto, nacido de determinadas precisiones respecto de las nóminas. La empresa las tuvo a disposición del trabajador sin ningún obstáculo para facilitarlas.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS, interesa examinar tanto las infracciones de normas sustantivas como de la jurisprudencia. Ello con independencia de la estimación o desestimación del objeto del recurso anteriormente explicitado (revisión de ciertos hechos probados).

Se invoca la infracción de los artículos 24 CE y la doctrina constitucional derivada del mismo (entre otras muchas, ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 3, 197/1998, de 13 de octubre, FJ 4, 140/1999, de 22 de julio, FJ 4, 168/1999, de 27 de septiembre, FJ 1, 198/2001, de 4 de octubre, FJ 3 Y 55/2004, de 19 de abril)

Se entiende igualmente infringida la jurisprudencia que desarrolla la llamada garantía de indemnidad (entre otras, la STS Social 236/2016, Rec 1447/2014 de 18 de Marzo y las SSTSJ Madrid de 21 de junio de 2005 (rec. 1604/2004), Castilla y León de 25 de septiembre de 2001 (rec. 1637/2001), Galicia de 17 de diciembre de 2010 ( rec. 4151/2010), de 4 de marzo de 2011 ( rec. 5117/2010), Andalucía de 18 de abril de 2007 (rec. 179/2007), Comunidad Valenciana de 27 de abril de 2004 (rec. 879/2004) y de Cataluña de 3 de mayo de 2002 (rec. 8411/2011), País Vasco de 17 de enero de 2012 rec. 3095/2011))

Además, se entiende que existe infracción del art. 4 art. 4.2 g) RDL 2/2015, de 23 de octubre y también del art. 55.5 RDL 2/2015, de octubre

Por lo que respecta a la referida doctrina constitucional, se alude a la STC 55/2004, de 19 de abril. (BOE núm. 120, de 18 de mayo de 2004, FFJJ. 2 y 3.

En realidad, solo admisible la referencia a la estricta doctrina constitucional y de la Sala Cuarta, ya que las doctrinas de las Salas de lo Social de los tribunales no constituyen jurisprudencia.

Es cierto que los tribunales vienen admitiendo la extensión de la garantía de indemnidad a las denuncias presentadas ante autoridades administrativas (ante la policía por comisión de delitos o faltas, o ante la Inspección de Trabajo por presuntos ilícitos laborales) (entre otras, SSTSJ Andalucía/Granada, de 20-5-1998 [AS 1998, 2563]; STSJ Madrid, de 28-1-1999 [AS 1999, 591]; Cataluña, de 31-5-1999; y Asturias, de 31-10-2002 [ JUR 2002, 13173], Sentencias constitucionales 144/2005 [RTC 2005, 144], 16/2006, 44/2006 [RTC 2006, 44] y 65/2006 [RTC 2006, 65], STC 198/2001 [RTC 2001, 198 ]). Pero tal queja no entraría dentro de referidas previsiones.

Respecto a reclamaciones extrajudiciales, no ya las planteadas ante autoridades administrativas sino ante la propia empresa, el Tribunal Constitucional extiende la garantía en Sentencia 55/2004, de 19 abril (RTC 2004, 55). Se refiere a los actos realizados por el trabajador para tratar de evitar la judicialización del conflicto y encontrar una solución amistosa, cuando permiten ampliar la garantía de indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, si del contexto se deduce sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

El TC no ha excluido tampoco en algún caso que una queja como la actual pueda quedar integrada en la protección que procura la garantía de indemnidad. El Auto TC 215/2005, de 23 mayo (RTC 2005, 215 AUTO), por ejemplo, consideró que el despido de unos trabajadores no constituía represalia por el escrito que habían presentado y en el que se lamentaban de su situación laboral y de la decisión de la Ciudad Autónoma de Melilla de prescindir de sus servicios, anunciando acciones legales.

También esta Sala de Cantabria en sentencia 15 de junio de 2010. Recurso: 415/2010,

En estos supuestos no se produce una pura inversión de la carga probatoria, pues al trabajador-demandante se le exige que aporte algún tipo de medio probatorio: "No es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto" ( SSTC 90/1997 [RTC 1997, 90], 74/1998 [RTC 1998, 74], 87/1998 [RTC 1998, 87],

De modo que "no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación", STS de 24 de septiembre de 1986 (RJ 1986, 5161); por lo que quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo ( STS de 3 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 8821)".

En definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales que haga verosímil su imputación ( SSTS de 16 de marzo (RJ 1989, 1867), 10 (RJ 1989, 7150) y 13 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7170) y 18 de junio de 1991 (RJ 1991, 5151 ).

Para analizar, pues, si estamos ante un despido discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, es necesaria la presencia de unos indicios racionales de los que se desprenda la infracción de un derecho fundamental. Pero igualmente ha de tenerse en cuenta que los indicios , "no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia", sino que los indicios "son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto" ( STS 25.03.98 [RJ 1998, 3012], con cita de las SSTS 09.02.96 [ RJ 1996, 1007], 15.04.96 [RJ 1996, 3080] y 23.09.96 [RJ 1996, 6769 ]), por lo que la misma doctrina habla de "razonables indicios" ( STC 101/2000, de 14 de abril [RTC 2000, 101 ], por ejemplo), o de "mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia" ( STC 41/1989, de 22 de marzo [RTC 1989, 41]; citada por la STS 04.05.00 [RJ 2000, 4266 ]).

Y la apreciación indiciaria supone para la jurisprudencia ( STS 01.10.96 (RJ 1996, 7220 ) una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos (" indicios") como sobre calificaciones o elementos de derecho (violación" del derecho fundamental).

Desde esta perspectiva, la postulación y el mero reconocimiento por parte de la empresa de que el actor estaba de vacaciones, la solicitud, siquiera a través de Letrado de que le dieran datos y remitieran al servicio de prevención de riesgos laborales, información a la que se accedió y servicio al que se le remitió o la petición de las nominas, que fueron entregadas tras la solicitud, tampoco revelan ningún conflicto o controversia.

Es cierto que la realización de comunicaciones o reclamaciones internas a través de un Abogado o la realización de quejas, reclamaciones o denuncias a través del comité de empresa en favor del trabajador puede ser indicio suficiente pero siempre que se esté ante una reclamación previa voluntaria previa al acceso a los tribunales, dada la existencia de un conflicto o controversia que en este caso no se justifica.

So peligro, si así no se entendiera, es decir, con la flexibilidad pretendida de contrario, que cualquier acto de comunicación del trabajador con la empresa, o incluso con sus representantes unitarios o sindicales, justificase de forma automática la efectividad de la garantía de indemnidad, lo que no es admisible porque no es lo querido por el legislador.

El artículo 96.1 de la nueva Ley de la Jurisdicción Social exige que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, lo que no es el caso.

De forma que ha de apreciarse la sentencia de instancia por lo que es su exhaustiva argumentación, que se comparte plenamente, sin apreciarse entonces la existencia de infracción legal alguna.