Sentencia Social 596/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 491/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- En la instancia se desestima la demanda planteada por la actora, contratada como interina del Gobierno de Cantabria, ocupando plaza de técnico socio-sanitario. Realizando al efecto las pruebas que se detallan en el hecho declarado probado tercero, sin que obtuviera plaza, pasando a formar parte de la lista de espera para la cobertura con carácter temporal de las vacantes con el núm. NUM023.

Contrato suscrito el día 27 de octubre de 2016, vigente durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto (previa su inclusión en las pruebas de acceso que quedaron desiertas en años anteriores) de la Orden PRE/146/2020 de 1 de diciembre. Que finalizó con la publicación en el BOC de 26 de julio de 2022, de la resolución por la que se adjudica el mencionado puesto NUM024, tomando posesión el mismo día. Participando la actora en dichas pruebas 2010 y 2020, con el resultado que detalla, estando incluida en la lista de empleo.

Con fecha 26-7-2022, la responsable de área le comunica su cese por incorporación del titular por cobertura reglamentaria. Destacando que, a la finalización del referido contrato, la demandante ha sido de nuevo contratada, para la plaza de técnico socio-sanitario, desde el día 30-7-2022 que finalizó el día 14-8-2022, y desde el 17-8-2022 fue contratada como interina para cubrir temporalmente la plaza NUM027, de auxiliar de enfermería, en otro centro dependiente del ICASS y continua, hasta la cobertura del puesto o finalización de la necesidad organizativa que dio lugar al contrato.

Desestimando tanto la acción por despido formulada como la indemnización reclamada de forma subsidiaria, dado que estima la excepción de falta de acción opuesta por la entidad demandada, aun admitiendo que existe una duración inusualmente larga de su contratación de interinidad desde 2016, agotado el plazo de tres años antes de la pandemia que obligó a suspender las pruebas de acceso a la contratación pública, ya que ha prestado servicios ininterrumpidos desde la extinción impugnada, determina que al margen de la acción de reclamar en acción ordinaria declarativa para la naturaleza indefinida no fija de la contratación, al reclamar por despido o indemnización por extinción contractual, considera que tiene legitimación "ad processum", pero carece de acción respecto de la ejercitada por despido, con carencia sobrevenida de objeto, dada su posterior contratación y continuación de la relación laboral.

SEGUNDO.- La representación letrada de la actora formula recurso de suplicación con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando infracción de lo establecido en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, con relación a los artículos 11 y 70 del Texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, respecto de la figura del "indefinido no fijo" en las Administraciones Públicas y su concreción jurisprudencial y suplicacional que estima aplicable. Así como, Directiva CE/70/1999.

Destacando que su contratación desde el 1-8-2009 hasta el 26-7-2022, desglosadas en el hecho declarado probado segundo, con un total de 17 contrataciones, sin interrupciones significativas, en su mayoría para sustitución de vacaciones reglamentarias y por IT; el último, de interinidad hasta cobertura de vacante. Atendiendo a déficit estructural de plantilla de la entidad convierte en su contratación en fraudulenta, siendo calificada antes de los efectos sobre los procesos públicos de cobertura de vacantes en indefinida no fija, respecto de la normativa aplicada durante la pandemia COVID 19. Procediéndose a su extinción por la demandada en julio de 2022, siguiente. Reiterando la solicitud de declaración de despido improcedente, sin pérdida sobrevenida de objeto ni falta de acción, con sus consecuencias legales; o, subsidiariamente, la indemnización debida a su condición de indefinido no fijo, al modo de sanción o compensación de la irregularidad de la administración en sus contrataciones laborales fraudulentas.

Fundando la declaración de improcedencia de su despido, en las calificaciones obtenidas por la trabajadora en los procesos selectivos a que concurrió (los trabajadores temporales -dice- no pueden acceder a concurso de traslados), aprobando sin plaza. Por lo que -argumenta- cumple criterios de mérito y capacidad para el desarrollo de empleo público durante los más de seis años de servicio en que se empleó al momento del cese impugnado. Convocatorias, además, realizadas para puestos fijos.

Y, subsidiariamente, considerando que ha adquirido la condición de indefinida no fija, devenga al menos la indemnización de 20 días de salario por año trabajado, por el carácter fraudulento y abuso de derecho en su contrataicón temporal.

En el siguiente motivo del recurso, con igual amparo procesal, denuncia infracción en la recurrida de la doctrina de la "unidad esencial del vínculo", con relación a los arts. 23 y 103 de la Constitución Española. Debiendo considerarse el total de las contrataciones entre los litigantes, que la convierte, igualmente, en abusiva, y desviada de la causa expuesta en cada contratación. Reiterando la pretensión de declaración de despido improcedente, con sus consecuencias legales; o, la indemnización equivalente al despido objetivo.

TERCERO.- En la resolución del recurso, debe partirse del inalterado relato de la recurrida. En el que se declara probada la secuencia contractual que se desarrolla entre los litigantes desde el 23-6-2004 hasta la celebración del juicio oral en que estaba vigente la última contratación por interinidad suscrita por la recurrente el día 17-8-2022. Interponiendo demanda por despido o subsidiaria indemnización, al momento de la extinción del contrato de interinidad que había suscrito el día 27-10-2016, hasta el 26-7-2022, en que le es comunicado verbalmente su cese por incorporación del titular que obtuvo la plaza por ella ocupada por el procedimiento reglamentario oportuno. Al que ella misma concurrió, sin obtener plaza fija.

Habiendo accedido al proceso selectivo para plazas de su categoría profesional, por Orden PRE/47/2020, de 5 de julio, en que no obtuvo plaza, resultando con una puntuación final de 11,900 puntos, por lo que ocupó lista de empleo temporal de la entidad de conformidad a las bases de la convocatoria a que concurrió.

En primer lugar, respecto de la falta de acción, en cuanto al fondo de la interpuesta por despido, apreciada en la recurrida. El hecho de que conste su contratación posterior que tiene los efectos respecto de la acción ejercitada a los que se volverá, sin embargo, se considera por la sala que, producida la comunicación del cese de su contratación temporal el día 26-7-2022, la demandante tiene no solo la legitimación procesal para interponer dicha acción, sino que debe ser analizada en cuanto al fondo (como, no obstante, de hecho realiza el Juzgador de la instancia), con relación a todas las circunstancias probadas para la resolución de la pretensión de la actora.

En su atención, lo procedente no es la declaración de la pérdida sobrevenida de objeto, sino que la única cuestión suscitada por el Juzgador de instancia de la posible o no condición de trabajadora indefinida fija o no fija, es una declaración que es analizada solo para la estimación o no de la declaración de despido por la empleada; que, sin embargo, por otros hechos concurrentes en la Litis, como es la vigencia de su contratación llevan a la desestimación de la acción por despido formulada, en la que necesariamente debe incluirse la pretensión de indemnización de 20 días de salario por año trabajado, propuesta, subsidiariamente ( STS/4ª de 14-6-2023, rec. 2043/2020).

Esto es, la declaración de que parte la recurrente para su pretensión (condición de trabajadora INF), solo es a los efectos de la declaración de despido improcedente que postula. Que, no obstante, es insuficiente a dicha estimación, por continuar vigente su relación laboral.

Así, la resolución de este recurso debe partir de que estamos ante un supuesto similar al analizado por la sala en precedentes resoluciones, con cita a su vez de abundante doctrina jurisprudencial aplicable al litigio. En cuya fundamentación jurídica, se declara que, según doctrina jurisprudencial citada, que aquí se da por reproducida, no existe despido en el supuesto de trabajadores indefinidos no fijos de la administración cuyo contrato cesa a la cobertura de su plaza tras la celebración del concurso convocado al efecto, sino válida extinción del contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el en artículo 49.1.b) ET, con derecho, en todo caso, a la indemnización correspondiente.

No es un supuesto de extinción contractual que deba regirse en los aspectos formales y sustantivos por lo dispuesto en los arts. 52 y 53 ET, para la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo ( SSTS/4ª de fecha 18-4-2022, rec. 65/2020; 23-3-2022, rec. 1236/2020; 21-12-2021, rec. 3095/2019; y, 14-2-2013, rec. 4231/2011). Por lo que, en atención a la doctrina expuesta, no es posible declarar la improcedencia del despido, dada la cobertura reglamentaria de la plaza, sin perjuicio de examinar, a continuación, el carácter de la relación laboral del actor y si tiene derecho o no a una indemnización.

En primer lugar, con relación a su pretensión de haber superado pruebas selectivas para la cobertura de plazas con carácter de fijo, como fundamento de su pretensión de declaración de despido improcedente, partiendo del relato de la recurrida, inmodificado en la forma antes expuesta, se declara que la trabajadora integra la contratación temporal suscrita, a consecuencia de su participación en el proceso selectivo debido a la Orden PRE/47/2010. Si bien, en los términos literales de las bases a que concurrió, a lo que su contratación reiterada antes (también, participó con igual resultado de integrar bolsa de empleo temporal para la entidad en 2020, conforme a las correspondientes bases de la Orden PRE/146/2020 que, igualmente, limitan los aprobados a las plazas convocadas), y desde entonces como personal laboral temporal para ocupar plaza de tal categoría en la entidad demandada, nada relevante añade a los efectos pretendidos.

Ya que, se trata de circunstancias analizadas jurisprudencialmente, más bien, con relación a la condición de indefinido no fijo, si no hay solución del vínculo, al momento del cese en esta contratación temporal, sin que ello determine la condición de indefinida fija.

Por lo tanto, aun partiendo en el recurso de su condición de INF, con relación al procedimiento de contratación temporal de la recurrente, esta sala se ha pronunciado ante supuestos similares, en que los trabajadores acceden al mismo proceso selectivo para cobertura de plaza fija, con la administración demandada Gobierno de Cantabria, a través de bases de convocatoria como la aquí analizada. En las que se expone que se convocan plazas para cobertura por personal laboral fijo de nuevo ingreso un número total de plazas pertenecientes a la categoría profesional respecto de la concreta OEP (base 1), con el sistema de calificación que detalla (base 8). Una vez finalizado, se ordenan por las puntuaciones obtenidas, de mayor a menor, a los aspirantes que hubieran superado todos los ejercicios obligatorios mediante la suma de las puntuaciones obtenidas en cada uno de ellos. Declarando el Tribunal definitivamente aprobados a un número de aspirantes igual al de plazas convocadas.

Y, en su base 12.1, concluido el proceso selectivo, se procederá a la confección de una lista de espera para la cobertura, con carácter temporal, de las vacantes que se puedan producir así como para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto, constituida por aquellos aspirantes que, habiendo superado, al menos el primer ejercicio eliminatorio de que consta el proceso selectivo no obtuvieran plaza como personal laboral fijo por no encontrarse, en razón a la puntuación global obtenida en aquel, dentro de la relación definitiva de aprobados a que se refiere la base 8.1 de la citada Orden. El orden de inclusión en la lista (12.2) será el que resulte de la puntuación obtenida en las pruebas superadas; en primer lugar, se incluirán los aspirantes que hayan superado los dos ejercicios de la oposición; en segundo lugar, si fuera necesario, aquéllos que hubieran superado el primer ejercicio eliminatorio.

Esto es, conforme a lo dispuesto en las Bases 12.1 de la Orden PRE/47/2010, la demandante obtiene el puesto NUM023, conforme a su puntuación en las pruebas en que participó. Lo que evidencia, a la vista de toda la normativa aplicable ( art. 55 del RDLegis. 5/2015, de 30 de octubre; art. 25 del D. 47/1987, de 2 de julio; y, art. 27 del VIII Convenio Colectivo del personal laboral del Gobierno de Cantabria -BOC de 10-11-2010-), que la demandante no ha superado -como afirma en su recurso- el proceso selectivo al que concurrió en 2010 (tampoco, en 2022). Sino que, conforme a sus bases, pasó a integrar la lista para acceso a necesidades temporales de la entidad.

Para ello hubiera requerido alcanzar la puntuación máxima de entre todos los aspirantes; pues, sólo aquellos que obtienen las mejores puntuaciones hasta el límite del número de plazas convocadas son los que definitivamente superan el proceso selectivo (según la literalidad de las bases de convocatoria a que concurre).

Respecto de la unidad esencial del vínculo, siendo, sin duda aplicable a la contratación temporal de las entidades públicas, no obstante, aquí se aprecia una ruptura significativa del mismo entre la finalización del contrato de marzo de 2015 hasta su posterior contratación en septiembre de 2016, año y medio después, en el inalterado relato de la recurrida ( SSTS/4ª de fecha 25-3-2022, rec. 3423/2020; y, 21-12-2021, rec. 3095/2019).

En cuanto a la pretensión de las consecuencias de despido improcedente o subsidiaria indemnización de 20 días por año trabajado, así como la prolongación del plazo de tres años, antes de la aplicación de normas relativas a suspensión de plazos de convocatorias públicas, a consecuencia de la normativa dictada durante la pandemia COVID-19 ( DA 3ª del RD 463/2020, de 14 de marzo, RD 537/2020, de 22 de mayo, art. 11 del RDL 23/2020, de 23 de junio). Sin que, del inalterado relato de la recurrida, al que son también reiterados pronunciamientos de la sala, no tanto, por apreciar falta de acción, como analizando el fondo de la cuestión planteada relativa al devengo indemnizatorio postulado subsidiariamente, a consecuencia del cese del contrato de interinidad por vacante que funda la demanda, analizando la jurisprudencial que se estima de aplicación en supuestos como el actual ( STSJ Cantabria/Social de 28-4-2023, rec. 202/2023).

La trabajadora contratada como interina para cobertura de vacante en 2016, reclama, a su cese por cobertura reglamentaria del puesto a julio de 2022, los efectos del despido improcedente o la indemnización de 20 días por año de servicio. Pero, continúa vinculada a la entidad que extinguió aquel contrato por cese, al incorporarse el personal que accede a la plaza por el procedimiento reglamentario establecido al efecto, al margen de las circunstancias afectantes a dicha contratación.

Y, al producirse un cese del contrato temporal que impugna la trabajadora, faltan los presupuestos necesarios para la declaración o indemnización pedidas. Pues, en cuanto a la argumentación de la recurrente, la trabajadora ha sido contratada mediante la modalidad de interinidad para cobertura de vacante por el procedimiento reglamentario, para puesto de auxiliar de enfermería, que continúa vigente. Coincidiendo la extinción comunicada a la empleada con la incorporación de su titular, por el procedimiento reglamentario establecido al efecto.

Así, la resolución de este recurso, debe partir de que estamos ante un supuesto en que no existe despido ya que, aun pudiendo ser declarada la trabajadora indefinida no fija por cobertura de su plaza tras la celebración del concurso convocado al efecto, transcurriendo en exceso el plazo que se viene considerando jurisprudencialmente de tres años, sino la válida extinción del contrato al amparo de lo previsto en el art. 49.1 b) ET, lo que excluye, en cualquier caso, la calificación de despido improcedente al cese comunicado a la empleada. Al no ser un supuesto de extinción contractual que deba regirse en los aspectos formales y sustantivos por lo dispuesto en los arts. 52 y 53 ET, para la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo, dada la cobertura reglamentaria de la plaza.

Partiendo de su condición de INF al haberse superado el plazo de tres años en la contratación temporal suscrita en 2016, cuando se dictan las normas de suspensión de plazos para procesos de cobertura pública de contratación con la Administración en marzo de 2020, analizando el fondo de la cuestión planteada relativa al devengo indemnizatorio postulado, subsidiariamente, a consecuencia del cese del contrato de interinidad por vacante que funda la demanda y la jurisprudencia que se estima de aplicación en supuestos como el actual. En que la trabajadora contratada por interinidad para cobertura de vacante, reclama, también, a su cese por cobertura reglamentaria del puesto, la indemnización de despido o 20 días por año de servicio, cuando continúa vinculada a la entidad que extinguió aquel contrato por cese, al incorporarse el personal que accede a la plaza por el procedimiento reglamentario establecido al efecto, al margen de las circunstancias afectantes a dicha contratación.

No procede este abono de la indemnización de 20 días por año de servicio al momento de la cobertura reglamentaria del puesto, ya que la trabajadora es de nuevo contratada sin solución de continuidad, como trabajadora temporal, aún para un puesto de trabajo distinto ( STSJ Cantabria/Social de fecha 10-3-2023, rec. 61/2023). Prestación de servicios en la que continúa. Lo que implica que simultáneamente al cese que dio lugar al presente procedimiento fue contratada, dándose circunstancias que impiden el reconocimiento de la indemnización solicitada.

Por ello, no se considera de aplicación la doctrina jurisprudencial invocada por el recurrente, en cuanto a que, aun partiendo de la posibilidad de declaración de la contratación fraudulenta como interinidad por excesiva prolongación del servicio sin la cobertura oportuna por la entidad obligada a ello, como indefinido no fijo ( SSTS/4ª de fecha 25-5-2022, rec. 1006/2021; y, 13-9-2022, rec. 1966/2021), la indemnización cuestionada al momento de la extinción del contrato no procede cuando continúa en la prestación de servicios para la entidad, aun para plaza y centro diferente.

En interpretación de lo establecido en los arts. 49.1.b) y c) y 53.1.b) del ET es precisamente la finalización del contrato de interinidad, a su término pactado por la cobertura definitiva del puesto, adjudicada a terceros, lo que motiva tal indemnización. Concediéndose, aunque no estemos propiamente ante un despido objetivo de manera que procede a trasladar al caso las consecuencias del incumplimiento de formas del art. 53 ET, por discriminación frente a trabajadores fijos (en la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrente).

Cuando, en este litigio, no cabe entender extinguida la relación que determina la indemnización pedida. Ya que, sin solución de continuidad desde la anterior persiste en su contratación por la recurrente. Al no concurrir aquí la extinción del contrato temporal para cobertura de la plaza ocupada hasta su cobertura por el procedimiento reglamentario, sino que, coincidiendo con la finalización de este contrato laboral de interinidad por vacante, es de nuevo contratada, sin solución de continuidad para nueva interinidad, lo que es de aplicación, también, a la administración pública cuando actúa como empleadora. Dado que no hay perjuicio alguno con lo realmente producido, ante la prestación de iguales servicios que antes lo era en virtud del contrato de interinidad, para un puesto de trabajo distinto, después.

Por acuerdo de las partes que se ha producido mediante consentimiento expreso e inequívoco de ambos litigantes (también, la trabajadora), en su nueva contratación que, no solo, no ha mostrado oposición a su nuevo nombramiento, sino que lo ha aceptado expresamente, mediante la toma de posesión de este nuevo empleo con distinta plaza, respecto de la que venía ejecutando en el extinguido.

Por lo tanto, si su reclamación tiene que ver, también, con las decisiones que han determinado la continuidad de la relación de trabajo. No siendo suficiente una apreciación subjetiva, no ajustada a derecho por las razones señaladas, sobre el efecto extintivo del art. 49.1.c) de la relación de trabajo de su nombramiento anterior que, en realidad, no se ha producido. Siendo lo constatado una continuación contractual para la prestación de servicios del Gobierno de Cantabria como técnico socio-sanitario y/o auxiliar de enfermería, que continúan en plaza diferente. Ni por la vía de una pretendida discriminación frente a la extinción de trabajadores fijos, ni por la de perjuicios sufridos al empleado, cabe la indemnización pedida, al no producirse el hecho determinante de su cálculo, por constar, no su extinción, sino la vigencia contractual en la modalidad de prestación de unos mismos servicios que continúan prestándose por la demandante, sin interrupción efectiva del servicio.

En atención a todo ello, procede la desestimación del recurso, si bien por las razones expuestas en esta resolución coincidentes en parte con la recurrida, salvo en la falta de acción concluida. Dado que no hay extinción contractual susceptible de la indemnización pedida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,