Sentencia Social 383/2023...o del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Social 383/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 181/2023 de 19 de mayo del 2023

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Orden: Social

Fecha: 19 de Mayo de 2023

Tribunal: TSJ Cantabria

Ponente: MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA

Nº de sentencia: 383/2023

Núm. Cendoj: 39075340012023100376

Núm. Ecli: ES:TSJCANT:2023:528

Núm. Roj: STSJ CANT 528:2023


Encabezamiento

SENTENCIA nº 000383/2023

En Santander, a 19 de mayo del 2023.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Sixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Sixto, asistido por la letrada D.ª Desirée García Cebrecos siendo demandados ASCAN SERVICIOS URBANOS S.L. y ASCAN GEASER UTE, representadas y asistidas por la letrada D.ª María Almudena Calvo Souto, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARS CESPA S.A., representada y asistida por el letrado D. Manuel Polledo Cerdeiriña, D. Adrian, D. Agustín y D. Alexander, sobre Reconocimientos de Derechos y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de septiembre del 2022 (Proc. 4/2021), en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Sixto, vino prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, ASCAN SERVICIOS URBANOS S.L, desde el 16 de diciembre de 1998, ostentando la categoría profesional de Peón y percibiendo un salario mensual conforme a Convenio.

Las empresas demandadas ASCAN SERVICIOS URBANOS S.L y ASCAN GEASER U.T.E fueron las adjudicatarias del servicio de limpiezas viarias, recogida y transporte de residuos urbanos y otros servicios complementarios del Ayuntamiento de Santander. La empresa CESPA S.A se ha subrogado en el "Servicio público de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos urbanos y otros servicios complementarios de Santander", según acuerdo de fecha 13 de octubre de 2021 con el Ayuntamiento de Santander, y con fecha de 11 de noviembre de 2021 ha subrogado a los trabajadores adscritos a dicho servicio, incluido el actor y los trabajadores codemandados. El contrato del Ayuntamiento de Santander con CESPA S.A no es de igual contenido que el suscrito con la anterior adjudicataria, habiéndose producido cambios organizativos derivados de este hecho.

2º.- A las relaciones laborales de las empresas demandadas les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa ASCAN-Geaser Cuida Santander UTE, para el periodo 2017-2021 (BOC 20 de noviembre de 2018).

3º.- Mediante aviso de fecha 9 de octubre de 2020, la empresa ASCAN SERVICIOS URBANOS S.L comunicó a su plantilla lo siguiente:

"CONVOCATORIA DE TRES VACANTES DE PEÓN(A), PARA EL HORARIO DE LAS 00 HORAS.

SE PONE EN CONOCIMIENTO DE TODOS LOS PEONES(AS) DE LA EMPRESA, QUE ESTÉN INTERESADOS(AS) EN OCUPAR DICHA PLAZA, DEBERÁN APUNTARSE EN LAS OFICINAS DE LA EMPRESA, DESDE LA FECHA DEL ESCRITO Y HASTA EL PRÓXIMO VIERNES 23/10/2020, EN LAS OFICINAS DE LA EMPRESA".

Las tres vacantes de peón fueron adjudicadas a los codemandados D. Adrian, D. Agustín y D. Alexander, quienes tienen las siguientes antigüedades, respectivamente, 30 de mayo de 1995, 7 de enero de 1999 y 4 de junio de 2005.

4º.- Consta en las actuaciones y se da por reproducido el informe de MUTUA MONTAÑESA, de fecha 17 de agosto de 2015, junto con la petición del actor de cambio de puesto de trabajo (documento nº 2 de los aportados por la demandada ASCAN-GEASER).

Desde el 3 de septiembre de 2015, el actor fue adscrito al puesto de trabajo de recogida de muebles, en horario de 06:00 a 12:00 horas.

Con anterioridad a dicha fecha, el actor desempeñaba el puesto de trabajo de peón de barrido, respecto del cual, el servicio de vigilancia de la salud de la empresa demandada ASCAN, PREVEMONT, determinó la existencia de las siguientes restricciones: "El trabajador presenta una patología crónica en fase de recuperación y actualmente estable. Consideramos que podría beneficiar su evolución y evitar posibles recaías el cambio a un puesto compatible. Actualmente dicha patología limita alguna de las tareas de su puesto de trabajo. RESTRICCIONES: Se recomienda evitar tareas que supongan movimientos repetitivos, posturas forzadas o mantenidas que comprometan fuerza o movilidad de extremidades superiores, en especial, aquellas actividades que sobrecargan la articulación del codo. Recomendamos extremar las medidas de prevención y establecer pausas periódicas que permitan recuperar la tensión muscular derivada del mantenimiento de una determinada postura".

5º.- Consta en las actuaciones y se da por reproducida la evaluación de riesgos laborales de ASCAN-GEASER U.T.E, con la definición de las actividades concurrentes en los puestos de trabajo de peón de recogida de muebles, peón de barrido manual y peón de baldeo manual, con la descripción de los riesgos que afectan a cada uno de los puestos de trabajo referidos. En el caso de los peones de baldeo, el riesgo de sobreesfuerzo se concentra en las extremidades superiores.

6º.- Consta en las actuaciones y se dan por reproducidos el informe médico de carácter periódico realizado por el servicio de prevención IBERSYS, de fecha 5 de agosto de 2020, y el informe realizado a instancia de la empresa ASCAN- GEASER, de fecha 6 de noviembre de 2020.

7º.- Con fechas de 7 y 28 de diciembre de 2020 se celebraron actos de conciliación ante el ORECLA, que concluyeron Sin Avenencia.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la demanda formulada por D. Sixto frente a las empresas ASCAN SERVICIOS URBANOS S.L, ASCAN GEASER U.T.E, y COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES CESPA S.A (CESPA S.A), D. Adrian, D. Agustín y D. Alexander, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por las partes contrarias, ASCAN SERVICIOS URBANOS S.L. y ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN S.A. UTE y por CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A. (ahora Prezaro Gestión de Residuos España, S.A) pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la instancia se desestima la demanda formulada por el actor, pretendiendo el reconocimiento de su derecho a ocupar plaza vacante de peón de baldeo, para el horario de 00:00 horas.

Declarando probado que el actor, hasta el año 2015, desempeñaba el puesto de trabajo de peón de barrido manual, y desde el mes de julio de 2015, por indicación médica, al padecer epicondilitis en el codo izquierdo, desarrolla su trabajo en el puesto de peón de recogida de voluminosos (muebles); si bien, a finales de noviembre de 2020, ha sido destinado a los servicios de peón de barrido manual. El actor participó en la convocatoria de la empresa demandada, ASCAN- GEASER, de fecha de 9 de octubre de 2020, de tres plazas de peón de baldeo manual, en horario de 00:00 horas, que fueron adjudicadas a D. Adrian, D. Agustín y D. Alexander. A pesar de que, por fecha de antigüedad en la empresa y en aplicación del artículo 50 del Convenio Colectivo de aplicación, el actor era el segundo trabajador con mayor antigüedad.

La empresa demandada le informó que la causa de la exclusión de dicha convocatoria era que "no era apto" para el puesto de baldeo manual, conforme al reconocimiento médico efectuado el 6 de noviembre de 2020; aunque, en el reconocimiento efectuado el 5 de agosto de 2020, no se hacía constar ninguna restricción para ningún puesto de trabajo.

En atención al relato que expone deducido del conjunto probatorio aportado por ambos litigantes del que destaca la documental y testifical practicada a su presencia en el acto del juicio oral. Consistente en que la empresa convoca tres plazas vacantes para peón de baldeo en el horario indicado, en el sistema de organización de la actividad concurrente en el momento de la publicación de la convocatoria de los puestos de trabajo por ASCAN, con independencia de que, con posterioridad, a la adjudicación del contrato a CESPA, se hayan producido variaciones en dicha organización.

Concluyendo de la evaluación de riesgos laborales en la empresa ASCAN, que define los tres puestos de trabajo de peón de recogida de muebles, peón de barrido y peón de baldeo manual. Que si el actor, en agosto de 2015 fue calificado como trabajador especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, habiéndose considerado "apto con restricciones" para el puesto de trabajo de peón de barrido, lo que determinó el cambio al puesto de trabajo de peón de recogida de muebles.

El actor había sido intervenido quirúrgicamente en el año 2009 de epicondilitis del codo izquierdo, y el 11 de agosto de 2014, se le realizó una artroscopia del codo, con evolución favorable, pero, con persistencia de dolor. Señalándose en el informe de aptitud individual del servicio de prevención PREVEMONT, de fecha 25 de agosto de 2015 que presentaba una patología crónica en fase de recuperación y estable, indicando, para evitar recaídas, el beneficio de un cambio a un puesto de trabajo compatible, en el que se evitasen tareas que supusiesen movimientos repetitivos, posturas forzadas o mantenidas que comprometiesen fuerza o movilidad de extremidades superiores. En especial, aquellas actividades de sobrecarga de la articulación del codo, estableciéndose pausas periódicas que le permitieran recuperar la tensión muscular derivada del mantenimiento de una determinada postura.

Considerando en tales circunstancias, ante la petición del actor de acceder a una de las vacantes de peón de baldeo manual, no resulta reprochable la actuación de la empresa ASCAN-GEASER, de proceder a la valoración clínica del mismo, teniendo en cuenta que, en el caso de los peones de baldeo, el riesgo de sobreesfuerzo se concentra, especialmente, en las extremidades superiores, como consta en la evaluación de riesgos. Y que, las operaciones de baldeo conllevan la sujeción y movimiento de la manguera y lanza de agua a presión, así como, el empuje y transporte de los carros lo que supone soportar carga muscular en brazos y hombros. Este esfuerzo puede verse incrementado en el momento en el que los coches pasan por encima de la manguera y varían la presión que recibe el operario al sujetar la lanza. Se ha cambiado el tipo de manguera, utilizando en la actualidad una mucho más ligera.

Y, el resultado del examen médico realizado por IBERSYS el 6 de noviembre de 2020, a instancia de la empresa demandada, es que, el actor es "apto" para el puesto de trabajo de peón de barrido manual y "no es apto" para el puesto de peón de baldeo manual. Ante la puesta de manifiesto por la parte actora de las diferencias entre el informe periódico realizado al actor en agosto de 2020 y el de noviembre de 2020. Considerando los requerimientos físicos del puesto de peón de baldeo manual, que, en el primer informe no se apreciaron limitaciones de movilidad en las extremidades superiores, y en el informe de noviembre de 2020, se señala la existencia de un déficit de extensión en el codo izquierdo, el intervenido quirúrgicamente. Pues, a pesar del escaso tiempo transcurrido entre ambos informes médicos, considera que no se ha acreditado que el resultado del último examen no se corresponda con la realidad médica del actor en el momento del mismo, teniendo en cuenta que no consta que la empresa demandada ASCAN-GEASER tuviera interés alguno en atribuir la vacante de peón de baldeo manual al demandado D. Alexander respecto del actor. Por lo que los otros dos codemandados no resultarían afectados por la estimación de la demanda del actor.

Por tanto, dado que el actor era un trabajador especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, por su patología en el codo izquierdo, y considerando su estado clínico, valora que la decisión de la empresa ASCAN-GEASER de no atribuirle la vacante de peón de baldeo manual, de mayores requerimientos físicos en las extremidades superiores que las correspondientes al puesto de trabajo de peón de barrido manual, es correcta.

SEGUNDO.- Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor con fundamento procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la modificación del relato fáctico de la recurrida, aludiendo al segundo párrafo del fundamento de derecho tercero de la recurrida, sobre la convocatoria de la empresa ASCAN del puesto de peón de baldeo. Aludiendo al resultado de la prueba testifical practicada, de los codemandados. En concreto, respecto del tercer adjudicatario de la plaza, Sr. Alexander, que no compareció e interesa sea tenido por confeso, afirmando que nunca ha realizado labores de baldeo manual. Postulando que:

"Cuando se convoca la plaza por la empresa ASCAN (Doc.1 de la demanda) no se indica que será para el puesto de peón de baldeo manual, sino únicamente se convocan tres puestos para el horario de las 0:00 horas, ni los adjudicatarios de tales plazas han realizado labores de baldeo manual".

Así mismo, pretende con apoyo en el informe aportado por los servicios de prevención, los riesgos que llevan aparejados cada puesto de trabajo de peón (barrido, recogida de muebles y baldeo manual). Con relación a su valoración en agosto de 2015, con restricciones para el puesto de peón de barrido manual, ubicado al puesto de recogida de muebles, considerando que el de baldeo manual tiene riesgos bajos en cuanto a sobreesfuerzos con la manguera, adopción de posturas forzadas y manejo de carro de baldeo, mientras que en el de recogida de muebles el riesgo es importante o moderado. Pretendiendo su redacción literal, adicional, siguiente:

"- Peón recogida muebles:

o Riesgo de físico manejo manual de cargas

* Probabilidad: Alta

* Severidad: Media

* Nivel de riesgo: Importante o Riesgo de sobreesfuerzos manejo manual de cargas

* Probabilidad: Baja

* Severidad: Media

* Nivel de riesgo: Moderado

- Peón barrido manual o Riesgo de físico manejo manual de cargas-carro de limpieza

* Probabilidad: Baja

* Severidad: Baja

* Nivel de riesgo: Tolerable o Riesgo de físico posición de adopción de posturas forzadas

* Probabilidad: Baja

* Severidad: Baja ? Nivel de riesgo: Tolerable - Peón baldeo manual:

o Riesgo de sobreesfuerzos manejo de manguera de agua a presión

* Probabilidad: Baja

* Severidad: Baja

* Nivel de riesgo: Tolerable o Riesgo de físico posición de adopción de posturas forzadas

* Probabilidad: Baja

* Severidad: Baja

* Nivel de riesgo: Tolerable o Riesgo de físico manejo manual de cargas-carro de baldeo

* Probabilidad: Baja

* Severidad: Baja

* Nivel de riesgo: Tolerable".

En un tercer apartado del recurso, propone con fundamento en el interrogatorio de los codemandados que se exprese que no se les ha realizado examen médico alguno, mientras que al actor se le practican dos, en agosto y noviembre de 2020, aportados a las actuaciones. Sin que en el de agosto se observen limitaciones del trabajador en la movilidad de miembros superiores e inferiores. Resultando sin restricciones y, dice, casualmente, en el siguiente, sí se aprecia déficit de extensión de codo izquierdo declarándose no apto para baldeo manual. Pero que, afirma, afectante al codo izquierdo y como trabajador manual diestro, no implica obstáculo al puesto de peón de baldeo manual por resultar un riesgo bajo/tolerable. Y que, ninguno de los codemandados realiza dicho puesto de baldeo manual, sino de recogida de muebles mayoritariamente.

Considerando que cuando la Juzgadora de instancia concluye que la empresa no tiene interés alguno en atribuir la vacante de peón de baldeo al Sr. Alexander, se pretende imponer al trabajador una prueba diabólica, para desvirtuar ese obvio interés de la empresa en no adjudicar dicha vacante de peón en horario de 0:0 horas al actor.

Por todo lo que solicita la revocación de la recurrida y su declaración a la vacante de plaza de peón en horario de 00:00 horas.

La parte Ascan Servicios Urbanos y Ascan Empresa constructora y de gestión S.A. UTE, impugnante del recurso, en una alegación previa a la formalización de impugnación del único motivo articulado de contrario, propone, al desconocer - dice- la articulación real del recurso de suplicación en que invoca la revisión de hechos probados, sin citar la infracción de norma alguna o jurisprudencial, que conlleva -argumenta-, directamente la imposibilidad de estimar el mismo.

Está articulando un motivo de inadmisibilidad del recurso por infracción de normas procesales que detallan sus requisitos.

Con carácter previo a las cuestiones de fondo planteadas en el recurso, es necesario resolver esta causa de inadmisibilidad planteada por la impugnante del recurso, pues impediría su análisis sobre las concretas cuestiones que suscita.

Ahora bien, el íntegro/único motivo del recurso, al menos, una parte del mismo, aun formulada de forma algo imprecisa, insta claramente la revisión fáctica y jurídica, en la totalidad de su formalización.

En concreto (cuestión distinta a su estimación por el cumplimiento de los requisitos precisos a tal fin a los que volveremos para su resolución sobre el fondo de lo cuestionado), literalmente solicita la adición de determinados hechos (que la oferta es para puesto de peón sin especificar baldeo manual, funciones que no realizan los designados, en el horario ofertado; que este puesto tiene un riesgo bajo/tolerable de exigencias del codo; y, que respecto de los restantes designados no se les practica evaluación médica alguna). Así como, dando preferencia a la evaluación realizada al recurrente en agosto, en lugar de la efectuada en noviembre que acoge la Juzgadora de instancia.

Para la ampliación del relato fáctico en lo que estima esencial; que es, tanto, la constancia del estado físico del recurrente, como de contenido de oferta de puesto y asignación final, distinto del concluido en la recurrida. Que sustenta su petición, contenida en demanda, con relación a la convocatoria ofertada por la empresa a la que concurrió y considera acredita mejor derecho que el ostentado por uno de los designados codemandados.

Todo ello, conforme a la demanda en que se ratificó a presencia judicial, fundada en lo establecido en la normativa estatutaria y art. 50 del Convenio Colectivo aplicable que reproduce:

ARTÍCULO 50. VACANTES DEFINITIVAS, PROMOCION INTERNA Y CAMBIO VOLUNTARIO DE TURNO.

Cuando se produzca: una vacante definitiva en un turno de trabajo, se procederá a cubrirla con el personal de la misma categoría, con el siguiente orden de preferencia:

- Mayor antigüedad en la categoría profesional en la empresa.

-Mayor antigüedad en la Empresa.

- Mayor edad del trabajador.

-Mayor antigüedad en el turno.

El trabajador que cubra la vacante por este procedimiento, no podrá volver a utilizarlo puesto que se pacta por una sola vez.

Pretendiendo que, por ello, le corresponde una de las plazas ofertadas en el concurso en que participa, frente a los finalmente designados.

Aludiendo a este convenio y previsión la recurrida, en su FD 2º, para la desestimación de su pretensión.

Luego, es evidente que la parte impugnante conoce la revisión de derecho que está implícita en la reproducción de la inaplicación del precepto que pretende como fundamento de su petición de la plaza ofertada, por la vía del art. 193.c) LRJS.

Lo que se estima por la sala que no causa indefensión a la parte impugnante del recurso, pues, lo que solicita (al margen, ya se ha dicho, de su procedencia o adecuación a la normativa del extraordinario recurso formulado, en el fondo de lo planteado -revisión fáctica e infracción de normas que pretende-), es infracción de la recurrida en valoración de prueba aportada por el actor y los demandados, al no acoger el relato que pretende; y, además -entiende-, justifica la adjudicación de la plaza solicitada.

Cuestiones de las que, también, se defiende la parte impugnante, lo que es un dato más, que avala su posible comprensión de lo solicitado en el recurso. A lo que la falta de referencia formal del precepto en que se funda, no se considera trascendente al recurso formulado.

Lo que de acuerdo evidente al precepto contenido en el art. 193.b) y c) de la LRJS, regulador del recurso de suplicación planteado, ningún impedimento añade para esta adecuada defensa de la parte impugnante, que obviamente, conoce, por su escrito, en que lo opone, lo solicitado en orden a revisión fáctica y jurídica de la recurrida.

En definitiva, procede la admisión del recurso, también, en aplicación del principio "pro recurso". Concretamente, con relación al recurso de suplicación, en la STC 294/1993, de 18 de octubre (FJ 3), se afirma, que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia.

El carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque, ciertamente, como se dijo en la STC 18/1993, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos. Desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte- ( STC, Sala 1ª, de 15 septiembre 2008, num. 105/2008).

En dicho orden, reiteramos, es clara la pretensión del actor, por el texto a que literalmente aduce, lo que permite su análisis en integridad.

TERCERO.- Volviendo al análisis de los motivos del recurso formulado, destinados a la modificación del relato de la recurrida. No obstante, lo anteriormente expuesto, la resolución del recurso de suplicación interpuesto, como ya se ha dicho, no es un recurso de apelación ni una 2ª instancia, sino un recurso extraordinario de objeto limitado, en el que el Tribunal no puede valorar toda la prueba practicada, ni revisar el Derecho aplicable. Sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por la parte recurrente que, debe fundar en documento fehaciente o prueba pericial que sin precisar conjetura alguna ( art. 196.3 LRJS), acredite error evidente del Juzgador de la instancia en el relato atacado ( STC, Sala 2ª, de 3-7-2006, nº 218/2006, rec. 3133/2004; STS/4ª de fecha 16-10-2018, rec. 1766/2016).

Además de ser necesaria al éxito del recurso, debe exponer en forma suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuales debieran ser tenidos por correctos; para luego, una vez fijados los nuevos hechos, señalar la infracción de las normas aplicables al caso debatido, de las que constituyen su supuesto fáctico. Concretamente, la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-, exige los siguientes requisitos:

1º Fijar que hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse.

2º Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de manera manifiesta, evidente y clara.

3º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en el signo del pronunciamiento.

En atención a lo expuesto, el motivo (con tres submotivos) del recurso no puede prosperar porque, respecto de la primera petición, al no sustentarse en documental fehaciente que evidencie error de la Juzgadora cuando relata que el puesto ofertado en el horario indicado por la empresa, vacante, lo es para peón de baldeo. Ya que, el resultado de la prueba de interrogatorio de partes y testigos en que se apoya la recurrida, no trasciende al extraordinario recurso formulado ( SSTS/4ª de fecha 16-10-2018, rec. 1766/2016; 16-11-2025, rec. 53/2014; y, 23-4-2012, rec. 52/2011; AATS/4ª de 15-1-2013, rec. 33/2012; y, 26-6-2008, rec. 3544/2007).

De igual forma, la petición relativa a que se concrete una menor exigencia del puesto de peón de baldeo respecto de las de barrido manual y recogida de muebles, por informe de prevención. Analizado en la recurrida, en el marco de otras testificales y declaración de parte a que remite, no es tan poco, prevalente su valoración del conjunto frente a la imparcial de la Juzgadora de instancia, que concluye, en concreto y respecto del déficit que solo en el demandante concurre de afectación de codo izquierdo, no así en los restantes empleados que es la causa de sus reiteradas evaluaciones médicas y funcionales por la empresa desde 2015. Junto a que, en el puesto de peón de baldeo manual, el riesgo de sobreesfuerzo manual se concentra en extremidades superiores.

Luego, no cita el recurrente documento fehaciente que sustente su relato.

También, por todo ello, al no citar el recurrente documento fehaciente o prueba pericial de superior valor al conjunto ponderado en la recurrida que justifique la certeza de su afirmación respecto de que de forma efectiva ninguno de los designados trabaja como peón de baldeo manual, en el horario indicado, respecto de la oferta de vacante de la empresa a la que concurrió el recurrente.

Por lo tanto, no es posible atender a ninguna de las modificaciones propuestas. Resultando inalterado el relato de la recurrida, en consecuencia, en su integridad. Sin que de lo actuado pueda deducirse como pretende que se le exige por la Juzgadora una prueba de imposible o muy difícil obtención para el trabajador, cuando niega interés en la empresa de asignar al trabajador codemandado el puesto cuestionado. Puesto que, no se le impide la aportación de ninguna de las practicadas, y se valoran otras aportadas por las empresas demandadas, como son la documental y declaraciones de las que obtiene que no hay tal discriminación al trabajador, en cuanto a las reiteradas evaluaciones del servicio de prevención que se producen a consecuencia de déficits en codo izquierdo que solo en el recurrente concurren (en el relato de la recurrida). Que es lo que motiva la evaluación del trabajador para su adscripción a puesto que resulte más adecuado a secuelas permanentes que le afectan (ha sido declarado "no apto" para el puesto solicitado). Que, también, se declara probado en la facultad valorativa del conjunto de informes aportados, la Juzgadora opta por el que obtiene del último informe (noviembre de 2020, no agosto), pues frente a tal opción no es prevalente la interesada de parte del mismo conjunto. Lo que es ajeno al recurso formulado, según la normativa y doctrina jurisprudencial citada.

CUARTO.- Por último en cuanto a la revisión del derecho aplicado en la recurrida, con apoyo obvio en el art. 193.c) LRJS, que pretende por inaplicación de lo establecido en el art. 50 del convenio de empresa aplicable. Debe partirse, como ya se ha dicho, del inalterado relato de la recurrida. y, en consecuencia, el recurrente carece de relato que sustente su pretensión.

Si, conforme al precepto convencional - art. 50 del CC de Gimnasios y Establecimientos Deportivos- que sustenta la pretensión del recurrente, cuando se produzca una vacante definitiva en un turno de trabajo se procederá a cubrirla con personal de la misma categoría con el orden de preferencia de mayor antigüedad en la categoría en la empresa, seguido de mayor edad y antigüedad en el turno.

Declarándose probado que el demandante es más antiguo que el Sr. Alexander en la categoría, pero que conforme a la última evaluación realizada por el servicio de prevención el recurrente no era apto para el puesto de baldeo manual.

Puesto que se aducen por la empresa razones de prevención de riesgos ( art. 4.2.d ET, art. 25 LPRL y art. 53 del CC), fundadas en la especial concurrencia en el actor de un déficit en codo izquierdo que solo en él concurre, que hace más aconsejable su adscripción a otros puestos de trabajo como el que finalmente le ha sido asignado de barrido manual. Ninguna vulneración del precepto citado se produce, al fundarse en causas objetiva que la recurrida declara probado concurre que aconsejan y justifican la decisión de la instancia.

Frente a su negativa de que todo ello sea así, o que los designados no ocupen en el horario indicado los puestos vacantes ofertados de baldeo manual. En la recurrida se concluye que en el citado puesto de peón de baleo manual, al que han sido destinados los codemandados, el riesgo de sobreesfuerzo se concentra en las extremidades supriores, frente a otros puestos (HP 5º). Motivo por el cual no ha sido estimada la pretensión del recurrente.

En definitiva, se desestima íntegramente el recurso, lo que implica la confirmación de la recurrida que no incurre en la infracción de normas y jurisprudencia, invocadas por la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Sixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 5 de septiembre de 2022 (procd. 4/2021), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra las empresas ASCAN SERVICIOS URBANOS S.L., ASCAN GREASER UTE y COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES CESPA S.A., D. Adrian, D. Agustín y D. Alexander, en reclamación de derechos de contrato de trabajo y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0181 23.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0181 23.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente a la LDA. DESIREÉ GARCÍA CEBRECOS, LDA. Mª. ALMUDENA CALVO SOTUO, LDO. MANUEL POLLEDO CERDEIRIÑA y MINISTERIO FISCAL y a D. Alexander, D. Agustín y D. Adrian se les remite por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo el sobre enviado copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.

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