Sentencia Social 559/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 416/2023 de 19 de julio del 2023

PRIMERO. - Revisión de los hechos probados. Parte impugnante.

Al amparo del art. 197.1, en relación con el art. 193. b), de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el TERCERO BIS, proponiendo la siguiente redacción:

"TERCERO BIS. - En el BOC de 9-05-2023, se publicó la resolución de adjudicación de puestos de trabajo a los aspirantes que superaron el proceso selectivo para ingreso, mediante el procedimiento excepcional de concurso, en la categoría profesional de Empleado de Servicios pertenecientes al grupo 3 de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en la que a la demandante se le adjudicó el puesto nº NUM001.

Con fecha 10 de mayo de 2023, la actora formalizó con el Gobierno de Cantabria contrato de trabajo indefinido para prestar servicios como Empleado de Servicios -puesto nº NUM001-.

En esa misma fecha, la actora tomó posesión en el puesto de trabajo nº NUM001 Empleado de Servicios."

La adición que se insta tiene por objeto dejar constancia de que la actora tiene la condición de personal laboral fijo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, al haber superado el proceso selectivo para ingreso, mediante el procedimiento excepcional de concurso, en la categoría profesional de Empleado de Servicios pertenecientes al grupo 3 de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria y haber formalizado contrato de trabajo indefinido con el Gobierno de Cantabria para prestar servicios en la citada categoría profesional.

Se fundamenta en documentos de fecha posterior, tanto a la celebración de la vista oral como al dictado de la sentencia de instancia, que, al amparo de lo previsto en el art. 233.1 de la LRJS, se aportan de forma adecuada

SEGUNDO. Interinidad por vacante.

Se formula recurso al amparo del art. 193.c) de la LRJS, ya que se entiende que existe vulneración del contenido de los arts. 49 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los art. 8 y 11 del estatuto Básico del empleado Público, dada la figura del fraude en la contratación laboral en las Administraciones Públicas y su concreción jurisprudencial, y la Jurisprudencia emanada tanto de la Sala IV de nuestro Tribunal Supremo, en Sentencias entre otras de fechas 28-06-2021, 26-01-2022, 23-02-2022 o 9-03-2022, y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de fechas 19-03-2020, 11-022021 y 3-06-2021.

Se expone en el recurso que, si bien la cuestión relativa a la duración de los contratos temporales ha sido oscilante en nuestra jurisprudencia, desde el dictado de las precitadas sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo, ha quedado establecido como duración máxima de dichos contratos el plazo de tres años, por lo que superado el mismo procede entenderse producida una duración excesiva y, consecuentemente, la existencia de fraude en la contratación.

En este caso, considera, en cambio, la sentencia de instancia que, a pesar de la última duración contractual de cuatro años y siete meses, no puede entenderse la existencia de fraude, por la incidencia que en la misma ha tenido la declaración del estado de alarma.

En este aspecto ha de confirmarse, la sentencia de instancia. En la reciente sentencia de esta Sala de fecha 19 de septiembre de 2022 (Rec. 584/2022), se establece lo siguiente: "El contrato de interinidad aparece contemplado en el artículo 15.1 c) del ET , de acuerdo con la regulación anterior al RDL 32/2021, de 28 de diciembre, cuando se celebra para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución. Se regula concretamente este contrato en el art. 4 del Real Decreto 2720/1998 , por el que se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada.

En cuanto a la doctrina vigente del Tribunal Supremo son muy numerosas las sentencias de la Sala de lo Social las que se pronuncian sobre los contratos de interinidad por vacante suscritos por Administraciones Pública de duración inusualmente larga. Entre las más recientes destaca la STS/4ª de 8 junio 2022 (rec. 2141/2021 ), en la que ateniéndose al criterio desarrollado en la sentencia del Pleno de esta Sala IV de 28 de junio 2021, rcud. 3263/2019 , dictada a raíz de la STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19 ", afirma que el plazo de tres años es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. (...) Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

Es una de esas circunstancias extraordinarias la que invoca la administración recurrente para entender justificada la duración superior a los tres años del contrato del actor; en concreto, la imposibilidad de la cobertura de la plaza ocupada y de la celebración de las pruebas con anterioridad, por las medidas adoptadas para combatir el COVID-19.

A tenor del art. 70 EBEP toda plaza vacante presupuestada debe ser obligatoriamente convocada para procedimiento selectivo de ingreso de personal, en la siguiente oferta de empleo público anual, que debe ser ejecutada en el plazo máximo de tres años.

Ciertamente, el citado plazo de ejecución quedó suspendido por aplicación de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, desde su entrada en vigor ese mismo día, hasta la derogación de dicha disposición el 1 de junio de 2020 (disposición derogatoria única.2 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo).

En nuestro caso el plazo para reanudar los procesos selectivos comenzó el día 1 de junio de 2020, fecha en la cual se alzó la suspensión de los procedimientos administrativos, de conformidad con lo establecido en el art. 9 del RD 537/2020 . No obstante, el art. 11 del Real Decreto-Ley 23/2020, de 23 de junio , por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, entre otras medidas, recoge esta ampliación de las habilitaciones para la ejecución de la Oferta de Empleo Público y de los procesos de estabilización temporal.

La prestación de servicios del actor se inició el 27/03/2017, para ocupar el puesto nº NUM002 hasta su cobertura reglamentaria. El proceso selectivo no se pudo desarrollar durante el estado de alarma (del 14 de marzo hasta el 1 de junio de 2020). Existía una habilitación normativa para ampliar la ejecución (aprobar, publicar y desarrollar) de la OPE y de los procesos de estabilización hasta el 31/12/2021. El 1 de diciembre de 2020 se convocaron las pruebas selectivas para cubrir la plaza ocupada por el actor (BOC 03/12/2020) y la extinción del contrato tuvo lugar el 22/12/2021, en virtud de resolución de 02/11/2021.

En atención a todo ello entendemos que, se han acreditado circunstancias extraordinarias que justifican la dilación del proceso selectivo y la cobertura de la plaza".

En este caso, desde 23-3-18 a 24-10-22, se prolongó la interinidad para cubrir vacante durante proceso de selección y aunque el último contrato se prolongó durante 4 años y medio, estuvo suspendido por la pandemia COVID durante los meses referidos.

TERCERO . - Contrato de interinidad para sustituir a trabajador por vacaciones.

Sin embargo, la sentencia considera que no ha existido irregularidad en la contratación anterior cuando, sin embargo, debe exponer la Sala que no pudo utilizarse la modalidad de interinidad para cubrir las vacaciones de determinados trabajadores de la empresa, lo que ya se produjo con fecha 11-7-2016.

Lleva razón entonces la parte recurrente si la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha y la posibilidad de acudir a la contratación eventual pasaría por la concurrencia de los requisitos del artículo 15.1.b) del Estatuto de los trabajadores, estos es, si concurrieran "circunstancias no previsibles" ( STS de 30-10-2019. Rec. 1070/2017).

Como expresa la jurisprudencia, "si bien un desequilibrio genérico del volumen de la plantilla en circunstancias como las que concurren en la administración pública que precisa del seguimiento de procedimientos reglados de creación de plazas, podría justificar extraordinariamente la contratación temporal, ésta sólo sería posible de acreditarse la concurrencia de los elementos que definen al contrato regulado en el art. 15.1 b) ET ; esto es, si concurrieran circunstancias no previsibles.

Ahora bien, la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones y, por consiguiente, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla ejerciten sus derechos al descanso y a las vacaciones es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es, pues, ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía interinidad por sustitución. Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar.

No puede olvidarse que en nuestro ordenamiento jurídico el contrato indefinido constituye la regla general de la que se apartan los supuestos tasados y específicamente diseñados por el legislador, caracterizados todos ellos por la nota de causalidad. Y, en ese punto, el contrato de interinidad obedece a la circunstancia extraordinaria en que pueda incurrir la plantilla de la empresa al concurrir una causa de suspensión del contrato. Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa.

En el presente caso hay que partir de la constatación de que la trabajadora fue contratada siempre como interina y, no obstante, ni era válida la causa consignada en el contrato, ni concurren las circunstancias que permitieran validar una modalidad contractual distinta, como la del contrato eventual".

Es cierto que tal doctrina hace referencia, a su vez, a aquella que ha admitido la utilización de la contratación eventual por circunstancias de la producción cuando existe un desequilibrio genérico del volumen de la plantilla en circunstancias como las que concurren en la administración pública que precisa del seguimiento de procedimientos reglados de creación de plazas, lo que podría justificar extraordinariamente la contratación temporal, pero ésta sólo sería posible de acreditarse la concurrencia de los elementos que definen al contrato regulado en el art. 15.1 b) ET; esto es, si concurrieran circunstancias no previsibles cuando, en el caso de las vacaciones, no se dan las circunstancias que permitieran validar una modalidad contractual distinta, como la del contrato eventual.

Por otro lado, el hecho de que el VIII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio del Gobierno de Cantabria, al regular la contratación temporal en el artículo 30, permita celebración de contratos de interinidad para realizar sustituciones sin distinción alguna, no puede contradecir por un lógico criterio de jerarquía normativa, o dispuesto en las normas legales y reglamentarias que regulan las modalidades de contratación interpretadas por la jurisprudencia

Como tampoco resulta justificada dicha contratación, a la vista de la reciente modificación operada por Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo que, en su artículo primero ha dado una nueva redacción al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, porque, en este caso, la norma aplicable en el momento de la contratación era otra y no se le puede dar alcance retroactivo en perjuicio de los trabajadores.

En definitiva, ya con fecha anterior a la contratación de interinidad por vacante, la actora había adquirido la condición de indefinida no fija.

CUARTO. - Improcedencia de la indemnización .

Se justifica tal condición de indefinida no fija, pero no procede, sin embargo, el pago de la indemnización, por el hecho de haber transcurrido más de seis meses desde que la demandante fue cesada, el 25-10-22 por cobertura reglamentaria de la plaza que venía ocupando, hasta 10-5-2023, fecha en la que la actora formalizó con el Gobierno de Cantabria contrato de trabajo indefinido para prestar servicios como Empleado de Servicios -puesto nº NUM001-.

Como expone la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2023 (rec. 420/2022), "la cuestión litigiosa se centra en determinar si una persona contratada por la Administración autonómica, con contrato de interinidad por vacante durante un dilatado periodo de tiempo, una vez que cesa por cobertura reglamentaria de la plaza, tiene derecho a la indemnización de 20 días, cuando seis meses después del cese pasa a ser personal laboral indefinido fijo, al tomar posesión de un puesto con adscripción definitiva de la plaza, tras superar un proceso excepcional de concurso en el que se valoraron los servicios prestados para la Administración y sus organismos públicos vinculados o dependientes como personal laboral temporal de la misma categoría profesional (base 7.2.1), así como también su inclusión en la bolsa de empleo resultante de un proceso selectivo (base 7.2.2)..

Una cuestión semejante ha sido analizada por esta Sala de Cantabria en la sentencia de 12 de junio de 2023 (rec. 323/2023 ), que recoge la doctrina de las previas SSTSJ de Cantabria de 21 marzo 2022 (rec. 151/2022 ) y 17 marzo 2023 (rec. 93/2023 ), entre otras. En ellas se señala: "Pues bien, como se concluye en la recurrida, aquí no concurre propiamente una extinción del contrato temporal (indefinido no fijo) para cobertura de la plaza ocupada hasta su cobertura por el procedimiento reglamentario. Sino que, coincidiendo con la finalización de este contrato laboral, sin solución de continuidad, no hay perjuicio alguno con lo realmente producido, que no es otra circunstancia que la novación de la modalidad de prestación de iguales servicios que antes prestaba en virtud del contrato de interinidad, para un puesto de trabajo distinto, por la toma de posesión como fija por haber superado las pruebas selectivas convocadas al efecto. Por acuerdo de las partes que se ha producido mediante consentimiento expreso e inequívoco de la trabajadora, que no solo no ha mostrado oposición a su nuevo nombramiento, sino que lo ha aceptado expresamente, mediante la toma de posesión de este mismo empleo.

Su reclamación no tiene que ver, por tanto, con las decisiones que han determinado la continuidad de la relación de trabajo, sino con una apreciación subjetiva, no ajustada a derecho por las razones señaladas, sobre el efecto extintivo del art. 49.1.c) de la relación de trabajo de su nombramiento anterior que, en realidad, no se ha producido. Siendo lo constatado únicamente una novación contractual (...) para la prestación de idénticos servicios como [auxiliar de enfermería] que continúan".

Como también afirmamos en la STSJ Cantabria de 2 mayo 2022 (rec. 230/2022 ): "El efecto extintivo no se ha producido, tampoco la actora ha sufrido perjuicios que deban ser indemnizados y, en definitiva, concurren circunstancias que justifican se excluya la indemnización, pues lo contrario, como razona la sentencia de instancia, dejaría en mejor situación a la actora que a un trabajador fijo quién además de salario cobraría una indemnización cuando, de hecho, ha estado trabajando ininterrumpidamente durante diez años, y el vínculo sigue vigente".

La referida sentencia de 12 de junio de 2023 analiza un supuesto en el que el actor comenzó a prestar servicios para el Gobierno de Cantabria el 21 de junio de 2013, bajo la modalidad de interinidad por vacante. Tras cesar en su puesto de trabajo el 9 de agosto de 2022, por cobertura reglamentaria de la plaza, el 20 de septiembre de dicho año tomó posesión de una plaza, con destino definitivo, tras aprobar el correspondiente proceso selectivo. La Sala rechazó que tuviera derecho a una indemnización por fin de contrato, cuando la relación laboral con la administración estaba todavía viva, produciéndose una mera novación contractual.

4. Entendemos que la referida doctrina es aplicable al presente caso, dado que el tiempo trascurrido entre la fecha en la que se produjo la cobertura de la plaza que la actora venía ocupando y la adjudicación del puesto de trabajo como personal laboral fijo, no permite considerar que se haya extinguido el vínculo contractual, sino que, por el contrario, entendemos que lo producido es una mera novación de la relación que unía a las partes.

En este sentido, hemos de indicar que la ruptura que se alega alcanzó los seis meses si computamos el tiempo transcurrido desde la fecha de comunicación de la cobertura de la plaza, esto es, desde el 19-9-2022 hasta la fecha de suscripción del nuevo contrato y toma de posición del puesto, esto es, el 20-3-2020 (la fecha de publicación de la adjudicación del puesto fue el 27-2-2023 y la publicación de la resolución administrativa de adjudicación de la plaza a la actora el 15-3-2022). Ahora bien, la misma no puede entenderse como significativa, en atención a las concretas circunstancias del caso. Hemos de recordar al efecto que, entre otras, la STS de 28 de enero 2020 (Rec. 96/2019 ) estableció que en los supuestos en los que existan interrupciones significativas a lo largo de una contratación múltiple es necesario analizar en el concreto supuesto "el tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales (fraude), el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos" ( STS 21.9.17- rec 2764/15 (RJ 2017, 4657)".

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 2 de diciembre de 2020 (Rec. 970/2018 ), que, trayendo a colación la doctrina de la previa STS de 21 de julio de 2017 (Rec. 2764/2015 ), entre otras, recuerda que no es posible emplear método matemático para apreciar la posible ruptura del vínculo contractual, de modo que el transcurso de tres meses no puede determinar siempre la ruptura del vínculo, ya que no es posible prescindir de la duración global de la relación, así como de las restantes circunstancias concurrentes. De este modo, dicha sentencia admite la existencia de la unidad esencial del vínculo en un supuesto en el que existía una interrupción o paréntesis de seis meses y seis días entre los contratos, teniendo en cuenta que la actividad de la trabajadora siempre había sido la misma y en las mismas condiciones, la duración de la relación laboral, así como la existencia de fraude en la contratación.

En el presente caso, consideramos aplicable la referida doctrina, dadas las particularidades que presenta la secuencia contractual de la trabajadora afectada. Si partimos del último contrato suscrito, esto es, del contrato de interinidad de 3-5- 2010, nos encontramos con una contratación que excede de los doce años de duración en la que, únicamente, se ha producido una interrupción que alcanza los seis meses, continuando luego prestando servicios con un contrato laboral fijo, tras haber superado el proceso especial de selección en la misma categoría profesional en la que lo venía haciendo y para la misma Administración autonómica.

Hay que tener en cuenta además que el último de los contratos suscritos, esto es, el contrato de interinidad por vacante, de fecha 3-5-2010, lo fue para la categoría profesional de operario de cocina, que es la misma en la que, finalmente, se le adjudica el puesto de trabajo como personal laboral fijo, tras la superación del referido procedimiento excepcional de concurso de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Nos encontramos, por lo tanto, ante una contratación laboral muy dilatada en el tiempo, que, tras seis meses de interrupción, se reanuda para la misma categoría profesional y con la misma empleadora, tras la superación de un proceso selectivo de carácter excepcional, que se desarrolló en una única fase de valoración de méritos (base séptima), en la que se valoraron los servicios prestados para la Administración y sus organismos públicos vinculados o dependientes como personal laboral temporal perteneciente a la misma categoría profesional (7.2.1), así como también la inclusión de los aspirantes en la bolsa de empleo resultante de un proceso selectivo (7.2.2).

A la vista de tales hechos, debemos concluir que la referida interrupción no es lo suficientemente significativa para romper la unidad del vínculo, de modo que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias de la prestación de servicios de la actora, parece que la relación laboral entre las partes fue única, lo que determina que debamos rechazar que la trabajadora tenga derecho a una indemnización por fin de contrato, cuando su relación laboral con la Administración está viva todavía, produciéndose, como apuntamos antes, una mera novación contractual.

Por último, hemos de puntualizar que la sentencia que se cita en el escrito de recurso, esto es, la STS de 21 de diciembre de 2021 (rec. 3095/2019 ), no obsta a lo expuesto, sino que incluso, abunda en la interpretación que efectuamos, pues declara que ha existido fraude de ley en la contratación temporal del actor y también la existencia de unidad esencial del vínculo en su relación laboral desde su inicio, a pesar de la existencia de múltiples interrupciones, que oscilan entre dos meses, casi tres meses, alcanzando las dos más significativas casi cinco meses cada una de ellas.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, confirmando la sentencia recurrida, no siendo necesario entrar a conocer del segundo motivo, dada la vigencia de la relación laboral entre las partes, que, únicamente, se ha modificado en el sentido de que ahora, tras la superación del proceso selectivo, la actora ostenta la condición de personal laboral fijo".

En nuestro caso, tampoco la referida interrupción es lo suficientemente significativa para romper la unidad del vínculo y la trabajadora no tiene derecho a una indemnización por fin de contrato, cuando su relación laboral con la Administración está viva todavía, al haberse producido tan solo una mera novación contractual.