Sentencia Social 631/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 452/2023 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO.- En la instancia se estima la reclamación del actor de cantidades, en concepto de horas extraordinarias realizadas por exceso de jornada, los años 2017, 2018 y 2019, que detalla. Con el interés de la mora del 10% por la naturaleza salarial de la deuda reclamada. En las horas calculadas conforme a la documental aportada por los litigantes y al valor hora, no controvertido por los litigantes.

A consecuencia de su realización de turnos de 24 horas de servicio continuado, seguidas de 72 horas de descanso, que exceden de la jornada máxima anual de 1.800 horas. Descontado de la jornada anual de forma proporcional el periodo en que ha estado en situación de incapacidad temporal en el año 2018. En atención a sendas resoluciones dictadas en procesos de conflicto colectivo, afectante a la empresa demandada.

De forma que el exceso de horas prestadas con esos turnos de trabajo sobre la jornada anual correspondiente debe ser retribuido, sin que pueda compensarse con descanso, y suponen las cantidades reconocidas. Pues, la compensación con descansos que postula la empresa debió realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a la realización de los excesos. Tampoco, estima que se deduzca del cómputo los días de libre disposición, ya que al igual que las vacaciones, son conceptos retribuidos a los trabajadores. Y, estos permisos del art. 41.g) del Convenio son tiempo de trabajo efectivo a los efectos del art. 34, y no se varía por su disfrute el cómputo de jornada anual.

Como, igualmente, desestima la causa de oposición de la empresa, relativo a efectos de jornada máxima y su exceso, estos días de libre disposición se computen como de ocho horas, con exclusión del exceso de las 16 horas restantes, porque el día de disfrute era de 24 horas, resultado de la suma de tres días previstos convencionalmente a razón de 8 horas cada día (conforme a razonamientos contenidos en SJS 3 de 31-3-2023, autos 405/2021 que da por reproducidos).

Por último, no procede a restar de la cantidad reconocida o abonado en concepto de plus de emergencias y de las horas de presencia. Al no ser conceptos homogéneos, dado que retribuyen la prestación concreta de determinados servicios y no el conjunto de la jornada.

SEGUNDO.- Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la empresa, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la revisión del derecho aplicado en la recurrida, denunciando infracción en la recurrida sobre la retroactividad de las cuantías reclamadas por horas extraordinarias. Relativas a un periodo anterior a la firmeza de la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo que así lo reconoce, pretendiendo que vulnera el principio de seguridad jurídica y confianza en las normas de eficacia general, con relación a los principios de buena fe y confianza legítima, con relación a lo establecido en el art. 9.3 de la Constitución Española y doctrina del Tribunal Constitucional dictada en su aplicación e interpretación que refiere. Así como, lo contenido en el art. 7 del Código Civil, relativo al principio de confianza legítima respecto de doctrina del TJCE y TS que también estima infringidos en la recurrida. Y, art. 35 del Convenio Colectivo aplicable del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Cuestión que -afirma-, no ha sido resuelta por la Juzgadora de instancia, habiendo sido planteada en tiempo y forma por la recurrente.

Interesando que la interpretación deducida del conflicto colectivo solo tenga efectos desde la firmeza de la sentencia que así lo determina, pues el convenio solo las devenga de trabajo presencial efectivo, con relación a las jornadas previstas en el mismo convenio relativas a 24 horas continuadas con los descansos de 72 horas seguidas y restantes circunstancias reguladas sobre jornadas ordinarias y especiales convencionales, que detalla. Así como, las retribuciones a ello anudadas en el convenio para cada tipo de jornada ordinaria y especial. Con el grave perjuicio económico que -dice- le causa aplicar a situaciones anteriores a su dictado las conclusiones del conflicto deducidas en la recurrida. Por afectar a un 65% de la plantilla, que supone un 12% de incremento salarial anual para los mismos, en un sector en que la principal fuente de ingresos -argumenta- proviene del concurso público calculado sobre la base del convenio que no fue impugnado. En un servicio imprescindible para el buen funcionamiento de servicio sanitario, de interés general, por ello. Con relación a los principios ya dichos, así como legalidad y tutela judicial efectiva de la recurrente.

Solicitando, con fundamento en la existencia de una conducta empresarial de no considerar las horas de presencia física en base que excedan de 1.800 horas como horas extraordinarias basada en lo dispuesto en los artículos 34 y 35 del convenio colectivo de eficacia general aplicable en la empresa y el perjuicio grave que puede causar la reclamación de los atrasos salariales de todos los trabajadores que puede alcanzar una cuantía superior a tres millones de euros (no contemplados -argumenta-, en el concurso público de adjudicación del servicio) que puede poner en peligro la prestación del mismo por la adjudicataria, la declaración de improcedencia de las cuantías reclamadas, como la reconocida al actor, anteriores a la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia del TSJ de Cantabria de fecha 12 de noviembre de 2018.

Por lo tanto, la parte recurrente, alude a la falta de pronunciamiento o incongruencia omisiva de la recurrida sobre esta causa de oposición a la demanda, en parte, de las cantidades pedidas. Y, también, a su efecto sobre la cantidad reconocida para limitar las cantidades calculadas a la firmeza de la sentencia de conflicto colectivo que está en la base del reconocimiento de la instancia.

A ello, la parte impugnante opone que se trata de una cuestión nueva, respecto de los principios constitucionales que ahora invoca, con relación a la buena fe y confianza legítima, y la grave repercusión económica que podría acarrear a la empresa la estimación de demandas como la actual.

No obstante, dado que en todo momento la empresa, como en litigios anteriores respecto de reclamaciones de compañeros de trabajo del actor aportadas por esta misma parte procesal al litigio, a que la misma recurrida alude, dicha empresa se opone en atención a que niega efectos anteriores al dictado de la sentencia de conflicto colectivo que está en la base de la reclamación debatida. No siendo comprometido por el principio de congruencia procesal los razonamientos jurídicos que lleven a su reconocimiento o desestimación de la demanda ( STS/4ª de fecha 21-10-2021, rec. 112/2021), se analizan en sede de recurso los principios fundamentales del ordenamiento jurídico invocados. Si bien, no se considera causa de oposición a la demanda la repercusión económica que no se concreta en la recurrida, más que indiciariamente con relación a las resoluciones de otras reclamaciones a que todos los litigantes aluden.

En cuanto al fondo del recurso formulado, la Juzgadora de instancia se pronuncia respecto de esta causa de oposición (principios ordenadores del orden jurisdiccional social), si bien, únicamente, bajo el aspecto de efectos de las sentencias dictadas en conflictos colectivos alusivas a la plantilla de la empresa demandada, respecto de las cantidades reclamadas de los años 2017, 2018 y 2019. Pues, literal y expresamente, remite al efecto de suspensión de plazos relativos a las cantidades reclamadas por el actor, previas a su planteamiento; precisamente, a consecuencia del planteamiento o petición inicial del proceso colectivo cuyos efectos determinan, la desestimación del efecto impugnado por la empresa en el recurso.

Y, aunque no se pronuncie sobre los principios generales invocados así como doctrina que cita la parte recurrente, basta al efecto de la incongruencia denunciada, una contestación genérica a todo ello, dado que es también un principio constitucional relativo a ello, no es preciso la contestación explícita a todas las alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones (siendo lo determinante de la incongruencia la pretensión misma), pues, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial ( STC 206/1998, de 26 de octubre). Bastando que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento deducida del conjunto de los razonamientos de la decisión impugnada.

Lo que cabe apreciar en este supuesto, cuando la recurrida otorga a las sentencias de conflicto colectivo, con papeleta de conciliación de 19 de diciembre de 2017, y el 15-1-2018 se interpone demanda ante el JS 5 ( autos 27/2018), dictándose sentencia de fecha 22-3-2018, confirmada por STSJ Cantabria de fecha 12-11-2018; y, sentencia del mismo JS 5 de fecha 22-1-20121 (autos 425/2020), de conflicto colectivo igualmente confirmada por STSJ Cantabria de 16-4-2021, seguidas. Y, el efecto interruptivo de las cantidades reclamadas por el demandante desde un año antes del 2017. Por tanto, rechaza expresamente limitar sus efectos al momento de la firmeza de la resolución en que apoya su decisión la empresa recurrente.

Lo que no causa indefensión a la parte recurrente que puede, como de hecho efectúa, reiterar esta causa de oposición, por la vía de infracción de normas, en cuanto a la impugnación en suplicación de la recurrida.

En cuanto a su reiteración de esta causa de oposición y/o por los perjuicios económicos que afirma le producen las consecuencias deducidas en la instancia del pronunciamiento previo de conflicto colectivo que sustenta la decisión de la instancia. Esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en sentido desestimatorio, entre otras, en nuestra sentencia de fecha 24 de febrero de 2023 (rec. 1004/2022) y 31-3-2023 (rec. 127/2023).

En concreto, por ser confirmatoria de aquella resolución a que remite la recurrida, contenida en nuestra sentencia de fecha 31-3-2023 (rec. 127/2023), expone, en su FD 3º:

"La jurisprudencia entre otras en STS/4ª de 4 octubre 2022 (Rec. 1675/2019 ) que, "la tramitación de un procedimiento de conflicto colectivo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto, e interrumpe la prescripción de las acciones individuales que puedan ejercitarse con ese mismo contenido, tanto de las que ya se hubieren activado a la fecha de inicio del conflicto colectivo, como de las que pudieren formularse en el futuro, siempre que el trabajador se encuentre comprendido el ámbito territorial y subjetivo del conflicto, y teniendo además en cuenta que el plazo para ejercer las acciones individuales vuelve a discurrir a partir del día en que alcanza firmeza la sentencia de conflicto colectivo".

3. En el supuesto actual, si el conflicto colectivo del que trae causa esta reclamación, resuelto por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 5 de Santander de 22 marzo 2018 (Proc. 27/2018), de lugar a una reclamación individual posterior, ello en modo alguno vulnera el principio de seguridad jurídica. Muy al contrario, el artículo 160.5 LRJS establece que la sentencia firme que se dicte en procesos de conflicto colectivos "producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél...", con lo que se da una mayor uniformidad y seguridad jurídica a las acciones individuales que deriven del mismo.

4. Por ello, no estando prescritas las cantidades reclamadas, excepción que no se reitera en el recurso, no cabe apreciar la infracción denunciada".

Así, en aplicación del efecto previsto legalmente en el art. 160.6 LRJS de cosa juzgada positiva, en cuanto a la interpretación vertida por la sala en el conflicto colectivo seguido sobre los preceptos convencionales referidos, que determina el reconocimiento de las cantidades no prescritas, por el efecto interruptivo establecido, no cabe apreciar la infracción denunciada. Al no vulnerarse, con ello, los principios constitucionales o doctrina citada por la recurrente, sino confiriendo a la mencionada resolución los efectos de cosa juzgada positiva que le son propios, establecidos legalmente y con las consecuencias en la prestación de servicios laborales que se ven afectadas por ello, en la forma concluida en la recurrida.

Justificándose el exceso de jornada anual, sobre la convencional prevista, que determina el abono del exceso calculado en la recurrida. A lo que el hecho de que se viniese interpretando el precepto convencional aplicable, de forma discrepante por la empresa empleadora de sus servicios, no impide dichos efectos legalmente determinados.

TERCERO.- Con igual amparo procesal, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo dispuesto en el artículo 35 del Convenio Colectivo aplicable, relativo a las jornadas especiales del sector, por la dificultad de concretar qué horas son de trabajo efectivo o de presencia, con relación al abono del plus de emergencia y la fijación de la jornada anual correspondiente.

En el siguiente motivo del recurso destinado a la denuncia de infracción de normas, postula la infracción de la recurrida de lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, con relación al artículo 34 del Convenio Colectivo aplicable, artículos 3.1 y 1.281 del Código Civil, en cuanto a la literalidad e interpretación de normas convencionales, junto a doctrina jurisprudencial que estima de aplicación.

Solicitando, por todo ello, se estime la posibilidad de la empresa de descontar el plus de emergencia frente a la reclamación de horas extra efectuada y reconocida. Así como, la compensación por tiempo de descanso retribuido. Y, se conceda la posibilidad de descanso compensatorio establecido por convenio, desde que la empresa conoce la interpretación alusiva al exceso que no deriva de la literalidad, finalidad y términos del citado convenio. Hecho que sitúa desde el dictado de la sentencia de la sala que así lo determina.

Deben analizarse en sentido inverso al expuesto ambos motivos, por cuanto la posibilidad de compensar en descanso el exceso de jornada que está en la base de la recurrida, supondría no precisar compensación alguna de las cantidades reconocidas con otras abonadas al empleado.

Respecto de la cuestión de la aplicación del dictado de la sentencia de conflicto colectivo y su alcance, negando la posibilidad de descanso como opción empresarial frente a las horas extraordinarias calculadas en la recurrida, es también cuestión resuelta reiteradamente por la sala, entre otras en las sentencias de fecha 2-12-2022 (rec. 839/2022), 27-1-2023 (rec. 990/2022), 22-2-2023 (rec. 963/2022) y 24-2-2023 (rec. 1004/2022).

En ellas, cuyos argumentos legales y jurisprudenciales se dan íntegramente por reproducidos, en concreto, en la STSJ Cantabria/Social de fecha 27-1-2023 (rec. 990/2022) citada, FD 2º, se expresa:

"Sobre la compensación con la turnicidad.

1. Denuncia la empresa recurrente, en el primer motivo, la infracción del artículo 34.1 Estatuto de los Trabajadores .

Sin cuestionar el número de días y horas trabajados por la actora en servicios de guardia de 24 horas, de los que resultan los excesos de jornada que se reflejan en sentencia, sostiene la representación legal de la empresa que la cuestión relativa a la compensación por turnicidad no fue resuelta por el conflicto colectivo y que la demandante desarrollaba una jornada de 24 horas tras la cual descansaba tres días consecutivos, por lo que el traslado de la turnicidad a los cuatro días restantes no se produce exceso de jornada alguno.

2. El art. 34.1 ET señala que: "La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual".

3. La jornada máxima de trabajo por parte del personal de movimiento de AMBUIBÉRICA, viene reflejada en el artículo 34 del Convenio colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de Cantabria en 1.800 horas anuales. De acuerdo a esta jornada máxima, resulta irrelevante el sistema de trabajo implantado en la empresa de un día de trabajo a 24 horas y los tres siguientes de descanso, fijado en el artículo 35 del convenio de aplicación, pues el objeto del conflicto radica en el número de horas realizados anualmente por los trabajadores de movimiento. Y constando probado que, la actora en los años a los que se circunscribe la reclamación ha excedido la jornada de trabajo fijada en el convenio, tiene derecho a su retribución, como acertadamente entendió la sentencia recurrida, lo que conduce al rechazo del motivo esgrimido".

En atención a lo expuesto, al no constar hechos nuevos que permitan un pronunciamiento discrepante sobre la cuestión suscitada en el recurso, al ser los mismos preceptos legales y convencionales sometidos a la consideración de la sala, la conclusión no puede ser otra que la deducida en la sentencia recurrida. No cuestionando la empresa recurrente el número de días y horas trabajados por el actor en servicios de guardia de 24 horas, de los que resultan los excesos de jornada anual que se reflejan en sentencia, tras la cual descansaba tres días consecutivos.

El art. 34.1 ET señala que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. Fijando la máxima de la jornada ordinaria de trabajo en cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. Lo que, en el sector productivo aquí analizado que ocupa a los litigantes, viene reflejado en el artículo 34 del Convenio colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de Cantabria en 1.800 horas anuales.

De acuerdo a esta jornada máxima anual, resulta irrelevante el sistema de trabajo implantado en la empresa de un día de trabajo a 24 horas y los tres siguientes de descanso, fijado en el artículo 35 del convenio de aplicación, pues el objeto del conflicto radica en el número de horas realizados anualmente por el trabajador.

Constando probado que el actor en el periodo reclamado ha excedido la jornada de trabajo fijada en el convenio, tiene derecho a su retribución, como acertadamente entendió la sentencia recurrida.

En la referida sentencia de la sala de fecha 27-1-2023, en su FD 3º se contiene, respecto de la posibilidad de compensación con descansos expresa el siguiente razonamiento:

"Sobre la compensación del exceso de jornada por descanso.

1. En el último de los motivos se denuncia la infracción del art. 35.1 del ET, alegando que se ha conculcado el derecho de la empresa a compensar el exceso de jornada en descansos equivalentes.

2. El art. 35.1 del ET establece que "Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

Por su parte, el art. 34.2 del convenio de aplicación, al regular la jornada laboral dispone en su párrafo 6º que: "En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente".

3. De dichos preceptos se desprende que se deja a la autonomía de las partes, bien colectiva bien individual, la posibilidad de compensar las horas extraordinarias en la cuantía que se pacte o en tiempo de descanso retribuido. Sólo en defecto de pacto se entiende que la compensación debe traducirse en descanso retribuido, pero siempre dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

4. En el supuesto ahora analizado no existía pacto al respecto. Ahora bien, la opción que ahora efectúa la empresa por la compensación resulta extemporánea, al reclamarse las horas extras correspondientes a los años 2016 a 2019 habiendo transcurrido los cuatro meses siguientes a su realización (no concreción), como acertadamente pone de manifiesto la sentencia recurrida.

5. Por otro lado, no podemos obviar que la Sala de lo Social del Tribunal en Pleno ha dictado sentencia el 17 febrero 2022 (rec. 123/2020), seguida por la STS 26 septiembre 2022 (rec. 111/2020), en la que se solventaba similar cuestión - guardias de presencia física en el centro de trabajo y su calificación como tiempo de trabajo-, en el mismo sector de actividad -trabajadores de transporte sanitario-, y en las que se reconoce el derecho a su retribución como horas extraordinarias".

Como antes se ha dicho, al ser las mismas normas legales y convencionales, objeto de interpretación por la sala para la resolución del recurso, en cuanto a la compensación del exceso de jornada por descanso pedida con carácter subsidiario por la empresa recurrente, respecto del mismo exceso de jornada anual en ella concluido. Si el referido art. 35.1 del ET establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. Y, en ausencia de pacto al respecto, "se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

Fijando el art. 34.2 del convenio de aplicación, al regular la jornada laboral dispone en su párrafo 6º que, en todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente. De la literalidad de ambos preceptos la sala considera que se desprende que se deja a la autonomía de las partes, bien colectiva bien individual, la posibilidad de compensar las horas extraordinarias en la cuantía que se pacte o en tiempo de descanso retribuido. Sólo, en defecto de pacto se entiende que la compensación debe traducirse en descanso retribuido; pero, siempre dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

Y, en el supuesto ahora analizado al no existir pacto al respecto, la opción que ahora efectúa la empresa por la compensación resulta extemporánea, al reclamarse las horas extras correspondientes a los años 2017 a2019, habiendo transcurrido los cuatro meses siguientes a su realización. Pues, como indica la STS/4ª de 17-2-2022 (rec. 123/2020), respecto de las guardias de presencia física en el centro de trabajo y su calificación como tiempo de trabajo (en el mismo sector de actividad -trabajadores de transporte sanitario-), en la que se reconoce el derecho a su retribución como horas extraordinarias, no se concede opción a la empresa de su compensación con descanso, como la ahora pedida.

Por todo ello, procede desestimar esta causa de impugnación de la recurrida.

CUARTO.- Por último, respecto de la compensación del plus de emergencia, en las precedentes sentencias de esta sala de 24-2-2023 (rec. 1004/2022) y de 31-3-2023 (rec. 127/2023), antes citadas, se dice, en su FD 4º:

"2. El artículo 30 del Convenio colectivo del sector del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia en la Comunidad de Cantabria 2016-2020 (BOC 14/10/2016) regula el plus de emergencia estableciendo que: "los trabajadores que realicen jornadas especiales serán compensados con el Plus mensual establecido en las Tablas Anexas".

Por su parte, el artículo 35 de la misma norma convencional, respecto a las jornadas especiales -incluida la de 24 horas consecutivas-, señala que "esta jornada de trabajo será remunerada con un plus anual de 1.560 € distribuidos en 12 pagas, quedando incluidas en este plus las horas que sobrepasan la jornada normal definida en el párrafo anterior, las dietas y la nocturnidad".

3. Como ya expuso esta Sala en STSJ Cantabria de 16 abril 2021 (rec. 179/2021 ) al resolver idéntica cuestión:

"En este punto, no es posible compartir la interpretación que efectúa la parte recurrente. Cuando la norma se refiere a la jornada definida en el apartado anterior, no está comprendiendo las horas extraordinarias que resulten del exceso anual de días de trabajo. Lo que el plus retribuye es la realización de una jornada especial, esto es, el posible exceso derivado, específicamente, de la realización de la misma y además también otros importes derivados de aquella, que, específicamente, son las dietas y la nocturnidad.

Esto es lo que se deduce de la interpretación tanto literal, sistemática como finalística del precepto, que no alude a la jornada anual del trabajador, sino, exclusivamente, a la jornada definida en el mismo, anudando a la realización de aquella un plus retributivo que compensa, como decimos, tanto el posible exceso de horas como los referidos conceptos de nocturnidad y dietas.

A juicio de la Sala, todos los criterios interpretativos citados conducen a la citada conclusión de que no es posible compensar el importe del plus de emergencia con la retribución de las horas extraordinarias (...) , la finalidad a la que atiende el controvertido plus es lograr que el importe derivado de la realización de una jornada especial en la que, eventualmente, pueda producirse un exceso de jornada, no se vea reducido por las posibles retribuciones a las que puedan causar derecho los trabajadores como consecuencia de la realización de horas extraordinarias -en cómputo anual-. Se trata, por tanto, de un incentivo para la realización de jornada especial que, como tal, no puede ser objeto de compensación.

Además de lo anterior, hay que tener en cuenta que el citado plus no solo retribuye el exceso horario en la referida jornada especial, sino que, como antes indicamos, comprende otros conceptos relacionados con la misma, como son las dietas y la nocturnidad, lo que hace que sea evidente que no pueda quedar absorbido en un concepto salarial que únicamente se refiere al exceso anual de jornada".

En definitiva, entendemos que se trata de un concepto retributivo (plus de emergencia) que no puede verse mermado por el importe de las horas extraordinarias a las que eventualmente se pueda causar derecho. Estamos ante un plus que no es homogéneo a un concreto concepto retributivo como son las horas extraordinarias, sino ante un tipo de retribución que complementa, es decir, incrementa la retribución derivada de la realización de la especial jornada que regula el citado artículo 35, por lo que no es admisible la alegación del posible enriquecimiento injusto del trabajador.

Por las razones expuestas y tratándose de conceptos retributivos no homogéneos, no susceptibles de compensación, debemos rechazar, igualmente, dicha petición.

QUINTO.- No gozando la recurrente del beneficio de justicia gratuita procede la imposición de costas establecida en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en la cuantía de 850 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso. Igualmente, procede la pérdida de consignaciones y depósitos del art. 204 del mismo Texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,