Sentencia Social 418/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 337/2023 de 02 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda formulada por la trabajadora contra el Gobierno de Cantabria y declara que la relación mantenida entre la actora y la Administración demandada debe calificarse como indefinida no fija, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la trabajadora por el cese efectuado el 26 de julio de 2022 una indemnización de 5.906,40 euros.

Frente a este pronunciamiento se alzan tanto la actora como la parte demandada.

En el recurso de la actora se articula un único motivo en el que, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, denuncia la infracción de la doctrina derivada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021 (rec. 3245/2019), del contenido del artículo 55 y ss. del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET- y del contenido de la Disposición Adicional Segunda, la Transitoria Segunda y de los Anexos II, III y IV de integración de categorías profesionales del VIII convenio Colectivo del Personal Laboral del gobierno de Cantabria (BOC 12-02-2010).

En el escrito de recurso de la parte demandada se articulan dos motivos, correctamente amparados en el apartado c) del artículo 193 LRJS, en los que se denuncia, de una parte, la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -en adelante, TJUE-, respecto al carácter abusivo de la contratación de interinos por las administraciones públicas, en concreto, las SSTJUE C-103/18, Sánchez Ruiz y C-429/18 Fernández Álvarez y otras/ Comunidad de Madrid (Servicio madrileño de Salud) de 19 de marzo de 2020 y al abuso de nombramientos temporales concatenados en el mismo puesto, citando las SSTJUE de y las SSTS de 10 de mayo de 2022 (rec. 3883/2020) y de 28 de junio de 2021 (rec. 3263/2019).

En segundo término, se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 11 del Real Decreto Ley 23/2020, de 23 de junio, que regula la ampliación de las habilitaciones para la ejecución de la Oferta de Empleo Público y de los procesos de estabilización de empleo temporal, en relación con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, así como el Decreto Autonómico 3/2020 de 26 de octubre, que limita la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Cantabria y la Resolución de 18 de junio de 2020, por la que se establecen las medidas sanitarias aplicables en la Comunidad Autónoma de Cantabria durante el período de "nueva normalidad", en las que se establecen limitaciones de aforos según el nivel de riesgo.

Ambos recursos han sido impugnados de contrario.

SEGUNDO.- Fijeza laboral. Recurso de la parte actora.

1.- En términos generales, la parte actora sostiene que la aplicación de la jurisprudencia que cita debe determinar la consideración de la actora como trabajadora fija del Gobierno de Cantabria, dada la superación por su parte del proceso selectivo convocado por la ORDEN PRE/79/2008, de 15 de julio.

2.- La cuestión que se suscita en el referido escrito de recurso ha sido abordada y resuelta en la sentencia de esta Sala, de fecha 8 de marzo de 2023 (rec. 51/2023), que analizó un supuesto de hecho muy semejante al que ahora nos ocupa. En aquel caso, la trabajadora afectada, con categoría profesional de técnico sanitario, había suscrito un contrato de trabajo de interinidad a tiempo completo el 8-9-2016, si bien, con carácter previo, había firmado numerosos contratos temporales en diversas categorías profesionales con el Gobierno de Cantabria. Como en el presente supuesto, la referida trabajadora había superado las pruebas de un proceso selectivo convocado para su cobertura por personal laboral fijo -en aquel caso, en relación a la categoría de auxiliar educador- y, pese a superar las referidas pruebas, no obtuvo plaza, por lo que fue incluida en la bolsa de sustituciones publicada, conforme a lo establecido en las bases de la convocatoria. Pues bien, la Sala rechaza que la relación laboral pueda calificarse como fija, dado que, de la literalidad de las bases que regulaban la convocatoria, no se derivaba la adquisición de la condición de trabajadora fija.

3.- Como se advierte, las circunstancias fácticas del presente caso son muy similares a las analizadas en el previo pronunciamiento de esta Sala, por lo que entendemos que no existen motivos objetivos para apartarnos de nuestro previo criterio.

De este modo, hemos de indicar que el análisis de la naturaleza de la relación laboral de la actora debe partir de la literalidad de las bases de la convocatoria derivada de las ORDEN PRE/79/2008, de 15 de julio, que consta debidamente publicada en el BOC de Cantabria.

En la misma destaca el contenido de los apartados 8.1 y 2, así como el 12.1, que es idéntico en ambas y que, luego, es reiterado, con el mismo tenor, en la Orden PRE/158/2020, de 1 de diciembre. Debemos destacar además que el referido contenido es igual al de las Órdenes que se examinan en la STJS de Cantabria de 8-3-23.

En los citados apartados se indica lo siguiente:

"8.1.- Finalizado el proceso selectivo se ordenará por las puntuaciones obtenidas, de mayor a menor, a los aspirantes que hubieran superado todos los ejercicios obligatorios mediante la suma de las puntuaciones obtenidas en cada uno de ellos, declarando el Tribunal definitivamente aprobados a un número de aspirantes igual al de plazas convocadas.

8.2.- El Tribunal no podrá aprobar un número de aspirantes superior al de plazas convocadas.

(...)

12.1.- Concluido el proceso selectivo, se procederá a la confección de una lista de espera para la cobertura, con carácter temporal, de las vacantes que se puedan producir así como para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto, constituida por aquellos aspirantes que, habiendo superado, al menos el primer ejercicio eliminatorio de que consta el proceso selectivo no obtuvieran plaza como personal laboral fijo por no encontrarse, en razón a la puntuación global obtenida en aquel, dentro de la relación definitiva de aprobados a que se refiere la base 8.1 de la presente Orden.

12.2.- El orden de inclusión en la lista será el que resulte de la puntuación obtenida en las pruebas superadas; en primer lugar, se incluirán los aspirantes que hayan superado los dos ejercicios de la oposición; en segundo lugar, si fuera necesario, aquéllos que hubieran superado el primer ejercicio eliminatorio".

Por tanto, en atención a las bases de la convocatoria a la que la actora concurrió, se concluye que no adquirió la condición de fija. Lo único que posibilita la superación de los ejercicios o, al menos, de uno de ellos, cuando no se ha obtenido plaza como personal fijo por razón de la nota, es la inclusión en la lista de espera para la cobertura, con carácter temporal, de las vacantes que se pudieran haber producido, así como para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo. Por tanto, no nos encontramos ante un supuesto semejante al analizado en la STS de 16 de noviembre de 2021 (rec. 3245/2019), ya que, en nuestro caso, según el tenor literal del apartado 8.1 y 2 de las bases, la superación de los dos ejercicios de carácter obligatorio, no determinaba la válida superación del proceso selectivo, sino solo la inclusión de la persona aspirante en la lista de espera (apartado 12.1), no siendo posible considerar aprobados un número de aspirantes superior al de plazas convocadas (8.1).

Por otro lado, como también razonamos en la previa STSJ de Cantabria de 8 de marzo de 2023, la aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial [por todas, SSTS/4ª de 17-1-2023 (rec. 4045/2020) y 11-1-2023 (rec. 3692/2019)], el mero encadenamiento de contratos temporales con la administración no determina la condición de trabajadora fija ni tampoco su carácter fraudulento.

TERCERO.- Recurso del Gobierno de Cantabria.

1.- En primer lugar, en el escrito de recurso de la parte demandada, se alega que el contrato celebrado entre las partes 14-11-2016 ha estado justificado por una necesidad organizativa real, finalizando en el momento en el que se produjo la cobertura reglamentaria de la plaza, no habiendo existido negligencia por parte de la Administración en la contratación temporal de la actora.

2.- En segundo término, aduce que la duración del contrato de interinidad por vacante, desde el 14-11-2016, no puede estimarse injustificadamente larga al haber acontecido una situación de fuerza mayor como es la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que ha determinado la publicación de disposiciones estatales y autonómicas que, desde marzo de 2020 hasta marzo de 2022, han limitado la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, lo que ha supuesto una demora en las convocatorias de procesos selectivos en régimen de concurrencia competitiva donde se exigen pruebas presenciales. Por todo ello, no cabría declarar que la relación jurídica es fraudulenta e indefinida como hace la sentencia recurrida, sino de carácter temporal, habiendo quedado extinguido el contrato de interinidad por el cumplimiento de su causa, sin derecho a indemnización.

3.- Respecto a la duración del contrato de interinidad por vacante suscrito desde el 14-11-2016 hasta el 26-7-2022, para el puesto núm. NUM000, que se extinguió por la cobertura reglamentaria, no consideramos aplicable la reciente doctrina de esta Sala relativa a otros trabajadores que se vieron afectados por la suspensión del plazo de ejecución, por aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, desde su entrada en vigor, ese mismo día, hasta la derogación de dicha disposición el 1 de junio de 2020 (disposición derogatoria única.2 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo). La razón de ello es que hay que tener en cuenta que la prestación de servicios de la trabajadora, como consecuencia del contrato de interinidad por vacante, se inició en el mes de noviembre de 2016, para ocupar el puesto núm. NUM000 hasta su cobertura reglamentaria. Por tanto, cuando el proceso selectivo se interrumpe legalmente durante el estado de alarma (el 14 de marzo de 2020), ya había adquirido la trabajadora la condición de indefinida no fija, puesto que, en marzo de 2020, se había superado ya el plazo de los tres años por parte de la Administración sin justificación.

Por ello, se considera de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las SSTS/4ª de fecha 6-10-2022 (rec. 235/2019), 20-9-2022 (rec. 2011/2020), 21-6-2022 (rec. 2276/2021) y 18-4-2022 (rec. 65/2020), en las que se califica como ajustado a derecho el cese del trabajador indefinido no fijo de la administración, una vez que se produce la cobertura de la plaza por el procedimiento reglamentario establecido a tal efecto. Respecto a la indemnización que pudiere proceder en estos casos, las referidas sentencias indican lo siguiente: "por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49.1.c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo".

En definitiva, se concluye que, acudiendo a supuestos comparables, debe reconocerse la indemnización de veinte días por año de servicio, con el límite de las doce mensualidades que establece el artículo 53.1.b) ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La fijación de tal cuantía no obedece al hecho de que la resolución del contrato, en esos casos, pueda catalogarse como una extinción de la relación laboral por causas objetivas, pues ambas situaciones no son equiparables, sino porque en, definitiva, "la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato". De este modo, la finalización de la relación laboral de la trabajadora indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, no es un supuesto de extinción contractual que deba regirse en los aspectos formales y sustantivos por lo dispuesto en los arts. 52 y 53 ET para la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo, pues, en estos casos, no estamos ante un despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, contemplado, en su momento, en la anterior disposición adicional vigésima ET y ulterior decimosexta. En consecuencia, no puede aplicarse analógicamente esa previsión legal, que responde a principios bien diferentes y no guarda identidad de razón con la resolución de la relación laboral del indefinido no fijo tras la cobertura de la plaza. Su correcta calificación es la de una extinción conforme a derecho de la relación laboral que trae causa de la cobertura de la plaza que venía ocupando la persona trabajadora en calidad de indefinida no fija, que no está sometida a los requisitos de fondo y forma que imponen los arts. 52 y 53 ET. El hecho de que esa extinción lleve aparejada el pago de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio no modifica su naturaleza jurídica, ni la transforma en una extinción por causas objetivas que haya de someterse a los requisitos formales que imponen esos preceptos legales.

4.- Por otro lado, respecto a la oferta de la plaza en los años 2017 y 2018, hemos de recordar que la STS de 10 mayo de 2022 (rec. 3883/2020), con cita de la nueva doctrina de la Sala, señala que: "una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo". Dicha sentencia añade además que "...los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga".

Por su parte, la STS de 28 junio de 2022 (rec. 3263/2019), también considera indefinido no fijo por fraude en la contratación, un contrato de interinidad por vacante que supera los tres años, en concreto, doce años, en un supuesto en el que la entidad empleadora tardó más de seis años en organizar y publicar un concurso para la cobertura de la plaza vacante que ocupaba la demandante, tratándose, además, de un mero concurso de traslado entre el personal que ya tenía la condición de fijo.

5.- En el presente caso, en la determinación de si ha existido fraude de ley y abuso de derecho en la contratación temporal, debemos considerar que el último contrato temporal suscrito por la trabajadora data de noviembre de 2016 y finalizó más de cinco años después. El hecho de que durante el referido se publicaran concursos de traslado en los años 2017 y 2018 no modifica la anterior conclusión.

Sobre esta cuestión hemos de recordar, entre las sentencias más recientes del Tribunal Supremo, destaca la STS 24 de enero de 2023 (rec. 2143/2021), que dispone lo siguiente:

"CUARTO.- 1.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019, rectificó la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19. Esta sala argumentó:

"aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga."

2.- La citada doctrina se ha reiterado, entre otras muchas, por las sentencias del TS de 1 de diciembre de 2021, recurso 4621/2019; 2 de diciembre de 2021, recurso 1321/2019; 3 de diciembre de 2021, recurso 2898/2019; y 26 de abril de 2022, recurso 388/2021".

En el presente caso, la aplicación de la referida doctrina determina la desestimación del recurso, pues entendemos que no se ha acreditado la existencia de circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la Administración durante el período de tiempo referido. En este sentido, debemos rechazar la alegación relativa a la oferta de la plaza en numerosas ocasiones, pues sobre esta cuestión se ha pronunciado también la doctrina unificada, destacando, por todas, la STS de 18 de enero de 2022 (rec. 489/2019), en el sentido de rechazar como causa justificativa de la inactividad de la Administración, el hecho de que, a lo largo de la relación laboral cuestionada, se hayan convocado diferentes concursos de traslado en los que quedó desierta la plaza ocupada por el trabajador, cuando ninguno de ellos estaba dirigido a la selección de personal de nuevo ingreso que pudiera acceder a ocupar la vacante. De modo que, "(...) Tan anómala circunstancia evidencia una situación estructural de déficit del personal fijo necesario para atender adecuadamente la totalidad de las plazas existentes, que únicamente puede remediarse mediante la oportuna convocatoria de procesos de selección para el ingreso de nuevo personal, con el que atender las necesidades de carácter permanente que no pueden afrontarse mediante el mantenimiento indefinido en el tiempo de contratos de duración determinada.

Queremos decir con ello que no puede servir como causa de justificación de la prolongación en el tiempo de los contratos de interinidad por vacante, la reiterada convocatoria de concursos de traslados que acaban quedando finalmente desiertos, porque lo que eso demuestra es la existencia de un déficit estructural de personal que provoca que tales concursos resulten infructuosos, y que la plaza no pueda ser en realidad cubierta hasta la definitiva convocatoria de un proceso de selección.

La tardanza en convocar dicho proceso selectivo para la definitiva cobertura de la vacante es lo que determina que la relación laboral se haya transformado en indefinida no fija, sin que esta consecuencia jurídica pueda quedar subsanada por la mera puesta en marcha de múltiples concursos de traslado abocados a que las plazas queden desiertas por la inexistencia de personal fijo suficiente en la estructura del organismo convocante.

Y por último, no concurre justificación de ninguna clase que permita sostener que la relación laboral de interinidad es ajustada a derecho, una vez que no puede otorgarse tal consideración a las restricciones derivadas de la normativa presupuestaria que limitaron en su momento la convocatoria de procesos de selección para el acceso al empleo público, a las que específicamente se acoge la demandada en su recurso".

En definitiva, en atención a los datos que constan probados, la actora había adquirido la condición de trabajadora con una relación indefinida no fija, por lo que la extinción de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza conlleva el reconocimiento a su favor de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades [por todas, STS 24 de enero de 2023 (rec. 2143/2021)].

Todo lo anterior determina la íntegra desestimación del recurso interpuesto con imposición de costas a la parte recurrente en la cuantía de 850 euros -iva incluido- en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,