Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 23 de Noviembre de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Alfredo el siendo demandados y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha de de 2004 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.}

^{SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:}

^{1º.- El actor D. Alfredo , nacido el 12-6-1936, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , venía prestando servicios como médico.}

^{2º.- El actor ha venido prestando servicios para el Insalud (hoy Servicio Cántabro de Salud), hasta el 2 de mayo del 2.002 en que se jubiló. La relación jurídica era la de personal estatutario.}

^{3º.- El actor, asimismo, ha venido prestando servicios para la Cooperativa Lechera SAM, compatibilizando con la prestación de servicios anterior desde el 1-1-19778 al 10-2-1997, en la que dejó de prestar servicios para la empresa señalada.}

^{4º.- El actor instó pensión de jubilación con fecha 25-4-2.002 dictándose resolución con fecha 2-5- 002, por la que se reconocía una pensión de jubilación correspondiente al 100% de una base reguladora de 1-902,82 €. Se dan por reproducidas las bases de cotización obrantes al expediente administrativo y correspondientes al período abril 1.987 a marzo del 2.002, lo que resulta una base de cotización de 399,25 €.}

^{5º.- El actor ha cotizado más de 35 años.}

^{6º.- El actor se ha encontrado en situación de incapacidad temporal en los períodos febrero a agosto 2.000 y noviembre 2.000 a abril 2.002.}

^{La base de cotización mensual de la empresa lo era desde 1.994, 107.625.}

^{8º.- Se dan por reproducidos los salarios percibidos por el actor del Insalud (hoy SCS), desde marzo de 1.987 hasta diciembre de 1.996, aportados por el SCS. Asimismo se dan por reproducidos los haberes percibidos por el actor desde el 1-1-97 al 30-4-2.002.}

^{9º.- Las bases de cotización de la Seguridad Social llevadas a cabo por el Insalud lo han sido:}

^{1.997: 384.630, excepto enero (221.100) y febrero (226.800)}

^{Por causa de pluriempleo.}

^{2.001: 414,950; excepto enero (407.790).}

^{2.002: 2.574,90 €¸excepto enero (2.499,91€) y abril 2.419,98 €).}

^{10º.- Conforme al cálculo de la actora las sumas de las bases de cotización de los dos últimos años (abril 2.000 a abril 2.003) ascienden a 59.7891, 45 €.}

^{La suma de las bases de cotización actualizadas de los 13 anteriores años (abril 1.987 a abril 2.000) ascienden a la suma de 391.341,73 €.}

^{11º.- El actor formuló reclamación previa siendo la misma desestimada por resolución de fecha 7-5- 2.003.}

^{TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO .- Se alega la infracción del artículo cinco de la Orden Ministerial de 28 de octubre de 1972 e infracción de lo dispuesto en el artículo 6 de las Órdenes Ministeriales de 28-1-2000, 29-1-2001 Y 31-1-2002.}

^{Lo controvertido es el alcance que ha de reconocerse al artículo 5 de la Orden referida porque dispone que "mientras persista la situación de licencia por enfermedad el personal médico de la Seguridad Social tendrá la consideración de personal en activo a todos los efectos", lo que la sentencia de instancia extiende a la determinación también de la base de cotización en situación de incapacidad temporal, es decir, la que correspondiese al actor si estuviera en activo y no la propia del mes anterior al de la fecha de la incapacidad, que es la reconocida en el artículo 6.2 de las Órdenes que se dicen infringidas.}

^{Coincide la Sala con la apreciación recurrente y referida al estricto alcance que la expresión en "activo a todos los efectos" ha de tener, referida al mantenimiento del alta y necesidad de cotizar, como el actual artículo 45.1.c) del Estatuto de los trabajadores reconoce la suspensión del vínculo de trabajo por incapacidad temporal, que no excluye tal obligación de cotizar a la Seguridad Social. También respecto a otras cuestiones, que la orden comentada, reguladora de la situación de licencia de enfermedad del personal médico ha contemplado, como el percibo de las gratificaciones extraordinarias, premio de antigüedad, o incluso de determinadas prestaciones a las que esta Orden se ha venido refiriendo, como el subsidio equivalente a la totalidad de la retribuciones durante el primer mes de licencia o en un 75% a partir del segundo mes. Incluso regulando el derecho a la reserva de plaza, que es derecho parejo al reconocido en la normativa estrictamente laboral (artículo 45.1.c), 48.1 y 48.2 del Estatuto de los Trabajadores). Pero sin que la expresión referida pueda incidir en otros aspectos que, no regulados por dicha Orden, son de naturaleza necesaria y vienen determinados por específica normativa, y extravagante al ámbito o alcance de la Orden referida (reguladora tan sólo de derechos y deberes en dicha específica situación de licencia), los que corresponde determinar al Ministerio de Trabajo, ya que la base de cotización ha de ser la determinada en cada momento por dicho Departamento (artículo 68 del Real Decreto 2064/1995), lo que ha hecho a través de las sucesivas Órdenes Ministeriales de 28-1-2000, 29-1-2001 y 31-1-2002 (artículo 6.2). En definitiva, por mucha que sea la generalidad pretendida para la Orden de 28-10-1972, ésta no ha de tener incidencia en un ámbito ajeno y sometido a unas previsiones específicas y de Ius cogens cuales son las órdenes anuales de cotización.}

^{SEGUNDO .- El signo del fallo no ha de variar en cualquier caso porque, si bien el recurso debe ser estimado en lo que se refiere al primero de sus motivos, también resulta cierto que, tal como alegó el actor en su demanda, y no se contradice por las demandadas, no existió cotización por las pagas extraordinarias percibidas. Por lo tanto, incluso aplicando la cotización anterior al mes de la baja, ha de partirse de una salario superior, en enero de 2000 y octubre de 2000, a los topes de cotización, de forma que tal circunstancia obliga asimismo a la efectividad de la base máxima de cotización para los años 2000, 2001 y 2002, circunstancia que impide, pero por otros argumentos, el éxito del recurso interpuesto.}

^{F A L L A M O S}

^{Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. uno de los de Santander y su provincia, de fecha 27 de febrero de 2004, dictada en virtud de demanda instada por D. Alfredo contra INSS, Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de gestión Sanitaria, Cooperativa Lechera S.A.M., Servicio Cántabro de Salud, confirmando dicha resolución.}

^{Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación de unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.}

^{Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.}

^{Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.}

^{DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.}