Sentencia Social 542/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 355/2024 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- Recurribilidad de la sentencia

Se articula una primera alegación por la vía del art. 197.1. de la LRJS, con el objeto de oponer causa de inadmisibilidad del recurso de suplicación. Y vulneración del art. 191.3.f). en relación con los arts. 191.2.f) y/o g) de la LRJS

Dice el recurso que la sentencia recurrida, de manera ajustada a derecho, no otorgó inicialmente el acceso a recurso de suplicación si bien, a posteriori, mediante auto de fecha 7-2-2024, tras el anuncio de la parte demandante de recurso de suplicación, concedió tal acceso.

Se trata, sin embargo, de una cuestión resuelta en la unificación de doctrina, en sentencia 679/2022, de 20 de julio, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 454/2021 a cuyos fundamentos nos remitimos:

SEGUNDO. -

La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales objeto del mismo los arts. 138.1 y 6 , 191.2 g) de la LRJS , en relación con los arts. 14 y 39 de la CE y art. 177.3 y 184 de la LRJS

Según dicha parte procede recurso de suplicación contra la sentencia dictada en la instancia al estar acumulada a la acción ordinaria de conciliación de la vida familiar una de tutela de derecho fundamentales por lo que, siguiendo el criterio de la sentencia invocada de contraste, la Sala de suplicación debió dar respuesta al recurso.

1. Normative aplicable.

El art. 139.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el proceso de ejercicio de derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, dispone que "El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.

El art. 184 de la LRJS , en el capítulo destinado al proceso especial de tutela de derechos fundamentes, dispone que las demandas de los procesos especiales que identifican expresamente, en los que se invoque lesión de derechos fundamentales se tramitarán inexcusablemente con arreglo a la modalidad que le corresponda, acumulando a ellos la pretensión de tutela de derechos fundamentales.

En esa línea, el art. 191.2 f) de la LRJS , al delimitar el ámbito de aplicación del recurso de suplicación, frente a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social, dispone que no procederá el citado recurso en la siguiente materia: "Procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación", cuantía que es la que marca el siguiente apartado g) que dice que no procederá el citado recurso en "Reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros".

Por el contrario, procede recurso de suplicación, según el art. 191.3 d) "Cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado"

Y, también hay recurso de suplicación "Contra las sentencias dictadas en materias de conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de los estatutos de los sindicatos, procedimientos de oficio y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas"

2. Doctrina de la Sala

"Respecto del acceso al recurso de suplicación de sentencias dictadas por el Juzgado de lo social en materia de conciliación de la vida familiar y laboral, a la que se acumula una reclamación de daños y perjuicios, es clara la doctrina de esta Sala que acepta el acceso a aquel recurso cuando lo reclamado supera los 3000 euros. Así lo recuerda la SSTS de 15 de diciembre de 2020, rcud 1965/2018 (RJ 2020, 5583) , diciendo: "- Atendidas las circunstancias del caso, no queda sino concluir que en este concreto supuesto la sentencia del juzgado de lo social es recurrible en suplicación, por razón de la cuantía, dado que lo se reclama es una indemnización de daños y perjuicios superior el límite de 3.000 euros previsto a tal efecto en el art. 191.2º letra g) LRJS . Este precepto establece, con carácter general la no recurribilidad de las sentencias dictadas en los procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, "salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación"; que es lo que acontece en el presente caso, en el que la reclamación indemnizatoria acumulada excede con mucho de la cuantía de tres mil euros que es la que da lugar al recurso de suplicación".

Es cierto que, en relación con los procesos especiales a los que se pretende anudar una denuncia de tutela de derecho fundamentales, esta Sala también ha señalado que el mero hecho de invocar en la demanda el art. 14 de la CE no convierte el procedimiento aplicable en procedimiento de tutela de los derechos fundamentales, en orden a establecer la recurribilidad de la sentencia ( STS de 28/06/2013, rcud 4213/2011 (RJ 2013, 6560) ) lo que obliga a delimitar realmente el alcance y los términos en que se ha formulado tal pretensión. También se ha dicho que desde el momento en el que en un proceso se impetre la tutela de derechos fundamentales la sentencia que en él se dicte tiene acceso al recurso de suplicación, en tanto que esa es la previsión que para ese proceso especial tiene recogida la LRJS. Recordando la Sala que la finalidad de ello "obedece a la preeminencia que la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas tiene en nuestro ordenamiento jurídico, manifestada en la regulación contenida en el artículo 53 de la Constitución , que en su apartado 2 prevé que la tutela de tales derechos y libertades puede recabarse ante los Tribunales ordinarios a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el tribunal Constitucional ( STS de 3 de noviembre de 2015 rcud. 2753/14 (RTC 2015, 5779) ). Y en esa línea, esta doctrina recuerda el alcance del art. 184 de la LRJS en orden a la tutela que se otorga a los procesos especiales que menciona, diciendo que Es cierto que en dicho Capítulo no se establece que contra la sentencia dictada en dicha modalidad procesal, procede recurso de suplicación, sin embargo, resulta forzoso concluir que procede tal recurso dado que, si a las acciones que se ejerciten por la vía del artículo 184 de la LRJS , se aplican todas las reglas y garantías del proceso de tutela, habrá de aplicárseles también, por identidad de razón, la regla que establece la recurribilidad de la sentencia recaída en el proceso de tutela"

La STS de 24 de octubre de 2017 (RJ 2017, 4855) , rcud 3175/2015 , que se cita en el recurso como contradictoria, resuelve también sobre una acción en la que se demandaba un derecho junto a una reclamación de cantidad y tutela de derechos fundamentales, se evocaba doctrina de la Sala en la materia, señalando : " De este modo, cuando se sigue una modalidad procesal que desemboca en sentencia frente a la que no cabe suplicación, precisamente por tal dato, hay que abrir la posibilidad de recurso si se acumuló una pretensión referida a tutela de derecho fundamental o se cuestiona un defecto procedimental. Así venimos entendiéndolo en numerosos casos: SSTS 10 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1695) (R. 1887/2014 ), 22 de junio de 2016 (RJ 2016, 3952) (R. 399/2015 ) 11 de enero de 2017 (RJ 2017, 232) (R. 1626/2015 ) y 9 de mayo de 2017 (R 1666/2015 (RJ 2017, 2595) ), recaída la primera en un proceso sobre fijación de la fecha de disfrute de vacaciones y las restantes en casos de modificación sustancial de condiciones de trabajo acumuladas a la denuncia de vulneración de un derecho fundamental. La STS 1074/2016 de 20 diciembre (RJ 2017, 127) (rec. 3194/2014 ) concluye que los preceptos de la LRJS deben interpretarse en el sentido de que siempre es posible el acceso a la suplicación cuando mediante ese recurso se denuncian las infracciones procesales contempladas en el artículo 191.3.d) o cuando la persona que trabaja impugna una sanción empresarial y denuncia simultáneamente la vulneración de un derecho fundamental en los términos permitidos por el art. 26 LRJS "

En igual sentido, aunque respecto de otros procesos que se recogen en el art. 184 de la LRJS , la STS de 7 de julio de 2021, rcud. 3849/2018 (RJ 2021, 3797) , volvía a recordar que" Tratándose de combatir la decisión empresarial de modificación, sosteniendo que con ella se vulnera un derecho fundamental del que es titular en trabajador, nos hallamos ante procedimientos de tutela de derechos fundamentales a los que el legislador permite acumular cuestiones de legalidad ordinaria, precisamente por mantener un cauce procesal acorde con éstas últimas al que se le añaden las garantías del proceso de los arts. 177 y siguientes. Recordemos que cabe recurso de suplicación en todos los supuestos en los que se alega la violación de un derecho fundamental, tal y como establece el art. 191.3 f) LRJS en relación con "... las sentencias dictadas en materias de ... tutela de derechos fundamentales y libertades públicas", sin que sea óbice para ello que el procedimiento debiere de tramitarse por alguna de las modalidades procesales que, con carácter general, no admiten la interposición de recurso de suplicación si únicamente estén en juego derechos de mera legalidad ordinaria".

3. Doctrina aplicable al caso

La sentencia recurrida ha denegado el acceso al recurso de suplicación asumiendo textualmente los argumentos de la parte allí recurrida que entendía que la sentencia no pudo acceder a esa vía de impugnación.

Lo primer que debe indicarse es la situación procesal en la que se encuentran las actuaciones al momento del dictado de la sentencia de instancia. Partimos de una demanda en la que, claramente, se invocaba por la parte actora la vulneración de derecho a no ser discriminado por razón de sus condiciones personales y familiares, encontrando como desproporcionada y carente de fundamento la decisión de la empresa (hecho tercero in fine), insistiendo en la fundamentación jurídica de dicha demanda en la cita del art. 14 y 39.3 de la CE .

A la vista del día señalado para el acto de juicio, la parte actora presento un escrito de ampliación de la demanda en el que, sin desistir del derecho postulado en demanda, y siendo imposible que pudiera ejecutarse su pretensión por las fechas a las que afectaba y la señalada para la vista, interesaba la indemnización de daños y perjuicios de 3000 euros, con reiteración de aquellos preceptos constitucionales. De este escrito se dio traslado a la parte demandada sin que conste oposición, siendo admitido.

En un acto de juicio, la Juez de lo Social, entendiendo que se estaban denunciando derechos fundamentales y el Ministerio Fiscal no había sido citado, acordó su citación, por lo que procedió a su suspensión, sin que conste que la parte demandada se opusiera a tal citación.

Siendo esos los avatares del proceso en la instancia y la conducta de las partes tenemos, por un lado, que no es posible el acceso al recurso cuando la cuantía reclamada por daños y perjuicios no sea superior a 3000 euros, lo que en este caso tendría razón lo argumentado por la parte recurrida y tomado por la Sala de suplicación.

Ahora bien, hay otras circunstancias que también debemos analizar para examinar si, por ellas, la sentencia podría ser recurrida en suplicación. Y esa otra vía es la de tutela de derechos fundamentales.

Se dice en la sentencia recurrida, tomando los textuales argumentos de la parte recurrida, que no basta con alegar un derecho fundamental para entroncar ello con el acceso al recurso; ahora bien, omite que durante la tramitación en la instancia ya se dio al proceso el alcance de afectar la pretensión a tutela de derechos fundamentales, tal y como acordó el juzgador de instancia, dando entrada en el proceso al Ministerio Fiscal, en cumplimiento del art. 178.2 de la LRJS , sin que la parte recurrida hiciera entonces la menor protesta al efecto y menos cuando ello implicaba la suspensión del acto de juicio para que, tras la citación del Fiscal, volver a realizar un nuevo señalamiento. Por tanto, alegar que el proceso no es de tutela de derechos fundamentales, en el marco de un proceso de conciliación de la vida familiar, implica estar introduciendo la parte recurrente en vía de suplicación una cuestión nueva que no pudo el juzgado de instancia resolver, precisamente, porque había aquietamiento de las partes.

Es cierto que entre los argumentos que ofreció la sentencia recurrida, insistimos tomados textualmente del escrito de impugnación del recurso, es que la sentencia de instancia ya había rechazado la vulneración de derechos fundamentales ante la falta de identificación de la concreta causa u origen del distinto trato, pero ello es una argumentación que afecta al fondo del asunto y no a la forma ni, por ende, a la realidad de que se ha tramitado un proceso de conciliación de la vida familiar con denuncia de vulneración de derechos fundamentales que la parte h mantenido durante todo el proceso. El acceso al recurso no viene determinado por el signo del fallo sino por la pretensión articulada en demanda.

Es más, otra vía que permitía el acceso al recurso es la del motivo en el que se denunciaba incongruencia de la sentencia de instancia que tendría acceso al recurso de suplicación en lo que al defecto procesal denunciado se refiere, aunque no lo tuviera en la cuestión de fondo que, aquí insistimos, también la tenía al margen de lo que al respecto pudiera resolverse en vía de suplicación, tanto en uno como en otro motivo.

En este caso, claramente en el ordinal octavo de los hechos probados se expresa que no solo se ha producido el incumplimiento de un derecho de configuración legal de la actora, sino, además, la vulneración de un derecho fundamental amparado en el artículo 14 de la Constitución española, cual es la no discriminación por razón de circunstancias familiares, lo que justifica la indemnización postulada en la cantidad de 1500 euros aplicando, según se expresa, la LISOS. Con cita además de una sentencia de esta Sala en la que se plantea también un discriminación de estas mismas características. Referida también la vulneración de la Constitución en los fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados. Parte impugnante.

Se articula una segunda alegación al amparo del art. 197 de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados y, en concreto, se pretende modificar el hecho probado primero, con el siguiente texto alternativo:

" PRIMERO.- La actora, María Dolores, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, URGATZI, S.L, con antigüedad desde el 1 febrero 2009, ostentando la categoría profesional de Auxiliar de Ayuda a Domicilio y percibiendo un salario bruto diario de 42,37 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

La demandante está adscrita al servicio adjudicado en febrero 2019 a la empresa el ICASS,- Lote 1 para la gestión del Servicio de atención domiciliaria-.

La demandante inició su prestación de servicios en el año 2009 para la entidad pública "Empredinser" a jornada completa partida bajo la aplicación del Convenio Colectivo Marco de la Discapacidad."

Basada tal modificación en documental fehaciente, se considera relevante, dada la pretendida efectividad del art. 39 del convenio colectivo al que alude la recurrente, ya que, en las condiciones del XII y XIII Convenio de la Discapacidad no existía previsión como la establecida en el art. 39 del Convenio Marco de la Dependencia, ahora vigente, y el establecimiento de la jornada completa partida en 2009 (año de contratación de la actora en Empredinser) no requería la obligación formal de recogerlo por escrito. Con estas condiciones fue la actora objeto de subrogación.

TERCERO .- Recurso de la actora.

Se denuncia infracción y/o vulneración de lo establecido en los artículos 14 y 39 de la Constitución Española con relación a los artículos 4.2.c), 17.1 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 39 del VIII Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la Autonomía personal, en consonancia con la doctrina constitucional contenida en las sentencias STC 3/2007 de 15 de enero y STC 26/2011 de 14 de marzo, Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las distintas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia (que no constituyen jurisprudencia).

Referido en el recurso que, en el caso concreto, no se considera eficazmente acreditado que la pretensión postulada por la trabajadora suponga un singular perjuicio para la empresa ni que las razones invocadas por la empresa revistan una trascendencia de tal magnitud que deba servir de justificación para que la trabajadora demandante no pueda disfrutar de un derecho que le viene reconocido por el Estatuto de los Trabajadores y que reviste una significativa dimensión constitucional al servir de base para garantizar el derecho a la igualdad y la conciliación de la maternidad, la familia y el trabajo.

Lo contrario supondría (se defiende) una discriminación de la misma sin existir una justificación objetiva y razonable que, en el caso de autos, no se ha probado a pesar de lo señalado por la juzgadora de instancia que opta por acoger las razones organizativas y económicas de la empresa por encima de los derechos fundamentales de la actora.

Sin embargo, todas las resoluciones citadas se refieren a supuestos singulares, al tratarse de una materia esencialmente casuística.

La normativa aplicable a este y otros supuestos, es, en esencia, el art. 34.8 ET : "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición. En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo. Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud. En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis. Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

Art. 38 CE : " Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación".

Art. 39 CE : " 1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos".

Art. 14 CE : "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Tampoco se puede omitir el art. 9 de la Directiva 2019/1158 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores: "Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

El artículo 34.8 del ET reconoce a la persona trabajadora, para conciliar su vida familiar con la prestación de trabajo, un derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia. La norma no solo trata de adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo o la ordenación del tiempo de trabajo -como sería la jornada continua o el horario flexible-, sino que también puede afectar a la forma de la prestación, incluida la posibilidad de trabajo a distancia.

Mediante la introducción de un nuevo párrafo en el artículo 34.8 del ET, se reconoce ese derecho a aquellas personas trabajadoras que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

Como ha dicho la doctrina, con esta previsión legal se incrementa notablemente el ámbito subjetivo del derecho a la adaptación de la jornada de las personas con dependientes a su cargo. Por ello, conforme a la nueva redacción, más garantista que la anterior, se compele a la empresa a acoger el régimen de ejercicio propuesto por el trabajador o, en su defecto, a ofrecer alternativas que permitan el disfrute del derecho, pero admitiendo la negativa de la empresa solo en última instancia, ya que únicamente pueda legitimar su oposición en la existencia de una razón objetiva.

Es decir, de existir oposición por parte de la empresa, deberá efectuar una propuesta alternativa o una denegación motivada en razones objetivas. En todo caso, los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes.

Como expone la misma parte recurrente, existe un marcado interés constitucional de los derechos de conciliación laboral y familiar, lo que determina que, en su aplicación, no debe estarse exclusivamente al tenor literal de las leyes ordinarias que los regulan, sino que han de ponderarse los intereses y derechos fundamentales en juego.

Lo anterior implica que no cabe oponerse sin más a la concreción de jornada solicitada, cuando la misma supone un cambio de turno, arguyendo que el precepto legal dispone que la reducción debe efectuarse dentro de la jornada ordinaria, sino que habrá que exponerse los motivos que justifican la negativa de la empresa.

El art. 34.8 ET reconoce el trabajador, para conciliar su vida familiar con la prestación de trabajo, un derecho a la adaptación de jornada de contenido mucho más amplio que el que albergaba su versión original porque el trabajador puede adaptar su jornada de maneras muy variadas y obliga a la empresa a acoger el régimen de disfrute propuesto por el trabajador o, en su defecto, a ofrecer alternativas al régimen propuesto, admitiéndose sólo en última instancia la negativa de la empresa sólo cuando esta pueda legitimar su actuación en la existencia de una "razón objetiva".

A esa propuesta razonable y proporcionada que debe hacer el trabajador puede oponerse la empresa alegando razones objetivas que, de forma ordinaria, se identifican con la concurrencia de causas organizativas o productivas (con la protección, en fin, de la libertad de empresa y el derecho a establecer una organización acorde con los intereses empresariales) pero que han de tener la entidad suficiente para poder obstaculizar el derecho de adaptación.

Por ello, en este caso, la razón objetiva ofrecida por la empresa (con medidas alternativas) es suficiente si la adaptación que la actora pretende y que supone el desempeño de la jornada completa, de forma continuada, hasta las 16:00 h, no es factible, ya que, dentro del horario de la jornada partida pretendida por la actora, en la franja horaria de 14:00 h a 16:00 h y en los servicios de ayuda a domicilio, son muy pocos los usuarios. Incluso se acredita que con el horario de la jornada partida que actualmente desempeña la demandante no se cumple la jornada total de trabajo, lo que, supondría, como bien expresa la resolución de instancia, dejar de prestar servicios más horas de las que actualmente no realiza.

La gran mayoría de estas trabajadoras no prestan tampoco servicios efectivos la totalidad de la jornada de trabajo asignada, (38,5 horas semanales), dado que la gran mayoría de los servicios de atención domiciliaria se concentran en una franja horaria entre las 8:00 h y las 14:00 h. Es decir, se retribuye por jornadas no realizadas.

No puede primar entonces la elección horaria de la actora porque son los usuarios, personas en situación de vulnerabilidad y dependencia, los que imponen los criterios organizativos y la mayor parte de los horarios de atención de los usuarios se concentran en una franja de horaria estrecha (8:00 a 14:00 horas) y, por el contrario, en la franja horaria de 14:00 a 16:00 horas, en los que la demandante solicita su horario, los servicios que deben atender son muy escasos.

Como último argumento, se alega que, tanto el Convenio colectivo de aplicación en su artículo 39, como el R.D 6/2019, establecen el derecho a solicitar la adaptación de jornada y/o concreción horaria del trabajador a fin de permitirle desarrollar correctamente el mismo con la debida conciliación familiar, resultando que, según el Convenio colectivo aplicable a la trabajadora, las jornadas completas pueden ser continuadas o partidas, y estas últimas ha de estar fiadas por pacto entre la empresa y el personal que, deberá ser recogido en el propio contrato de trabajo o, en su caso, mediante acuerdo escrito.

Referido que en el presente proceso no existe cláusula en el contrato de trabajo de la trabajadora ni acuerdo escrito alguno de la misma donde venga recogido que la jornada completa a la que está afecta, deba ni pueda ser partida, por lo tanto, la misma debe ser continuada, debiendo declararse nula por contravenir una norma imperativa (art. 39 del convenio) la estipulación de una jornada partida a la actora cual trabajadora a tiempo completo debiendo

Expresado que ese horario por la tarde de hora y cuarto (de 19.15 a 20.30 horas configurándose como un solo servicio) y de dos horas y cuarto (de 17.45 a 20 horas de la titular 1) que la misma tiene asignada de lunes a domingo, le desconfigura totalmente su conciliación personal y familiar.

Sin embargo, como bien indica la resolución de instancia, de referido precepto convencional no deriva la consecuencia de que la jornada continuada debiera realizarse en los tramos horarios que se postulan en este proceso, que tiene un objeto específico.

Y en todo caso, la demandante fue contratada en el año 2009 (hecho probado primero - contrato de trabajo aportado por la propia demandante) con jornada partida, cuando el servicio era prestado por la entidad pública "Empredinser" y el convenio colectivo de aplicación era otro sin que, desde entonces, por la demandante se hubiera impugnado tales condiciones.

Procede, en definitiva, confirmar la sentencia de instancia por lo que son sus mismos fundamentos sin apreciar la existencia de infracción legal alguna