Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 27 de Mayo de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Benjamín siendo demandado el Gobierno de Cantabria sobre contrato de trabajo y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de enero de 2005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.}

^{SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:}

^{1º.- El demandante presta servicios para el gobierno de Cantabria con categoría de subalterno (E-1) en el Instituto de Enseñanza Secundaria José Hierro de San Vicente de la Barquera.}

^{2º.- El demandante ha sido declarado incapaz permanente total (5-3-03).}

^{3º.- La relación administrativa entre el demandada y la demandada, como consecuencia de la anterior declaración, ha pasado por la siguientes vicisitudes:}

^{- 20-3-03: el actor solicita el cambio de puesto de trabajo al amparo del art. 67 del Convenio colectivo de aplicación (BOC, 28-6-00).}

^{- 7-4-03: la demandada contesta que el demandante debe acompañar la documentación necesaria.}

^{- 11-4-03: el demandante aporta la documentación que se le requiere.}

^{- 28-5-03: se reúne el equipo de valoración de médicos y se propone la posible cobertura de puestos de telefonista y escucha de incendios (E-1).}

^{- 31-6-03: se reúne la Comisión de valoración y se señala que no existen vacantes de telefonista y escucha.}

^{- 31-7-03: la Comisión de puestos de trabajo pide nuevo informe, con emisión de informe médico el 31-10-03 en el que se señala que no hay vacantes en la Consejería a la que el actor pertenecía, aunque sí en la de Educación (subalternos).}

^{- 5-11-03: la Comisión propone la adjudicación.}

^{- 12-1-04: el consejero dicta resolución en 1 que se aprueba la adjudicación.}

^{- 21-1-04: se formaliza el nuevo contrato del demandante, de conformidad con la adjudicación propuesta y aprobada.}

^{4º.- El Salario base durante 2003 (periodo de 20-3-03 a 31-12-03) ascendió a 7.722,17 euros; el complemento de valoración 2003 (igual periodo) sumó, 2.140,19 euros; la antigüedad de 2003, igual periodo, ascendió a 734,17 euros; el salario base de 2004 hasta el 20-1-04 fue de 485,07 euros; el complemento de valoración de 2004 hasta el día indicado ascendió a 159,94 euros; la antigüedad hasta el día indicado fue de 54,73 euros.}

^{5º.- El 21-3-03 el puesto de trabajo que actualmente ocupa el actor (6317, subalterno) estaba ocupado por un contrato laboral temporal.}

^{Había en esta fecha las vacantes siguientes:}

^{2238, 5916, 5917, 5918, 5962 (N), 5968 (N) 5976, 5984, 6004, 6212 (T,F,N), 6227, 6234, 6239, 6314, 6347, 6375, 6376 y 6407 de la entonces Dirección General de Personal y Centros Docentes de la Consejería de Educación y Juventud.}

^{4499 (T,F,N), 4578 (T,F,N), 4619 (T,F), 4630 (T,F), 4838 (T,F), 4639 (T,F), 5122 (T,F), 6730 (T,F,N), 6844 (T,F,N) y 6987 (T) de la entonces Dirección General de Acción Social de la Consejería de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales.}

^{6º.- Se ha tramitado el consiguiente expediente administrativo con el íntegro contenido que obra en los autos.}

^{TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda planteada por el actor, empleado del Gobierno de Cantabria con la categoría de Subalterno de Enseñanza Secundaria, declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión, en marzo de 2.003 e instando recolocación, en atención a la previsión del Convenio Colectivo, a nuevo puesto de trabajo adecuado a su capacidad residual, considerando acreditado la existencia de vacante a dicha fecha, si bien excluye del periodo a indemnizar, el tiempo en que es razonable que la Administración responda, que cifra en mes y medio, y aquél derivado de la falta del acompañamiento de la documental oportuna por el actor, lo que no es imputable a la demandada, señalando como fecha inicial del devengo de la indemnización el 21 de mayo siguiente a la solicitud, tardando la entidad nueve meses en responder a tal pretensión lo que considera una demora injustificada. Siendo la Administración autonómica unitaria, existiendo vacante adecuada a la recolocación del actor en otra Consejería de la demandada, distinta a la de destino del actor, imputa responsabilidad a la entidad al no buscar en el conjunto de los puestos de trabajo existentes, la vacante que existía al momento de la solicitud del actor.}

^{Con amparo procesal en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la entidad demandada instan la revisión del relato fáctico de la instancia, pretendiendo la modificación del hecho declarado probado segundo, en atención al Acta de la Comisión para el cambio de puesto de trabajo, por motivos de salud, de 31 de julio de 2003, (folios 84 a 89 de los autos), informe del Equipo de Valoración de 31 de Octubre de 2003 (folios 72 y 73), Anexo del VI Convenio Colectivo, unido a lasa actuaciones, y resolución de la baja de 12 de marzo de 2.003, relativo al cese del actor en el puesto de trabajo inicial. Así, propone el siguiente texto: "El demandante ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total el 5 de marzo de 2003, por trastorno esquelético, artrosis postraumática de hombro derecho que le impide realizar tareas de esfuerzo. Hasta la fecha había prestado servicios con la categoría profesional E-1, de Práctico Especializado Caminero. Las categorías profesionales correspondientes al grupo E-1, al que pertenece el actor vienen recogidas en el Anexo del VI Convenio Colectivo y comprenden las siguientes: Peón Especializado, Empleado de Servicios, Telefonista, Subalterno, Ayudante de Oficios, Práctico Especializado Caminero, Práctico Especializado Forestal, Escucha de Incendios. El puesto de trabajo de la categoría profesional de Subalterno, conforme a la definición de funciones realizada en el apartado 4, del Anexo del VI Convenio colectivo, conlleva tareas consistentes en realizar traslado de material, mobiliario, enseres y colaborar en la carga y descarga de éstos en los elementos de transporte, efectuar tareas de reparaciones e instalaciones menores y sin especialización, hacer recados, repartir documentación, realizar trabajos de porteo y análogos, y en su caso tareas de apertura y cierre, bajadas y subidas de persianas...".}

^{Respecto del hecho declarado probado tercero, con fundamento en las Actas de la Comisión para cambio de puesto de trabajo, por motivos de salud, de 31 de julio y 5 de noviembre de 2003, y el informe del Equipo de Valoración de 28 de mayo y 31 de octubre de 2003, también unido a las actuaciones, propone que se exprese el siguiente texto: "En la reunión de 31 de julio de 2.003, de la Comisión de Valoración de cambios de puesto de trabajo por motivos de salud, se informa sobre la solicitud de D. Benjamín , y se da cuenta del informe del Equipo de Valoración favorable para el cambio de puesto de trabajo de telefonista y escucha de incendios, y se hace constar que no hay puestos de trabajo vacantes de ambas categorías profesionales E-1, además de no tener la experiencia de 10 años exigida para desempeñar un puesto de escucha de incendios. Igualmente en dicha reunión y en relación de la propuesta de miembros de la Comisión para que éstos trabajadores de la categoría E-1 puedan desempeñar un puesto de trabajo de la categoría profesional de subalterno, Bárbara , Jefe de Sección de Salud Laboral explica a la Comisión como se llega al dictamen del Equipo de Valoración, cotejando la capacidad residual del trabajador con la carga de trabajo que al puesto le encomienda el VI Convenio Colectivo, y teniendo en cuenta que la mayoría de estos trabajadores, pertenecen al grupo E, con lo que se acota mucho las posibilidades de recolocación. También en la referida reunión el Jefe de Servicio de Riesgos Laborales, informa que la solicitud llega a la Secretaría General correspondiente junto con las vacantes de idéntica o inferior categoría si las hay. En caso contrario, se pide una relación de vacantes del resto de Consejerías".}

^{"En la reunión de 5 de noviembre de 2.003, de la Comisión para cambio de puesto de trabajo por motivos de salud, la Presidenta informa sobre los pasos seguidos por los Técnicos para realizar su propuesta favorable al cambio de puestos de trabajo por motivos de salud de los solicitantes, dejando constancia en este sentido de que se ha realizado un estudio de puestos tipo acerca de la carga física de los mismos, habiendo procedido los técnicos a revisar los concretos puestos de trabajo, y en razón a dicho estudio, respecto de D. Benjamín , se da cuenta del informe favorable del Equipo de Valoración, para Subalterno, IES José Hierro, San Vicente de la Barquera. En esta reunión, consta como a varios trabajadores, se les propone la adjudicación de puestos de trabajo de subalterno en Institutos de Enseñanza Secundaría, en concreto a D.ª Alejandra puesto nº NUM000 de Subalterno en IES José Mª Pereda de Santander, a D.ª Verónica , el puesto nº NUM001 de Subalterno en el IES Cantabria, Santander, a D.ª Mercedes , el puesto nº NUM002 de Subalterno en el IES de la Albericia, Santander, a D. Benjamín el puesto de Subalterno, en el IES José Hierro de San Vicente de la Barquera, así como a D.ª Julieta que en esta mismo reunión y a propuesta de la Presidente de la Comisión se propone, al igual que ha acontecido con los otros trabajadores anteriormente citados, la adjudicación de un puesto de Subalterno en un IES que disponga de varios Subalternos para que las tareas de esfuerzo sean realizadas por otros compañeros".}

^{De los documentos citados por la recurrente, no impugnados de contrario relativos a las reuniones de la Comisión de Valoración creada en la misma norma convencional que establece el derecho a la recolocación que invoca la parte actora, constituyendo la norma convencional y sus anexos, normativa vinculante a los litigantes que no es preciso conste en el relato fáctico de la instancia, pudiendo ser valorada en la fundamentación jurídica de esta resolución, en concreto en lo relativo a la definición de los puestos de trabajo cuestionados y su carga de trabajo, procede estimar la revisión instada, por la insuficiencia del relato fáctico, en cuanto a las causas de las sucesivas reuniones de la Comisión de Valoración de cambio de puesto de trabajo por motivos de salud, en que se analiza la solicitud del actor, junto con otros empleados, en concreto, con relación a D. Julieta , cuya reclamación de daños y perjuicio, por demora en la recolocación ha sido objeto de resolución por esta Sala, debiendo analizarse la totalidad de las circunstancias expuestas en el relato propuesto, en concreto, la capacidad residual laboral del actor y las exigencias físicas de los puestos inicialmente ofertados respecto de los que no existía vacante en marzo de 2.003 y el, finalmente, adjudicado previo proceso oportuno, de Subalterno, por ser relevante a la resolución de la posible demora injustificada de la Administración, en la búsqueda de plaza vacante, adecuada a la dicha capacidad laboral residual, en atención a la norma convencional aplicable que remite a dichos informes relativos al estado de salud y cambio de puesto de trabajo, pues habrá que valorar los iniciales relativos al puesto de Telefonista y Escucha de incendios (no consta la existencia de vacantes de ambas categorías profesionales E-1), además, de no tener los 10 años de experiencia exigidos para el puesto de Escucha de incendios el demandante. Así, se demuestra que no es hasta la reunión de noviembre de 2003, en la que se informa sobre la adecuación del puesto de Subalterno, para la recolocación del actor, con relación a otros trabajadores en igual condición, adjudicándose dichos puestos, cuando el IES disponga de otros subalternos para que las tareas de Esfuerzo sean realizadas por otros compañeros, estimándose la revisión instada.}

^{SEGUNDO.- Con relación a la revisión del derecho aplicado en la instancia, la entidad recurrente, con amparo en el artículo 191.c) de la Ley de procedimiento Laboral, denuncia infracción, por indebida aplicación, del artículo 67 del VI Convenio Colectivo, para el personal laboral al servicio del Gobierno de Cantabria, con relación al artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores. Extinguiéndose el contrato de trabajo del actor en marzo de 2003, por la declaración de incapacidad permanente total para su profesional habitual, de Práctico Especializado Caminero, el precepto convencional citado no prevé una recolocación inmediata, automática o incondicionada al trabajador incapaz, sino que su solicitud está supeditada, a la previa valoración por la Administración, específicamente, por la Comisión de Valoración del Cambio de puesto de trabajo, por motivos de salud, de la idoneidad del trabajador, en atención a la capacidad residual del mismo, para el desempeño de otro puesto de trabajo vacante, de igual o inferior categoría profesional. Puesto que la inicial valoración del actor tuvo lugar el 28 de mayo de 2003, estimándose entonces por la Comisión convencional que los únicos puestos adecuados a su capacidad residual contraindicada a las tareas de esfuerzo eran los de Escucha de incendios y Telefonista, por no precisar de esfuerzo físico, no se evidencia demora y no es debida acción negligente de la Administración, la espera, por lo que no ha lugar a indemnización o resarcimiento alguna, siendo, con posterioridad, cuando como fruto del interés de la Comisión se reincorpora el trabajador (y a otros en su misma situación) a otro puesto, eximiéndoles de las tareas de esfuerzo en dicha categoría adjudicada, lo que no sucede hasta noviembre de 2.003.}

^{La cuestión litigiosa ha sido objeto del recurso de suplicación núm. 457/04 que finalizó por sentencia de 2 de noviembre de 2004. En este litigio la entonces actora -que fue declarada en situación de incapaz para su empleo de esfuerzo en febrero de 2003-, en mayo de 2003, el Equipo de Valoración de cambios de puesto por motivos de salud, se da como adecuado el de telefonista (sin vacante) al no poder realiza esfuerzos la trabajadora, y, en noviembre de 2.003, en atención a la misma reunión en que se acuerda la recolocación final del actor a Subalterno, se consultó a la actora sobre esta plaza de Subalterno optando la interesada, como el demandante en el presente procedimiento, por una de ellas, lo que fue acordado en enero de 2.004. Declarando esta resolución que se han cumplido los trámites preceptivos para el destino al nuevo puesto de trabajo previstos en la norma convencional aplicable, sin que se aprecien dilaciones imputable a la Administración, lo que constituye la razón del abono de indemnización en la instancia, debe concluirse como en aquél proceso, sobre el que se aprecia identidad de factores valorables, que al no aportarse otros elementos que justifiquen una diferente valoración de lo actuado, procede la revocación de la sentencia de instancia al no apreciarse daños indemnizables al trabajador.}

^{El derecho a la recolocación establecido en el artículo 67 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral del Gobierno de Cantabria, aplicable a la litis, no establece un reconocimiento automático del derecho sino que, como pretende la entidad recurrente, está sometido a un reconocimiento del declarado incapaz por el Equipo creado al efecto, la existencia de una vacante y la aceptación del enfermo del puesto ofrecido. Aún cuando de dichos trámites y según los requisitos fácticos que concurran, de entender que la Administración se demora en la recolocación, injustificadamente, daría lugar al oportuno resarcimiento, en la presente litis, no concurre dicha demora. En un primer momento, el demandante, de conformidad al trámite convencional se propone para su recolocación en puesto de trabajo que no requieren realizar esfuerzo físico contraindicado a su estado que en mayo de 2.003, no consta la existencia de vacante, en relación a los puestos de Telefonista y Escucha de incendios. Ante la inexistencia de estas plazas y considerando la Comisión la posibilidad de recolocación, en el puesto de subalterno que, a diferencia de los anteriores, sí exige la realización de esfuerzo, pero sometiendo la recolocación cuestionada a la existencia de vacantes en centros de enseñanza, en los que existen otros subalternos que pueden realizar estas tareas, se acuerda en su seno que se ofrezcan estos puestos, inicialmente no adecuados a su capacidad laboral. Existe efectivamente, como declara el Magistrado de instancia, una sola persona jurídica de la entidad demandada aunque los puestos de destino sean ubicados en distinta Consejería a la de destino originario del demandante y la obligación de buscar el puesto adecuado a la capacidad residual del enfermo, en aplicación del art. 67 del Convenio aplicable, en la totalidad de su ámbito, no siendo imputable al trabajador la demora en dicha búsqueda; pero, puesto que el presente litigio, concurre la circunstancia especial de que el puesto finalmente ofrecido no es el más adecuado (siéndolo los inicialmente ofertados por la Comisión) a dicha capacidad residual, sino que pondera las vacantes, número de solicitantes concurrentes con similares limitaciones físicas y otras circunstancia, no valoradas expresamente en el precepto convencional que establece la reincorporación, como la posibilidad de distribuir las tareas de esfuerzo a otros trabajadores, no cabe en la presente litis en que la entidad somete, de nuevo al proceso de valoración del Equipo destinado al efecto, respecto de la adecuación de puesto a capacidad residual, sino al contrario, que con ello se justifica la existencia de circunstancias que autorizan la demora, por ser distintas a las inicialmente valoradas en mayo de 2.003. Por ello, estando justificada la nueva reunión y deliberación de la Comisión que así no se revela inocua, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, dado que no justifica la parte actora la demora en la recolocación cuestionada por causa imputable a la Administración, aún cuando ya existiese vacante de Subalterno en marzo de 2.003 -lo que se declara probado y se mantiene en sede de recurso-, pues, en atención a los nuevos informes del Equipo de Valoración, ésta, no es la plaza más adecuada a la capacidad residual, sino, la posible, valorándose otras circunstancias añadidas, no contempladas en la literalidad de norma convencional, se llegue a esta conclusión con la finalidad legítima en su interpretación de recolocación inmediata como espíritu que informe el precepto, aunque no se corresponda exactamente con la salud del enfermo.}

^{Es decir, si no era exigible en una interpretación literal del precepto convencional la recolocación finalmente acordada, pretendiendo la entidad demandada el cumplimiento del espíritu de la norma más allá de dicha literalidad (art. 3.1 del Código Civil), precisando el nuevo puesto realizar esfuerzos incompatibles con el estado del enfermo, ello, justifica razonablemente la demora debida a la nueva reunión para informe, no solo del puesto de trabajo de recolocación del actor, sino de otros de su misma categoría de procedencia y con igual limitación física al esfuerzo con solicitud de recolocación, al nuevo puesto, una vez comprobada la inexistencia de vacante del puesto adecuado de Escucha de incendios o Telefonista, puesto de Subalterno, que es el finalmente ofertado y aceptado por el actor, en enero de 2.004, desde mayo de 2.003, pues el retraso valorable de acuerdo a estas circunstancias lo sería sólo desde noviembre y hasta la adjudicación de la plaza definitiva, en el que se entiende, como en la anterior resolución de esta Sala, no existe una demora que pueda entenderse excesiva y por tanto indemnizable.}

^{Alega la parte impugnante del recurso que en la sentencia invocada por la parte recurrente existe una circunstancia distinta a la aquí valorada, pues los compañeros aceptan la exención de la actora de las tareas de esfuerzo, pero, tal circunstancia no consta en el relato fáctico analizado en la precedente sentencia de esta Sala, y sí, con la revisión fáctica acogida en la presente resolución que tanto la solicitud de la actora en aquél litigio como la del demandante en esta resolución, se producen en atención a las mismas circunstancias relevantes, en cuanto a la incapacidad para tareas de esfuerzo de los actores, procedentes del grupo E profesional, siendo resuelta su solicitud en reunió de la Comisión de 5-11-03, la causa de la revisión y adjudicación definitiva de la plaza, la misma, es decir, la incompatibilidad al esfuerzo de ambos litigantes y la exigencia de acuerdo a la norma convencional de la plaza finalmente ofertada de dicho esfuerzo incompatible con el estado residual del enfermo, tareas a ejecutar por otros empelados con la misma categoría en el centro de destino, entendiendo plenamente aplicable el precedente de esta Sala expuesto, lo que conlleva la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.}

^{Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación}

^{F A LL A M O S}

^{Estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por GOBIERNO DE CANTABRIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres Santander de fecha 10 de enero de 2.005, en virtud de demanda formulada por D. Benjamín contra la entidad recurrente, en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.}

^{Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.}

^{Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.}

^{DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.}