Sentencia Social 246/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 168/2023 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- 1.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la actora, declarando el carácter fijo de su relación laboral derivado de la superación de un proceso selectivo público, correspondiente a la oferta pública de empleo - en adelante, OPE- para los ejercicios 2017 y 2018. Considera que la actora, pese a superar las pruebas selectivas, no obtuvo plaza, siendo adjudicado el puesto núm. 403 a la aspirante D.ª Camila. Partiendo de ello, la sentencia estima que la extinción de la relación laboral constituye un despido improcedente al no concurrir causa legal y condena a la parte demandada a optar entre la readmisión de la trabajadora o la indemnización en la cuantía de 37.152 euros.

2.- Frente a esta resolución se alza la representación letrada de la entidad demandada, articulando seis motivos.

En los motivos primero a tercero, con adecuado amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, interesa la modificación del relato fáctico de la sentencia recurrida.

En el motivo cuarto, con fundamento en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS, denuncia la infracción, por falta de aplicación, del artículo 11 del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, que regula la ampliación de las habilitaciones para la ejecución de la Oferta de Empleo Público y de los procesos de estabilización de empleo temporal, en relación con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, así como, el Decreto Autonómico 3/2020 de 26 de octubre, que limita la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Cantabria y la Resolución de 18 de junio de 2020, por la que se establecen las medidas sanitarias aplicables en la Comunidad Autónoma de Cantabria durante el período de "nueva normalidad" con limitaciones de aforos según el nivel de riesgo; así como la Disposición transitoria primera del Real Decreto- Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y la Disposición transitoria primera de la Ley 20/21 de 28 de diciembre, de reducción temporalidad empleo público.

En el quinto motivo de recurso denuncia la vulneración de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española -en adelante, CE-; artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre -en adelante, EBEP-; la Disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral; el artículo 1 apartado Tres que introduce una nueva Disposición adicional decimoséptima al EBEP; el artículo 2 y la disposición adicional sexta de la Ley 20/21, de 28 de diciembre, de Medias urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en relación con la incorrecta interpretación de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asuntos acumulados Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez (sentencia de 19 de marzo de 2020 C-103/18 y C429/18) y la incorrecta aplicación de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021 (rec. 3245/2019), al tratarse de una sentencia dictada con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 20/21, de 28 de diciembre.

Por último, en el motivo sexto de recurso denuncia la vulneración del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-, en relación con la Disposición adicional decimoquinta del mismo texto legal, así como, Jurisprudencia consagrada sobre la interrupción del vínculo a efectos del cálculo de la indemnización por despido.

3.- El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Revisión del relato fáctico.

1.- En primer lugar, insta la modificación del hecho probado tercero de la sentencia para el que propone adicionar, tras la frase, " lo introdujo en las Ofertas de empleo público de estabilización para el ejercicio 2017 y 2018, mediante Convocatoria del concurso-oposición", un segundo párrafo con el siguiente contenido:

" Plazas convocadas.

Se convocan para su cobertura por personal laboral fijo de nuevo ingreso un total de ciento dieciocho (118) plazas pertenecientes a la categoría profesional de Empleado de Servicios de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, grupo profesional 3, correspondientes a la Oferta de Empleo Público de estabilización para el ejercicio 2017 y 2018 y a la Oferta de Empleo Público para el ejercicio 2018.

Concretamente,

En la Oferta de empleo Público de Estabilización del año 2017, Personal laboral. Anexo II, se comprometieron 14 plazas de Empleado de Servicios.

En la Oferta de Empleo Público de Estabilización del año 2018, Personal laboral. Anexo II, se comprometieron 98 plazas de Empleado de Empleado de Servicios

En la Oferta de Empleo Público para el año 2018, Personal laboral. Anexo II, se comprometieron 6 plazas de Empleado de Servicios."

Esta pretensión se basa en los documentos núm. 2 a 5 del expediente administrativo, que se corresponden con el Decreto 83/2018, de 11 de octubre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de Estabilización para el año 2017, Anexo II. Personal laboral, donde consta que se comprometieron 14 plazas de Empleado de Servicios. BOC 19 de octubre de 2018; el Decreto 99/2018, de 20 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de Estabilización para el año 2018, Anexo II, donde consta que se comprometieron 98 plazas de Empleado de Servicios. BOC 27 de diciembre de 2018; el Decreto 98/2018, de 20 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2018. Anexo II. Personal laboral, donde consta que se comprometieron 6 plazas de Empleado de Servicios. BOC 27 de diciembre de 2018 y la Orden PRE/158/2020, de 1 de diciembre, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso para el ingreso mediante el procedimiento de concurso-oposición, a 118 plazas de la categoría profesional de Empleado de Servicios perteneciente al grupo 2 de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria. BOC de 3 de diciembre de 2020. Artículo 1. Plazas convocadas.

Dado que se trata de convocatorias públicas que constan debidamente publicadas en el correspondiente Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma, no es preciso su inclusión en el relato fáctico, pudiendo ser analizadas en el correlativo motivo de revisión jurídica articulado por la parte recurrente.

2.- En segundo término, insta la modificación, de nuevo, del hecho probado tercero de la sentencia para que se suprima el cuarto párrafo del mismo donde se declara que " la actora superó el proceso selectivo -que se hacía con puntuación superior a 10- pero "sin plaza" y se sustituya por el siguiente párrafo:

" La actora se presentó a los siguientes procesos selectivos para ingreso a plazas de la categoría profesional de Empleado de Servicios: Convocatoria 2010/0029, quedando en la lista de espera en el puesto 9 con una puntuación de 19,25.

Convocatoria 2018/0007, quedando en la lista de espera en el puesto 44 con una puntuación 17,05."

La base de esta pretensión se encuentra en el documento núm. 17 del expediente administrativo que se corresponde con el informe de fecha 20 de octubre de 2022 del Jefe de Servicio de Selección, Provisión y Relaciones de Puestos de la Dirección General de Función Pública.

Esta pretensión, sin embargo, sí debe prosperar, dado que permite clarificar la concreta situación de la trabajadora tras la sustanciación de los correspondientes procesos selectivos, por lo que, constando debidamente acreditados los datos cuya incorporación solicita y siendo estos trascendentes de cara al fallo, debe accederse a la rectificación propuesta.

3.- Por último, solicita la modificación del hecho probado sexto de la sentencia para que se suprima y se sustituya por el siguiente contenido alternativo:

" En el informe de vida laboral se hace constar prestación de servicios en empresa denominada Hospital Universitario Marqués de Valdecilla fecha de alta 19.02.2007 fecha de baja 22.07.2011, clave de contrato de trabajo 441, 1.615 días".

Esta petición se fundamenta en los documentos núm. 9 y 18 del expediente administrativo, que se corresponden con, el informe de vida laboral, de fecha 21 de diciembre de 2022 y el informe de 17 de enero de 2023, del Jefe de Servicio de Gestión de Personal de la Dirección General de Función Pública.

No es posible acceder a lo pretendido, dado que, además de que la documental citada no reúne los requisitos de fehaciencia y literosuficiencia que se exigen jurisprudencialmente [por todas, STS de 3 de marzo de 2021 (Rec. 178/2019)], lo cierto es que, a partir de la misma, tampoco sería posible considerar la existencia de un error valorativo respecto a la consideración de que los servicios prestados por la trabajadora para el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla fueron similares a los prestados para el Gobierno de Cantabria.

TERCERO.- Revisión jurídica.

1.- En el primer motivo de revisión jurídica, se alega que la duración del contrato de interinidad por vacante, desde el 8 de marzo de 2016 hasta el 8 de agosto de 2022, no puede estimarse injustificadamente larga al haber acontecido una situación de fuerza mayor como es la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que ha determinado la publicación de disposiciones estatales y autonómicas que, desde marzo de 2020 hasta marzo de 2022, han limitado la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, lo que ha supuesto una demora en las convocatorias de procesos selectivos en régimen de concurrencia competitiva donde se exigen pruebas presenciales. Por todo ello, no cabría declarar que la relación jurídica es fraudulenta e indefinida como hace la sentencia recurrida, sino de carácter temporal, habiendo quedado extinguido el contrato de interinidad por el cumplimiento de su causa, sin derecho a indemnización.

2.- En el segundo motivo de infracción jurídica, la parte recurrente sostiene que con la publicación de la Ley 20/21, de 28 de diciembre, el legislador se ha pronunciado respecto a las consecuencias de la utilización irregular de la contratación temporal en las Administraciones Públicas, dando así respuesta a las exigencias del TJUE respecto a la interpretación de la Directiva 1999/70, que recoge el Acuerdo Marco de la contratación de duración determinada, en el sentido de posibilitar el acceso al empleo fijo mediante la superación de procesos de estabilización convocados al efecto en los que se valoren los servicios prestados, así como la inclusión en bolsas de empleo por haber aprobado pruebas eliminatorias de diferentes procesos selectivos, pero de ningún modo se prevé la conversión en fijo del personal laboral temporal de larga duración, sin la superación de un proceso selectivo con arreglo a los criterios fijados por la Administración, al estar prohibido por el ordenamiento jurídico español y no exigirlo la jurisprudencia del TJUE.

Con base en ello, considera que en el presente caso la actora estaba en la lista de espera elaborada con arreglo a lo dispuesto en la Base 12.1 y 2 de la Orden PRE/48/2010, de 9 de julio, de la Convocatoria de las pruebas selectivas, en el puesto 9, por lo que es evidente que no ha aprobado ningún proceso selectivo para la adquisición de la condición de fija en la Administración Pública.

Además, la parte recurrente rechaza la aplicación de la doctrina derivada de la STS de 16 de noviembre de 2021, ya que es anterior a la Ley 20/21, de 28 de diciembre y al Real Decreto-ley 32/21, que vienen a zanjar, en el ámbito del sector público, la imposibilidad de conversión automática de un contrato temporal en fijo por el incumplimiento de su duración máxima, alegando además que, en cualquier caso, las circunstancias excepcionales consideradas por el Tribunal Supremo, como fue el hecho de la superación de forma satisfactoria, no concurren en el presente caso ya que la trabajadora se ha quedado en la lista de espera (núm. 9) y en el núm. 44 en la convocatoria del año 2018.

3.- Las cuestiones que se suscitan en los dos primeros motivos de infracción jurídica del escrito de recurso han sido abordadas y resueltas en la reciente sentencia de esta Sala, de fecha 8 de marzo de 2023 (rec. 51/2023), que analizó un supuesto de hecho muy semejante al que ahora nos ocupa. En aquel caso, la trabajadora afectada, con categoría profesional de técnico sanitario, había suscrito un contrato de trabajo de interinidad a tiempo completo el 8-9-2016, si bien, con carácter previo, había firmado numerosos contratos temporales en diversas categorías profesionales con el Gobierno de Cantabria. Como en el presente supuesto, la referida trabajadora había superado las pruebas de un proceso selectivo convocado para su cobertura por personal laboral fijo -en aquel caso, en relación a la categoría de auxiliar educador- y, pese a superar las referidas pruebas, no obtuvo plaza, por lo que fue incluida en la bolsa de sustituciones publicada, conforme a lo establecido en las bases de la convocatoria. Pues bien, la Sala rechaza que la relación laboral pueda calificarse como fija, dado que, de la literalidad de las bases que regulaban la convocatoria, no se derivaba la adquisición de la condición de trabajadora fija.

Por otro lado, consideró que la duración de la contratación había sido inusualmente larga y que había mediado un plazo excesivo de cobertura, por lo que apreció inactividad de la administración con duración abusiva del contrato de la actora, calificando la misma como indefinida no fija y reconociéndole una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, al haberse extinguido por incorporación del titular.

4.- Como se advierte, las circunstancias fácticas del presente caso son muy similares a las analizadas en el previo pronunciamiento de esta Sala, por lo que entendemos que no existen motivos objetivos para apartarnos de nuestro previo criterio.

De este modo, hemos de indicar que el análisis de la naturaleza de la relación laboral de la actora debe partir de la literalidad de las bases de las convocatorias derivadas de las Órdenes PRE/48/2010, de 5 de julio y PRE/9/2018, de 22 de enero, que constan debidamente publicadas en el BOC de Cantabria.

En las mismas destaca el contenido de los apartados 8.1 y 2, así como el 12.1, que es idéntico en ambas y que, luego, es reiterado, con el mismo tenor, en la Orden PRE/158/2020, de 1 de diciembre. Debemos destacar además que el referido contenido es igual al de las Órdenes que se examinan en la STJS de Cantabria de 8-3-23.

En los citados apartados se indica lo siguiente:

"8.1.- Finalizado el proceso selectivo se ordenará por las puntuaciones obtenidas, de mayor a menor, a los aspirantes que hubieran superado todos los ejercicios obligatorios mediante la suma de las puntuaciones obtenidas en cada uno de ellos, declarando el Tribunal definitivamente aprobados a un número de aspirantes igual al de plazas convocadas.

8.2.- El Tribunal no podrá aprobar un número de aspirantes superior al de plazas convocadas.

(...)

12.1.- Concluido el proceso selectivo, se procederá a la confección de una lista de espera para la cobertura, con carácter temporal, de las vacantes que se puedan producir así como para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto, constituida por aquellos aspirantes que, habiendo superado, al menos el primer ejercicio eliminatorio de que consta el proceso selectivo no obtuvieran plaza como personal laboral fijo por no encontrarse, en razón a la puntuación global obtenida en aquel, dentro de la relación definitiva de aprobados a que se refiere la base 8.1 de la presente Orden.

12.2.- El orden de inclusión en la lista será el que resulte de la puntuación obtenida en las pruebas superadas; en primer lugar, se incluirán los aspirantes que hayan superado los dos ejercicios de la oposición; en segundo lugar, si fuera necesario, aquéllos que hubieran superado el primer ejercicio eliminatorio".

Por tanto, en atención a las bases de las convocatorias a las que la actora concurrió, se concluye que no adquirió la condición de fija que le atribuye la sentencia de instancia. Lo único que posibilita la superación de los ejercicios o, al menos, de uno de ellos, cuando no se ha obtenido plaza como personal fijo por razón de la nota, es la inclusión en la lista de espera para la cobertura, con carácter temporal, de las vacantes que se pudieran haber producido, así como para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo. Por tanto, no nos encontramos ante un supuesto semejante al analizado en la STS de 16 de noviembre de 2021 (rec. 3245/2019), ya que, en nuestro caso, según el tenor literal del apartado 8.1 y 2 de las bases, la superación de los dos ejercicios de carácter obligatorio, no determinaba la válida superación del proceso selectivo, sino solo la inclusión de la persona aspirante en la lista de espera (apartado 12.1), no siendo posible considerar aprobados un número de aspirantes superior al de plazas convocadas (8.1).

Por otro lado, como también razonamos en la previa STSJ de Cantabria de 8 de marzo de 2023, la aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial [por todas, SSTS/4ª de 17-1-2023 (rec. 4045/2020) y 11-1-2023 (rec. 3692/2019)], el mero encadenamiento de contratos temporales con la administración no determina la condición de trabajadora fija ni tampoco su carácter fraudulento.

5.- De otra parte, respecto a la duración del contrato de interinidad por vacante suscrito desde el 8 de marzo de 2016 hasta el 8 de agosto de 2022, para el puesto núm. 403, que se extinguió por la cobertura reglamentaria, no consideramos aplicable la reciente doctrina de esta Sala relativa a otros trabajadores que se vieron afectados por la suspensión del plazo de ejecución, por aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, desde su entrada en vigor, ese mismo día, hasta la derogación de dicha disposición el 1 de junio de 2020 (disposición derogatoria única.2 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo). La razón de ello es que hay que tener en cuenta que la prestación de servicios de la trabajadora, como consecuencia del contrato de interinidad por vacante, se inició en el mes de marzo de 2016, para ocupar el puesto núm. 403 hasta su cobertura reglamentaria. Por tanto, cuando el proceso selectivo se interrumpe legalmente durante el estado de alarma (del 14 de marzo hasta el 1 de junio de 2020), ya había adquirido la trabajadora la condición de indefinida no fija, puesto que, en marzo de 2020, se había superado ya el plazo de los tres años por parte de la Administración sin justificación.

Por ello, se considera de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las SSTS/4ª de fecha 6-10-2022 (rec. 235/2019), 20-9-2022 (rec. 2011/2020), 21-6-2022 (rec. 2276/2021) y 18-4-2022 (rec. 65/2020), en las que se califica como ajustado a derecho el cese del trabajador indefinido no fijo de la administración, una vez que se produce la cobertura de la plaza por el procedimiento reglamentario establecido a tal efecto. Respecto a la indemnización que pudiere proceder en estos casos, las referidas sentencias indican lo siguiente: "por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49.1.c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo".

En definitiva, se concluye que, acudiendo a supuestos comparables, debe reconocerse la indemnización de veinte días por año de servicio, con el límite de las doce mensualidades que establece el artículo 53.1.b) ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La fijación de tal cuantía no obedece al hecho de que la resolución del contrato, en esos casos, pueda catalogarse como una extinción de la relación laboral por causas objetivas, pues ambas situaciones no son equiparables, sino porque en, definitiva, "la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato". De este modo, la finalización de la relación laboral de la trabajadora indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, no es un supuesto de extinción contractual que deba regirse en los aspectos formales y sustantivos por lo dispuesto en los arts. 52 y 53 ET para la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo, pues, en estos casos, no estamos ante un despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, contemplado, en su momento, en la anterior disposición adicional vigésima ET y ulterior decimosexta. En consecuencia, no puede aplicarse analógicamente esa previsión legal, que responde a principios bien diferentes y no guarda identidad de razón con la resolución de la relación laboral del indefinido no fijo tras la cobertura de la plaza. Su correcta calificación es la de una extinción conforme a derecho de la relación laboral que trae causa de la cobertura de la plaza que venía ocupando la persona trabajadora en calidad de indefinida no fija, que no está sometida a los requisitos de fondo y forma que imponen los arts. 52 y 53 ET. El hecho de que esa extinción lleve aparejada el pago de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio no modifica su naturaleza jurídica, ni la transforma en una extinción por causas objetivas que haya de someterse a los requisitos formales que imponen esos preceptos legales.

Por otro lado, que se haya ofertado la plaza de forma reiterada en las convocatorias de concursos de traslados, cuando los mismos acaban desiertos, no puede servir como causa de justificación de la superación del plazo legal del artículo 70 del EBEP -tres años-, porque lo que eso demuestra es la existencia de un déficit estructural de personal que provoca que tales concursos resulten infructuosos y que la plaza no pueda ser, en realidad, cubierta hasta la definitiva convocatoria de un proceso de selección, en el plazo legalmente previsto al efecto.

La tardanza en convocar dicho proceso selectivo para la definitiva cobertura de la vacante es lo que determina que la relación laboral se haya transformado en indefinida no fija, sin que esta consecuencia jurídica pueda quedar subsanada por la mera puesta en marcha de múltiples concursos de traslado abocados a que las plazas queden desiertas por la inexistencia de personal fijo suficiente en la estructura del organismo convocante.

En el presente caso, como decimos, desde que se suscribió el contrato de la actora hasta su extinción (8-3-2016 a 8-8-2022), transcurrió un período de tiempo que se estima inusualmente largo y un plazo excesivo de cobertura, incluso, tomando en consideración la suspensión de plazos administrativos como consecuencia de la pandemia del COVID-19 y su prórroga posterior. Por ello, cabe apreciar la inactividad de la administración con duración abusiva del contrato de la actora, por lo que su relación es calificada como indefinida no fija. Por ello, al concluir por la incorporación de su titular, lo procedente es el reconocimiento de la indemnización de 20 días de salario, por año de servicio.

Todo lo anterior determina que debamos estimar en parte el recurso interpuesto, pues, atendiendo a la fecha de celebración del contrato y a las especiales circunstancias indicadas, la aplicación de la doctrina del TJUE y del TS, supone atribuir el carácter indefinido no fijo de la relación laboral, por lo que no es posible declarar la existencia de despido, sino el reconocimiento de la indemnización interesada de forma subsidiaria por la trabajadora.

6.- En el último motivo de recurso se cuestiona el cálculo de la indemnización, alegando la existencia de una interrupción sustancial entre contratos de trabajo de más de cuatro años, por lo que, a efectos del cálculo de la indemnización de 20 días de salario, prevista en el artículo 53 del ET, únicamente, se debería de tener en cuenta la nueva relación laboral iniciada desde el 30 de julio de 2011.

El motivo de recurso no puede ser acogido, toda vez que, rechazada la solicitud de revisión del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, no es posible entender que se haya producido la interrupción a la que alude la parte recurrente. Hemos de recordar que el Magistrado de instancia, previa la conjunta valoración de la prueba, declara probada la prestación de similares servicios en el período intermedio comprendido entre el 19-2-2007 y el 22-7-2022. Esta circunstancia, unida al hecho de que los referidos servicios se prestaron en favor de una entidad dependiente del Gobierno de Cantabria, impide la prosperabilidad del motivo, debiendo considerarse la antigüedad fijada en la sentencia de instancia a efectos de la indemnización de 20 días reconocida.

De este modo, fijamos la indemnización reconocida a la actora en la cuantía de 18.576 euros.

7.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, no procede efectuar expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,