Sentencia Social 826/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 757/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por el actor y declara su derecho a la reducción de jornada con la concreción horaria postulada, esto es, en turnos de mañana de lunes a viernes, así como a ser indemnizado en la cantidad de 44 €/día desde el día 15-3-23 hasta el día en que se lleve a cabo la misma.

Frente a esta resolución se alza la parte demandada en cuatro motivos.

En los dos primeros, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión del relato fático.

En el motivo tercero, con base en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia la infracción del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-, así como de la jurisprudencia que lo interpreta.

Por último, en el motivo cuarto, con la misma base procesal en el artículo 193.c) LRJS, denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española -en adelante, CE- y de la jurisprudencia constitucional que cita.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Revisión fáctica.

1.- En el primer motivo de revisión fáctica solicita la modificación del hecho probado sexto de la sentencia, para el que propone la siguiente redacción alternativa: " "SEXTO - A la propuesta de concreción del horario reducido realizada por Teknia Ampuero S.L.U, en consonancia con las necesidades de conciliación que el actor había expuesto hasta ese momento, el trabajador muestra su negativa aduciendo problemas de sueño derivado de tener un niño pequeño, que le impiden desempeñar correctamente sus funciones en el turno de noche."

La pretensión de revisión del relato fáctico, que se centra en incluir los motivos por los que el actor no aceptó la propuesta empresarial de concreción horaria, no puede prosperar al resultar completamente intrascendente de cara a una eventual rectificación del signo del fallo, pues como nos recuerda, entre otras, la sentencia del TS de fecha 28 de junio de 2017 (Rec. 45 /2017): "la jurisprudencia de esta Sala ha especificado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario, entre otros extremos, que: a) "una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable" ( STS/IV 20-marzo- 2012 -rco 40/2011); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba "porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa "como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica" (recientes, SSTS 21/10/10 -rco 198/09; 14/04/11 -rco 164/10; 07/10/11 -rcud 190/10; 25/01/12 -rco 30/11; y 06/03/12 -rco 11/11) "( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno, 26-marzo-2014 - rco 158/2013 Pleno, 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno); b) "acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de Marzo de 2004 y las que en ella se citan han señalado que éstos [los documentos] deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS/IV 26-octubre-2009 -rco 117/2008; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991, 7-octubre- 2011 - rco 190/2010, 11-octubre-2011 -rco 146/2010, 9-diciembre-2011 -rco 91/2011, 23-enero-2012 -rco 87/2011, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 14-mayo-2013 -rco 285/2011, 5-junio- 2013 -rco 2/2012, 18- marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno); c) "la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08, 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11) "(entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008, 26- enero-2010 -rco 96/2009, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 6-junio-2012 -rco 166/2012, 18-diciembre-2012 -rco 18/2012), así como que "se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico "(entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004, 20-marzo-2007 -rco 30/2006 , 28-junio-2013 -rco 15/2012)".

2.- En segundo término, insta la modificación del mismo hecho probado sexto para el que propone la siguiente redacción alternativa: " SEXTO - En el área de producción de fundido en la que presta servicios el demandante un 19% de los trabajadores cuentan con hijos menores de 12 años y de estos ninguno tiene reconocido horario fijo en turno de mañana. En la actualidad, la empresa solo tiene una trabajadora en reducción de jornada con concreción horaria de mañanas, y se acaba en diciembre (Testifical Sra. Vicenta)".

La base de esta pretensión se encuentra en el documento núm. 12 y la misma tampoco puede ser acogida, dado que el contenido que pretende adicionar resulta totalmente irrelevante de cara a una eventual rectificación del signo del fallo, pues, con independencia del dato que pretende hacer valer, lo cierto es que la prueba testifical permite considerar acreditado que la empresa ha tenido a varias trabajadoras en situación similar durante años y de forma coetánea (hecho probado sexto, derivado de la testifical del Sr. Vicenta), siendo así que, en la actualidad, únicamente, consta una trabajadora con dicha concreción horaria de mañanas (hecho probado séptimo; prueba testifical Sr. Vicenta). Además de que, como es sabido, la prueba testifical no es susceptible de revisión en el extraordinario recurso de suplicación, lo cierto es que el dato de que las personas trabajadoras con hijos menores de 12 años no cuenten con la misma concreción horaria que pretende el actor, es un dato que carece de trascendencia, dado que, entre otros extremos, se desconoce si han solicitado o no tal concreción horaria.

En definitiva, el relato fáctico permanece inalterado.

TERCERO.- Revisión jurídica. Infraccióndel artículo 37 ET .

En el primer motivo de infracción jurídica denuncia la vulneración del artículo 37 ET y de la jurisprudencia que los interpreta.

En términos generales, se sostiene que, en los últimos doce años, únicamente, se ha reconocido en la empresa una concreción horaria como la que solicita el actor. Que hay mala fe por su parte, dados los perjuicios que pueden derivarse para la empresa y para el resto de compañeros por la necesidad de reorganizar los turnos de trabajo y que los exámenes médicos ponen de manifiesto que el trabajador no presenta impedimentos que justifiquen su incapacidad para desempeñar el turno nocturno.

Habiéndose admitido por las partes el derecho a la reducción de jornada del trabajador, el motivo de recurso se limita al examen de los límites legales del derecho a la concreción horaria como consecuencia de la referida reducción.

Sobre esta cuestión, es obligado recordar el contenido de los apartados 6 y 7 del artículo 37.6 ET, en la redacción aplicable al caso: "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Por su parte, el artículo 34.8 ET dispone que: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

En principio, las referidas normas regulan el derecho a la concreción horaria como un derecho del que es titular el trabajador, pero el mismo se ciñe a la jornada ordinaria. Ahora bien, el referido derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral debe interpretarse de forma favorable, en función de lo establecido en el artículo 39.1 CE, que obliga a los poderes públicos a asegurar la " protección social, económica y jurídica de la familia"; en función del principio de igualdad que recoge el artículo 14 CE, que establece como factores posibles de discriminación tanto la situación familiar como el sexo ( STC 26/20011, de 14 de marzo, entre otras) y también de acuerdo con una interpretación con criterio de género, pues se trata de normas que afectan, en su mayor parte, a trabajadoras mujeres, que, como ya apuntamos en la STSJ de Cantabria de 12 de noviembre de 2020 (rec. 586/2020), son mayoría en los centros de la empleadora.

Hay que tener en cuenta, en definitiva, que los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral están protegidos por los principios rectores de la política social y económica, concretamente en el mandato de protección a la familia y a la infancia recogido en el artículo 39 CE, pudiendo constituir las medidas contrarias a estos derechos que vengan impuestas por el empleador una discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirecta, que está expresamente prohibida por el artículo 14 CE.

Hemos de matizar que la adecuada interpretación de los referidos preceptos legales a la luz de los referidos derechos sociales fundamentales, no implica un reconocimiento a la modificación unilateral de la jornada o del horario de trabajo, sino un derecho a proponer la adaptación de su horario como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, de modo que en tales casos, corresponde al empleador alegar y acreditar las razones que impiden acceder a tal pretensión, pudiendo proponer alternativas, de modo que, en estos casos, corresponde a los órganos jurisdiccionales la labor de ponderar la totalidad de circunstancias concurrentes, tales como dificultades organizativas y similares que obsten al derecho ejercitado [en este sentido, se pronuncian, entre otras, las SSTSJ de Cantabria de 1 de julio de 2019 (Rec. 439/2019) o de SSTSJ de Andalucía de 1-3-2018 (Rec. 2078/2017) o 21-1-2021 (Rec. 719/2020)].

Por otro lado, como ya se indicó por parte de esta Sala, la aplicación de la doctrina unificada sobre la materia [por todas, STS/4ª de 15 septiembre 2016 (Rec. 260/2015)], lleva a concluir que la concreción horaria de la reducción de la jornada legal no solo es admisible dentro de la jornada ordinaria diaria que realiza el trabajador, sino que también puede admitirse en relación a la anual, o a la semanal, en función del concreto contexto en el que nos encontremos, siendo así que la jornada ordinaria es un término que no se puede equiparar al turno de trabajo, por lo que es perfectamente admisible que la concreción horaria por reducción de jornada por guarda legal pueda implicar una modificación de un turno rotatorio a un turno fijo o a la inversa, o incluso pasar a un turno mixto, tal como se ha admitido, entre otras en las SSTSJ de Cantabria de 12 de mayo de 2020 ( rec. 213/2020), de 1 de julio de 2019 ( rec. 439/2019), de Andalucía de 12 abril 2019 ( Rec. 4457/2018) y 1 de febrero de 2018 ( rec. 4108/2017), de Madrid de 5 abril 2019 ( rec. 1058/2018), de Asturias de 22-1-2019 ( rec. 2815/2018), entre otras. De hecho, en la STSJ de Cantabria de 12 de mayo de 2020 se admitió la posibilidad de sustituir la prestación de servicios en jornada de tarde por la de mañana, en días laborables y que se fijen los turnos de mañana y tarde los sábados y domingos, dado que no se habían probado razones organizativas suficientes para fijar un sistema encaminado al cuidado de un menor.

Por su parte, en la sentencia de esta Sala de 1 de julio de 2019, la trabajadora solicitaba el turno de noche, oponiendo la empresa la particularidad del servicio que se prestaba (asistencial) y que no era posible la reorganización del mismo ni tampoco la atención de los usuarios -extremos no acreditados-. Además, constaba que, al tiempo de la solicitud, otras seis trabajadoras a las que se les había concedido la concreción horaria, solo una de ellas tenía concedido el turno de noche que interesaba la demandante. Con tales datos fácticos, la Sala entendió que no cabía deducir la existencia de razones suficientes para limitar un derecho de relevancia constitucional como es la reducción y concreción horaria por cuidado de un menor y, por ello, estimó el derecho de la actora.

Por tanto, una solicitud como la presente no se encontraría al margen de los límites fijados legalmente, pues la jornada ordinaria es un término que no se puede equiparar al turno de trabajo, lo que determina que, como decimos, incluso el cambio turno está amparado en la normativa legal.

Ahora bien, lo que ocurre en este concreto supuesto es que la postura de la empresa no resulta razonable, pues, en puridad, no se alegan ni justifican razones objetivas, ya sean organizativas o productivas, que permitan considerar justificada su negativa. Lo que se alega es una supuesta disfunción en la organización de los turnos que no consideramos suficientemente probada, ya que mientras en la primera comunicación empresarial se dejaba constancia de la afectación total del servicio, esto es, a los tres turnos existentes, en la ulterior propuesta se oferta la posibilidad de realizar la concreción en los turnos de mañana y de noche (hecho probado quinto), sin que conste justificación alguna respecto a este cambio de criterio, como podría ser la existencia de una mayor carga de trabajo en determinados turnos. Además, consta probado que, en la actualidad, hay una trabajadora que disfruta de una reducción de jornada con concreción horaria de mañanas y que, en el pasado, varias personas trabajadoras han disfrutado durante años de idéntica concreción horaria de mañanas con supresión de la turnicidad.

Por todo ello, consideramos que no existe una razón objetiva suficiente como motivo de oposición al ejercicio del derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, ya que la empresa ha de justificar la imposibilidad de cubrir el puesto del trabajador con otro personal de la plantilla, es decir, como se ha venido indicando por parte de la doctrina judicial, es al empresario a quien le corresponde demostrar que concurren razones poderosas -normalmente organizativas- que le impiden aceptar el disfrute del derecho en los términos planteados por el trabajador, de modo que no resulta suficiente alegar razones organizativas de carácter genérico, sino que la empresa debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar la propuesta de disfrute efectuada por el titular del derecho, en este caso a través, por ejemplo, del cambio de turno de otros trabajadores.

Esto implica que, en el presente caso, la empresa no solo ha de reconocer el derecho del trabajador a reducir su jornada y asumir la concreción horaria pretendida, como lo ha hecho con otros trabajadores, ya que las razones alegadas no resultan atendibles desde la perspectiva del derecho a la conciliación de la vida personal y familiar porque, si bien el reconocimiento legal del mismo no implica que se delegue sin límites en el trabajador la configuración de la jornada de trabajo, tal como se estableció en la STS/4ª de 20-10-2010 (rec. 3501/2009), sí implica que el empresario debe aceptar una negociación de buena fe, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación, en la que llegar a un acuerdo de adaptación.

En definitiva, entendemos que la denegación de la concreción horaria de no está debidamente justificada.

Conviene recordar además que nos encontramos en un recurso de naturaleza extraordinaria. La parte recurrente manifiesta su oposición a la valoración judicial de la prueba documental. Con su argumentación obvia la doctrina legal plasmada, entre otras, en las SSTS de 9-12-2013 (rec. 71/2013), 18-12-2012 (rec. 18/2012), 6-6-2012 (rec. 166/2011), 23-4-2012 (rec. 52/2011) y 11-11-2009 (rec. 38/2008), que atribuyen al Magistrado de instancia, con carácter exclusivo, la función de valorar la prueba, fijando los hechos relevantes para la resolución del litigio y determinando cuál de ellos ha sido acreditado.

Dicha función ha de realizarse previa la conjunta apreciación de las pruebas aportadas y practicadas en el acto del juicio, sin otras limitaciones que las derivadas de las reglas de la "sana critica", lo que determina que, únicamente, podrá rectificarse en los supuestos en los que se hayan alcanzado conclusiones ilógicas o absurdas y no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente]. Solo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos, habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho "si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia" [ SSTS 5-6-2013 (rec. 2/2012), 26-1-2010 (rec. 96/2009) o 11-11-2009 (rec. 96/2009), entre otras muchas].

La valoración efectuada en el presente caso no ha vulnerado las referidas reglas. Por el contrario, es ponderada, razonable, ajustada a la lógica y motivada, por lo que ha dado cumplimiento a las máximas fijadas jurisprudencialmente (por todas, destaca la STS de 9-3-2010).

La conclusión que se sostiene en el escrito de recurso no es compatible con la referida valoración. Lo que se cuestiona es la valoración de la prueba documental junto a la testifical. La interpretación de la parte recurrente no es admisible, pues como se recoge a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, el Magistrado ha efectuado una valoración de la totalidad de la prueba y ha plasmado en la fundamentación jurídica, el resultado de dicha valoración. Sus conclusiones han de mantenerse, pues no se alega prueba documental fehaciente que desvirtúe las conclusiones en la que se basa la resolución recurrida.

En definitiva, la concreción horaria pretendida por el trabajador, dentro de la reducción de jornada propuesta, no afecta de forma negativa a la organización empresarial, ni tampoco se advierte abuso de derecho o un manifiesto quebranto de la buena fe.

En consecuencia, de la valoración de las concretas circunstancias expuestas, procede desestimar el presente motivo de recurso ya que no han quedado probadas las razones prevalentes de carácter organizativo empresarial, al menos, con la concreción necesaria que justifiquen la negativa de la empleadora a dar cumplimiento al horario solicitado.

CUARTO.- Revisión jurídica. Infracción del artículo 24 de la CE y de la STC 135/2022, de 3 de junio .

En el último motivo de recurso se denuncia la infracción del artículo 24 CE y de la jurisprudencia constitucional que cita.

En términos generales, la parte recurrente sostiene que se ha reconocido una indemnización por daños no solicitada en el escrito de demanda, pues la interesada se basaba en la vulneración de derechos fundamentales y la reconocida deriva del artículo 139 LRJS y del artículo 1101 del Código Civil.

En primer lugar, hemos de indicar que en varios pronunciamientos previos esta Sala ha tenido la ocasión de examinar pretensiones indemnizatorias solicitadas en supuestos de indebida denegación del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral y hemos considerado que la denegación del derecho no solo supone un incumplimiento del derecho de configuración legal reconocido en los artículos 37.6 y 7 ET y en el artículo 34.8 ET, sino que, dada su dimensión constitucional, la referida infracción legal vulnera también el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares que protege el artículo 14 CE. Destaca, por todas, la STSJ de Cantabria de 1 de julio de 2019, que razona lo siguiente: " el derecho a una indemnización resarcitoria surge al estar ante un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional que debe ser analizado en cada caso, con la máxima cautela en materia de reparación integral. Por tanto, la negativa o limitación empresarial al disfrute del derecho a la conciliación laboral y familiar bien en cuanto a la reducción o bien en su concreción horaria, cuando no existen razones justificadas como sucede en el caso que nos ocupa, puede generar daños morales". En este mismo sentido, se pronuncian también otras Salas de lo Social, destacando entre otras, la STSJ de Galicia de 23 de febrero de 2021 (rec. 4467/2020), Asturias de 14 de enero de 2021 (rec. 3263/2020) o Canarias de 1 de septiembre de 2020 (rec. 197/2020).

Ahora bien, en este concreto caso, la sentencia de instancia rechaza la existencia de vulneración de derechos fundamentales, reconociendo, sin embargo, una indemnización de daños por la vía del artículo 139 LRJS y del 1101 del Código Civil, que cuantifica en función del parámetro del 50% del salario por el tiempo de duración de la negativa empresarial. Un caso similar al presente es examinado por la STSJ de Cantabria de 15 de junio de 2023 (rec. 266/2023), en la que, igualmente, se consideró la inexistencia de discriminación por razón de sexo o por cualquier otro motivo, reconociendo, sin embargo, una indemnización de daños y perjuicios que se cuantifica en función del 50 % del salario por día de negativa empresarial. Como se indica en la referida sentencia, "en la demanda del derecho a la medida de conciliación se podrá acumular la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

Es obvio que la negativa de la Empresa ante la solicitud de reducción de jornada, en los términos pactados, ha motivado un daño. Su reconocimiento no exige la existencia de discriminación o vulneración de otros derechos fundamentales puesto que la negativa infundada de la empresa es la que genera a la trabajadora perjuicios que merecen reparación.

Pese a que la empresa en ningún momento ha negado al trabajador su derecho a reducir jornada, sino que lo niega en los términos solicitados de cambio a turno de mañana, al no estar justificadas las necesidades productivas y organizativas que se alegan, ofreciendo alternativas sin cambio de turno, que no satisfacen las necesidades reales de conciliación, tal negativa supone el daño que ha de ser indemnizado.

Como expresa la exhaustiva argumentación de instancia, lo que se le ofreció fue tan solo un horario múltiple de todo punto irreal con una conciliación, de forma que la demandada ha generado una dilación sin una alternativa real

No es necesario tampoco la demostración de circunstancias tan específicas, las alegadas: que el actor haya incurrido en gasto para poder recoger a su hija del colegio, o debiera atenderla con posterioridad hasta la finalización de la jornada laboral de su pareja, ya que la mera negativa justifica el daño porque delata la imposibilidad de acogerse a la medida conciliatoria que lo hubiera evitado

Sin que quepa minoración por los días en los que le estaba permitida la conciliación o cuando su hija no ha tenido que acudir al colegio por encontrarse la menor de vacaciones escolares, ya que tales factores concurrentes son valorados a la hora de fijar, ponderadamente, el 50 % del salario por día de negativa empresarial. No pueden omitirse tampoco otras circunstancias adicionales, ya valoradas y que se aprecian discrecionalmente, como el hecho de que el actor ya intentó la adaptación sin reducción de jornada -que le fue desestimada- y que ante ello tuvo que pedir una reducción de jornada con concreción horaria" .

Pues bien, la aplicación de los referidos criterios, permite confirmar, en este caso, el pronunciamiento de la sentencia de instancia, ya que, obviamente, la negativa empresarial a la solicitud de reducción de jornada y concreción horaria, en los términos interesados, ha motivado un daño, que no precisa la existencia de discriminación para su reconocimiento, ya que es la propia negativa infundada de la empresa la que genera unos perjuicios que merecen reparación. Además, hay que destacar que la empresa no ha justificado las razones o necesidades productivas u organizativas alegadas, ofreciendo una alternativa con cambio de turno, que no satisface las necesidades reales de conciliación, por lo que es claro que tal negativa supone el daño que ha de ser indemnizado, siendo irrelevante, por otro lado, que no consten probados detalladamente los gastos o perjuicios concretos irrogados, dado que la mera negativa empresarial justifica el daño, ya que pone de manifiesto la imposibilidad de acogerse a la medida conciliatoria que lo hubiera evitado.

Finalmente, hemos de rechazar que el reconocimiento de la indemnización pueda constituir un vicio de incongruencia, dado que se incardina en la aplicación del principio iura novit curia (el Juez conoce el Derecho) y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y prueba de los hechos en el proceso [ STS 5-12-1996 (RJ 1996, 9132)]. De este modo, hemos de recordar que congruencia debe valorarse siempre "en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia" sin incurrir en indefensión [ STS/4ª de 8-11-2006 (rec. 135/2005) y la doctrina en ella referida]. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y petitum], en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

Asimismo, se dice que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes.

En definitiva, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto con expresa imposición de costas a la parte recurrente en la cuantía de 850 euros -iva incluido-, en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,