Sentencia Social 521/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 434/2023 de 07 de julio del 2023

PRIMERO. - Controversia y objeto del recurso.

1. Dña. Brigida formuló demanda frente a su empleadora AUTO NORTE S.A., y otras entidades, en la que solicitaba que se declarase la nulidad o improcedencia de su despido objetivo, con fecha de efectos 5 de febrero de 2022.

2. En el acto del juicio oral, desistió de la pretensión principal de nulidad, y en atención a la sentencia de esta Sala, STSJ Cantabria de fecha 2 diciembre 2022 (rec. 881/2022), en la que se resolvió el despido de otro trabajador en iguales circunstancias y en la que se rechazó la existencia de grupo patológico de empresas y se dieron por acreditadas las causas alegadas en la carta de despido y rechazados igualmente los defectos formales en la tramitación del ERE, la parte actora también desistió de su demanda respecto al resto de las empresas codemandadas a excepción de la empleadora AUTO NORTE, manifestando que no se controvierten las causas del despido como justificativas del mismo. No obstante, sí se cuestionó la categoría profesional y, por ende, el salario bruto diario debido percibir.

3. La sentencia de instancia declara que, la decisión empresarial de prescindir de los servicios de la actora constituye un despido improcedente al concurrir un error inexcusable en el cálculo de la indemnización, por ser su categoría la de Jefe de Ventas (no la de Vendedora), su salario diario de 72,90 euros, y la diferencia indemnizatoria de 2.385,25 euros (del 9,09%), "que no puede conceptuarse de escasa entidad".

4. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa condenada por medio de dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS, manteniendo que el error en el cálculo de la indemnización puesta a disposición de la trabajadora constituye un error excusable.

5. Ha sido objeto de impugnación por la parte actora.

SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

1. En el primero de los motivos propone la entidad recurrente la ampliación del hecho probado segundo, al objeto de introducir en su párrafo segundo el siguiente texto:

" En la empresa AURESA, tenía reconocida la categoría de Jefe de Ventas y así consta en el documento de subrogación de 26 octubre 2016, (folios 166 a 168 de los autos) y en los recibos de salarios anteriores a la subrogación, si bien la nómina percibida correspondía a la categoría profesional de Vendedor y no de Jefe de Ventas".

2. Pretende fundamentar dicha adición tanto en la prueba documental (nóminas en AURESA obrantes a los folios 67 a 72), como la prueba testifical.

3. Respecto de la testifical cabe recordar que, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador, en ningún caso en la testifical, ya valorada por la magistrada de instancia.

4. De la nómina de la actora en AURESA del mes de septiembre de 2016 (f. 67), única de las aportadas por la empresa, se desprende su categoría (Jefe de Ventas) y el salario percibido, y de ella no cabe deducir -de forma clara, directa y patente- el error que se pretende hacer constar, esto es, que el salario consignado fuera el de un vendedor, ya que además del salario base constan otros conceptos salariales. Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico, dada la falta de sustento probatorio para la adición pretendida.

TERCERO. - Sobre la existencia de un error excusable o inexcusable.

1. Denuncia la empresa recurrente, en el último motivo, la infracción del artículo 53 del ET y artículo 122.3 LRJS, con vulneración de los artículos 9.3 y 25 de la Constitución Española y el principio de seguridad jurídica.

Argumenta que, la resolución recurrida se apoya en la STSJ Cantabria de fecha 21 diciembre 2022 (rec. 905/2022), a pesar de no ser firme por estar recurrida en casación, existiendo diferencias evidentes entre ambos procedimientos; y, además, infringe la doctrina del error excusable establecida por el Tribunal Supremo, con cita de las SSTS 2569/2020, de 30 junio 2020 (rec. 838/2017); y STS 2871/2022 de 6 julio 2022 (rec. 544/2021). Sostiene que el error en el cálculo de la indemnización puesta a disposición de la trabajadora debe considerarse de escasa cuantía por ser inferior al 10%, por lo que no es posible calificar el despido de improcedente.

2. A la hora de determinar si el error cometido en el cálculo de la indemnización que el empresario debe depositar en el Juzgado a disposición de la persona trabajadora para producir el efecto enervatorio, ha sido excusable o inexcusable, debemos traer a colación la doctrina unificada sobre la cuestión.

Tal como sintetiza la STS nº 616/2022, de 6 julio 2022, (rec. 544/2021):

"La Sala ha estudiado el concepto de error excusable en múltiples sentencias, por todas STS 14 de marzo de 2018, rcud. 801/2016 , que sintetiza los criterios mantenidos por la Sala sobre esta cuestión, en la que dijimos:

En nuestras SSTS de 22 de julio de 2015, Rec. 2393/2014 , y de 30 de junio de 2016, Rec. 2990/2014 se da amplia cuenta de las diferentes sentencias que han ido dictándose en los últimos años y de las decisiones adoptadas en cada una de ellas; de suerte que puede afirmarse, a su tenor, que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El " error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego". El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.

Con base a la misma doctrina, la STS 31 de mayo de 2018, rcud. 2785/2016 , sostuvo: La proyección de la doctrina expuesta debe conducir a la estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida teniendo en cuenta, que no parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar el derecho del trabajador aquí recurrente sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos. De ello no puede inferirse que pueda percibirse elemento intencional alguno en la empleadora ni falta de diligencia por su parte. Al contrario, cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad que figuraba en la hoja de salarios durante quince años de forma pacífica, sin que tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo. Todo lo cual abona la justificación que se observa cuando la empresa actúa, a la hora de despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente.

Además, hay que tener en cuenta que la escasa cuantía de la diferencia entre lo puesto a disposición y lo que se debió poner abona, también, la conclusión de que el error es poco trascendente y disculpable, atendida la aludida circunstancia de que la antigüedad fue cuestión pacífica durante el transcurso de la relación laboral.

También, la STS de 30 de junio de 2020, rcud 838/2017 , al recopilar nuestra doctrina, concluye que, es inexcusable una conducta que puede calificarse de maliciosa o que pudo evitarse con una mayor diligencia. Y recuerda que, respecto de la escasa cuantía en la diferencia, se ha dicho que constituye indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable, pudiéndose invocar cuando se esté en operaciones de cálculo sin especial dificultad jurídica. Y resume esa doctrina diciendo que " En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable". En esta sentencia se califica de error excusable porque la diferencia resultante no es relevante y no se aprecia que la conducta del empleador -tomó la categoría formal y no la que debía ostentar- haya sido maliciosa, por las razones que recoge, referidas a las circunstancias que rodeaban el caso.

En la de 22 de junio de 2015, rcud 2393/2014, pronunciada en un supuesto del art. 53 del ET , recoge la doctrina precedente y, respecto de una diferencia de 702 euros expresa la siguiente " No parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar derechos de la trabajadora sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que ha venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ambas. Durante más de ocho años la trabajadora ha comprobado que la antigüedad reconocida por su empleadora arrancaba en julio de 2004, sin que manifestase oposición a ello. Los ocho meses durante los cuales, con carácter inmediatamente anterior, prestó servicios a través de una ETT debieran haber sido incorporados a su carrera profesional en el seno de la empresa y, desde luego, como la propia sentencia recurrida reconoce, la pasividad no comporta imposibilidad alguna de reclamar que así sea en el momento de calcular la indemnización por despido" Esto es, justifica el error en el importe indemnizatorio porque la empresa tomó un concepto .-antigüedad- que creía sólido y no cuestionable pero no era el real.

La sentencia de 28 de noviembre de 2011, rcud 4348/2011 , al igual que las dos siguientes, se pronuncia sobre la exclusión o no de salarios de tramitación (supuesto del que arrancó la doctrina del error excusable). En ella se aplicó el criterio de la escasa diferencia en la cuantía en términos absolutos para calificar el error de irrelevante, ponderando las consecuencias que pudiera conllevar, en aquel caso, de exclusión de los salarios de tramitación. También atiende a la conducta de la empresa en la fase previa al proceso y en el proceso mismo.

La sentencia de 26 de noviembre de 2012, rcud 4355/2011 , claramente refiere que uno de los criterios para ponderar la existencia del error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo que se debió consignar, que por sí misma revela el carácter no relevante del error, haciéndose eco de sentencia que manejaban cuantías inferiores a 200 euros, ponderando, al igual que la anterior, la incidencia jurídica de tal error. En aquel caso, la indemnización procedente era de 145,91 euros, siendo ofrecida por el empleador la cuantía de 43 euros.

Finalmente, la sentencia de 27 de septiembre de 2017, rcud 2139/2015 , ciertamente califica de excusable el error, pero no solo porque la diferencia supone menos del 6% sino, también porque era dudosa la naturaleza convencional del concepto retributivo que provocaba esa diferencia".

Entre otras sentencias la Sala de lo Social del TS ha considerado inexcusable el error en los siguientes casos:

- STS 4 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ), entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS de 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ), calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1 octubre 2007 (rec. 3794/2006 ), entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15 noviembre 2007 calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

- STS 14 septiembre 2010 (rec. 3199/2009 ) en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS de 15 abril 2011 (rec. 3726/2010 ), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS 16 mayo 2011 (rec. 3526/2010 ) entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS de 23 diciembre 2011 (rec. 1334/2011 ), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20 junio 2012 (rec. 2931/2013 ), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.

- STS de 5 de febrero de 2014 (rec. 1136/2013 ), calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 6 junio 2014 (rec. 562/2013 ), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido.

3. En el caso presente, y atendiendo a la doctrina unificada que antecede, la diferencia de haberse calculado la indemnización teniendo en cuenta la categoría profesional de Jefe de Ventas, en lugar de Vendedora, asciende a 2.385,25 euros (del 9,09 %), lo que coincidimos con la magistrada de instancia en que no puede conceptuarse de escasa entidad.

Como puso de manifiesto esta Sala en la citada STSJ Cantabria de fecha 21 diciembre 2022 (rec. 905/2022), relativa a un compañero de la actora en una situación casi idéntica " es cierto que el elemento cuantitativo supone un potente indicio en la calificación del error como excusable o inexcusable pero, como también expresa esta jurisprudencia, no es el único elemento o circunstancia que hay de tomarse en consideración para la determinación del error como excusable o no. Ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable, en reiteradas palabras de la jurisprudencia".

En el supuesto actual un incremento cercano al 10% no puede calificarse de escasa cuantía, más cuando el cálculo no era especialmente complejo, estando previsto en el convenio de aplicación el salario de un Jefe de Ventas.

4. Por otro lado, la categoría profesional de la actora en el momento de la subrogación era de Jefe de Ventas (así se expresa en el documento de subrogación) y consta probado que, las funciones desempeñadas durante toda la vigencia de la relación laboral con la demandada fueron las de Jefe de Ventas, y así debió ser retribuida, sin que el hecho de que la actora no reclamase, sea suficiente para entender que el error sea excusable, como ya expusimos en nuestra sentencia antes citada, sin que existan circunstancias que justifiquen un cambio de criterio y en la que se concluye que, el error pudo haber sido evitado si la empresa hubiera actuado con mayor diligencia.

La empresa no da una justificación suficiente para no haber reconocido la categoría que la actora tenía en su anterior empleadora, antes de la subrogación, según consta en los documentos de subrogación incluida la nómina. Dicha categoría de Jefe de Ventas se corresponde con las labores desempeñadas tanto antes como después de la subrogación en un centro de trabajo (Colindres) en donde no había otra persona con dicha categoría.

5. En consecuencia, al haber entendido la sentencia de instancia que el error es inexcusable por carecer de justificación, procede su confirmación y consiguiente desestimación del recurso formulado.

CUARTO. - Costas y depósito para recurrir.

1. En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita,

2. Conforme al art. 204 LRJS, se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.